Advokatpartnerselskab Kurt Bardeleben Advokat J.nr. 297340-AEJ 4.marts 2016 NOTAT Vedrørende anvendelse af den delegerede bygherre-model ved opførelse af alment byggeri i kombination med erhvervsbyggeri på Teglholmen Den almene boligorganisation Boligforeningen 3B (herefter 3B ) indgår aftale med KPC A/S (herefter KPC ), som har køberet til en grund på Byggefelt B, Teglholm Øst, der indebærer, at KPC som delegeret bygherre for 3B opfører et alment byggeri i kombination med privat byggeri. Valget af den delegerede bygherremodel som ramme for samarbejdet er nærmere begrundet i, at mulighederne for at bygge alment efter de gængse regler og procedurer, hvor den almene aktør erhverver sin egen byggegrund med henblik på opførelse af alment byggeri, er udfordret dels af kravene til blandede boligformer i kombination med detailhandel, dels af det vigende udbud af egnede byggefelter. Muligheden for at bygge almene boliger med attraktiv beliggenhed i områder, der planretligt disponeres med henblik på øget diversitet, forudsætter således, at der i højere grad end hidtil søges et samarbejde med de private aktører, der har ejendommene på hånden. Projektet mellem 3B og KPC indebærer, at parterne i et tæt samarbejde opfører blandet byggeri bestående af privat og alment byggeri på grunden, således at KPC i egenskab af privat developer forestår opførelse af det private byggeri, og 3B forestår opførelse af det almene byggeri, idet der forventes opført i alt ca. 13.000 m 2 boliger på ejendommen, hvoraf ca. 7.000 m 2 forventes disponeret til almene boliger. Den almene del af byggeriet opføres for 3Bs regning, men således at KPC udfylder den sædvanlige bygherrerolle, der bl.a. indebærer varetagelse af bygherreopgaven og udbud af entreprisekontrakt(er) vedrørende den almene del af byggeriet, som i øvrigt opføres i henhold til gældende rammebeløb. De to bygningsafsnit (den private og den almene del) forudsættes opført som etagebebyggelse. For at sikre sammenhæng i byggeriet, og som følge af byggeriets kompleksitet i øvrigt vanskeliggør opdeling i separate byggesager, varetages opførelsen af samme entreprenør(er) eller i tæt samarbejde mellem flere entreprenører,
og indpasningen af de to bygningsafsnit vil således ske i et tæt samarbejde mellem 3B og KPC. KPC forestår efter udbud efter Udbudsloven indgåelsen af entrepriseaftalerne for det samlede byggeri på ejendommen, idet projekteringen og opførelsen af ejerlejlighederne er nært og i praksis uadskilleligt forbundet. Modellen indebærer, at det almene byggeri gennemføres i overensstemmelse med samme regler og procedurer, som gælder for opførelse af almene boliger, jf. nærmere nedenfor. Aftalen indeholder elementer, som gør, at den tilnærmelsesvist vil minde om en totalentrepriseaftale efter ABT 93, jf. nærmere herom nedenfor. Aftalen mellem 3B og KPC indgås uden forudgående udbud. Dette er begrundet i den realitet, at der i sagens natur ikke er andre, som kan tilbyde opførelse af almene boliger som led i et blandet byggeri på den omhandlede grund. Af hensyn til sammenhængen og uadskilleligheden mellem de to bygningsafsnit og for at sikre overholdelse af støttebekendtgørelsens 33, som i princippet blot indebærer, at den almene boligorganisation ved byggeriets anskaffelse skal overholde gældende udbudsregler, påtager KPC sig at udbyde alle bygge- og anlægsarbejder vedrørende ejendommens opførelse efter udbudsdirektivet. Parterne har med baggrund i ovenstående aftalt, at alle udbudspligtige ydelser, der berører 3Bs andel af byggeriet på ejendommen, skal konkurrenceudsættes efter de gældende udbudsretlige regelsæt af KPC på vegne af 3B, således at KPC afløfter udbudspligten for 3B i henhold til en fuldmagtsmodel. KPC bærer således ansvaret for, at