De informationsretlige grundsætninger 1
This page intentionally left blank 2
Henrik Udsen De informationsretlige grundsætninger Studier i informationsretten Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2009 3
De informationsretlige grundsætninger Studier i informationsretten 1. udgave, 1. oplag 2009 by Jurist- og Økonomforbundets Forlag Alle rettigheder forbeholdes. Mekanisk, elektronisk, fotografisk eller anden gengivelse af eller kopiering fra denne bog eller dele heraf er ifølge gældende dansk lov om ophavsret ikke tilladt uden forlagets skriftlige samtykke eller aftale med Copy-Dan. Omslag: Bo Helsted Tryk: Narayana Press, Gylling Indbinding: Jysk Bogbind, Holstebro Printed in Denmark 2009 ISBN 978-87-574-2119-4 Udgivet med støtte fra Margot og Thorvald Dreyers Fond Denne afhandling er af Det Juridiske Fakultet ved Københavns Universitet antaget til offentligt at forsvares for den juridiske doktorgrad. Forsvaret finder sted fredag den 29. maj 2009, kl. 13.00 i Anneks A, Studiegården, Studiestræde 6 København, den 13. marts 2009 Henrik Dam Dekan Jurist- og Økonomforbundets Forlag Lyngbyvej 17 Postboks 2702 2100 København Ø Telefon: 39 13 55 00 Telefax: 39 13 55 55 e-mail: forlag@djoef.dk www.djoef-forlag.dk 4
Forord Forord Forord Forord Denne afhandling er blevet skrevet, mens jeg har været ansat som adjunkt og lektor ved Det Juridiske Fakultet ved Københavns Universitet. I de fire år projektet har varet, har forskningsverdenen undergået store forandringer. Som et udslag af disse forandringer stilles ikke længere samme krav om erhvervelse af den juridiske doktorgrad som forudsætning for at blive professor ved Det Juridiske Fakultet. Denne udvikling er både naturlig og rigtig. Doktordisputatsen har dog én grundlæggende kvalitet, som også forklarer, hvorfor den har haft sin vægt gennem generationer: Enhver form for videnskab må være en stræben efter det ypperste, og doktordisputatsen var og er en eksponent for denne stræben. Dette ypperste kan nås på andre måder, men kravet om det ypperste må bestå. Mine fire år med disputatsprojektet har været fire gode år, og det er en fase af mit arbejdsliv, som jeg altid vil se tilbage på med glæde. Jeg har haft de bedst tænkelige arbejdsforhold på fakultetet med dygtige og gode kolleger, der har givet et fagligt stimulerende miljø og gode personlige relationer. Jeg takker jer alle herfor. Udover mine mange gode kolleger, vil jeg takke alle, der har vist interesse for projektet under vejs og dermed givet inspiration og engagement til det fortsatte arbejde. En særlig tak skal rettes til professor, dr.jur. Mads Bryde Andersen, som siden sin rolle som vejleder på mit ph.d.-projekt, har været en inspirator for min tilgang til retsvidenskabeligt arbejde og som med sin originale tilgang til juraen også har inspireret til denne afhandling. Det er en gæld, jeg gerne vedgår mig. En helt speciel tak skylder jeg også min mor, Solveig Udsen, som både har hjulpet med børnepasning og i den sidste fase læste korrektur på det samlede manuskript. Jeg sender også en tanke til min far, Ebbe Udsen, som i første omgang vist ikke helt forstod, hvorfor hans søn hellere ville være forsker end advokat. Jeg er sikker på, at han forstår det nu og glædes fra den sky, som hans børnebørn har udpeget som farfars sky. 5
Forord Afhandlingen tilegner jeg Line, Emma, Alexander og William. Den store glæde, det giver at gennemføre et projekt som dette, er uendelig lille i forhold til den glæde, I bringer. Afhandlingen blev indleveret til forsvar for den juridiske doktorgrad i november 2008. Materiale fremkommet efter dette tidspunkt er ikke inddraget. Henrik Udsen, marts 2009 6
Indholdsfortegnelse Indholdsfortegnelse Indholdsfortegnelse Indholdsfortegnelse Nogle centrale begreber... 17 DEL 1. TEORETISK GRUNDLAG... 21 Kapitel 1. Afhandlingens emne, mål og teser... 23 1. Introduktion til afhandlingens emne... 23 2. Afhandlingens teser... 25 2.1. Tesen om eksistensen af de informationsretlige grundsætninger afhandlingens hovedtese... 25 2.2. Tesen om en informationsretlig hensynslære som systematisk ramme for de informationsretlige grundsætninger... 28 3. Afhandlingens videre opbygning... 32 Kapitel 2. Information og informationsret... 33 1. Indledning... 33 2. Information... 33 2.1. Informationsbegrebet... 33 2.2. Informations særlige karakteristika... 36 2.3. Informationstyper... 38 2.3.1. Operationel og emotionel information... 39 2.3.2. Informationens medieafhængighed... 39 2.4. Informationshandlinger... 41 2.4.1. Informationshandlinger en oversigt... 41 2.4.2. Sammenfatning af oversigten... 47 2.4.