alle bygge- og anlægsarbejder på den del af byggeriet på ejendommen, der direkte eller indirekte vedrører 3Bs byggeri, er indgået i overensstemmelse med det relevante udbudsretlige regelsæt. Tilsvarende bærer KPC ansvaret for, at eventuelle øvrige udbudspligtige ydelser under byggeriets opførelse direkte eller indirekte relateret til 3B s ejerlejlighed udbydes efter de relevante udbudsretlige regelsæt. En ydelse kan alene fritages for udbud, i det omfang dette lovligt kan ske efter de gældende udbudsretlige regler. Det er i den anledning forudsat, at KPC formelt i forhold til samtlige bygherrer står som totalentreprenør og indgår separate totalentreprisekontrakter med disse bygherrer men således, at KPC alene får en styrende rolle og altså ikke e udførende entreprenør, jf. nærmere nedenfor. Side 2
For 3B betyder det i praksis, at der indgås dels en samarbejdsaftale, som på overordnet plan regulerer vilkårene for den samlede leverance, og dels en såkaldt totalentreprisekontrakt, der på sædvanlig måde håndterer byggeriets opførelse. Udbuddet af bygge- og anlægsarbejderne vil konkret blive gennemført med udgangspunkt i en præcis grænsefladedefinition, der sondrer mellem bygningsdele, som angår den almene og den private del. Grænsefladerne defineres i et samarbejde mellem parternes respektive bygherrerådgivere. I forbindelse med gennemførelsen af udbuddet af bygge- og anlægsarbejderne vil det af udbudsbetingelserne fremgå, hvorledes kontrakten tildeles. Projektet vil blive udbudt i henhold til udbudsloven 61 (udbud med forhandling) på baggrund af et myndighedsprojekt / ikke færdigbearbejdet hovedprojekt, i overensstemmelse med de gældende udbudsregler. Tildelingen vil ske efter tildelingskriteriet Det økonomisk mest fordelagtige tilbud samt herunder klare mindstekrav, der sikrer kvaliteten i byggeriet, jf. i øvrigt Københavns Kommunes krav i henhold til Miljø i Byggeri og Miljø Anlæg 2010 og det gældende bygningsreglement (forventeligt BR15), herunder så vidt muligt opfyldelse af kravene til energiklasse 2020 Det er KPCs ansvar, at udbuddet gennemføres i overensstemmelse med gældende udbudsregler, og det vil som følge heraf påhvile KPC i samarbejde med 3B at planlægge og gennemføre udbudsforretningen under overholdelse af de regler, der gælder for etablering af støttet byggeri. Det påhviler i den anledning KPC for egen regning at imødegå eventuelle indsigelser over for udbudsforretningen, herunder hvis der sker indbringelse for Klagenævnet for Udbud eller domstolene, herunder EF-Domstolen. For så vidt angår arkitekt- og ingeniørydelserne vedrørende den almene del, har 3B selv afholdt udbud, hvorved AI-Gruppen er valgt. 3B har efterfølgende overdraget kontrakten til KPC, hvorved KPC forpligter sig til at samarbejde med AI-Gruppen som rådgiver i henhold til det afholdte udbud. 3B er som følge heraf selv ansvarlig for lovligheden af dette udbud, mens KPC fremadrettet er ansvarlig for lovligheden af de rådgiveraftaler, KPC indgår med AI-Gruppen. Samtidig med indgåelsen af aftalen med KPC, tager 3B skøde enten på en ideel andel af grunden, som senere konverteres til en ejerlejlighed, eller på hele grunden, idet 3B samtidig forpligter sig til at lyse adkomstberigtigelse til KPC straks, byggeriet er opført, og der kan foretages ejerlejlighedsopdeling. Skødet udfærdiges til Side 3
opfyldelse af støttebekendtgørelsens 22. Grundskødet vil alene være betinget af godkendelse af skema B og udstykningsapprobation. Anskaffelsessummen fastsættes som summen af følgende: Grundkøbesummen fastsat som markedsprisen for byggeretten tillagt KPCs udviklingsomkostninger, herunder infrastruktur, samt risikoafdækning i forbindelse med ejendommens forhold. Licitationsresultatet, evt. tillagt et rimeligt dækningsbidrag for håndtering af risici ved byggesagen Anskaffelsessummen vil derudover indeholde de for alment byggeri sædvanlige variabler for endelig aflæggelse af byggeregnskab. Aftalen indebærer, at 3Bs risiko forbundet med byggesagen i modsætning til en almindelig byggesag afdækkes yderligere på følgende punkter: KPC påtager sig den fulde risiko for budgetoverholdelse, det vil sige KPC honorerer entreprenørernes berettigede ekstrakrav, som ikke udløses af krav om projektændringer fra boligorganisationen. 3Bs risiko i relation til investering i grunden er afdækket ved det økonomiske depot, der etableres ved grundkøbesummens betaling, som, indtil den almene boligorganisation tager ejerlejlighedsskøde på ejendommen, vil være intakt på deponeringskontoen, alternativt såfremt KPC har fået købesummen frigivet, vil være sikret ved uigenkaldelig bankgaranti stillet af KPC gennem et dansk pengeinstitut omfattet af SIFI-ordningen. 3Bs risiko i relation til entreprisen er afdækket ved, at KPCs modtagelse af ratebetalinger, indtil der foreligger en selvstændig ejerlejlighed under opførelse, modsvares af fuldgod, ubetinget og uigenkaldelig bankgaranti stillet af KPC gennem et dansk pengeinstitut omfattet af SIFI-ordningen. Der er således for den almene del isoleret set foretaget økonomisk afdækning i videre omfang, end der almindeligvis er tale om ved alment byggeri. Der peges herved på, at risikoen for entreprenørkonkurs, der almindeligvis ville være afdækket ved garanti på 15 % af anlægssummen, i denne sag tillige er dækket af indeståendet på deponeringskontoen, og hvis der er trukket på deponeringskontoen, sikret ved bankgaranti stillet af KPC vel at mærke, indtil der foreligger en Side 4
selvstændig ejerlejlighed under opførelse, på hvilket tidspunkt sagen fuldstændigt minder om en sædvanlig byggesag. Risikoen, som knytter sig til samarbejdet med den private aktør, kan i en nøddeskal beskrives som risikoen for, at KPC ikke lever op til sine forpligtelser over for boligafdelingen, navnlig vedrørende opførelse af den private del af byggeriet, som på grund af grænsefladerne er en forudsætning for det almene byggeris opførelse og færdiggørelse. Denne risiko kan afdækkes således: Vedrørende deponeringen af grundkøbesummen og anlægssummen, som efter den betingede aftale står til sikkerhed for KPCs forpligtelser til at levere et færdigt kontraktmæssigt byggeri, fastlægges det i deponeringsvilkårene, at der ikke kan frigives beløb fra deponeringskontoen, før KPC har dokumenteret, at den samlede finansiering til den private del er bevilget og øremærket til projektet, og forudsat at frigivelsen i øvrigt modsvares af fuldgod, ubetinget og uigenkaldelig bankgaranti. Vedrørende den almene del påtager 3B sig som sædvanligt opgaven som byggeforretningsfører bistået af en professionel bygherrerådgiver, som tegner objektforsikring. Den private bygherrerådgiver skal påtegne og godkende alle betalinger og dermed sikre, at der kun betales for byggeri, der er udført på pladsen og dermed har skabt værdi på grunden. Hertil kommer endvidere, at den foreløbige ejerlejlighedsopdeling vil sikre, at projektet finansieringsmæssigt kan holdes adskilt fra eventuelle andre projekter på ejendommen. Ved fuldmagtsmodellen, hvor KPC på vegne 3B sørger for gennemførelse af udbud i overensstemmelse med udbudsdirektivet, er både udbudsreglerne og støttebekendtgørelsens 33 overholdt. Som led i aftalen med KPC indgår 3B ikke andre aftaler, som giver anledning til at overveje udbud. 3B har udbudt arkitekt- og ingeniørydelserne i overensstemmelse med udbudsreglerne. Til illustration af projektets organisering vedhæftes organisationsdiagram. Side 5
København, den 4. marts 2016 Kurt Helles Bardeleben Side 6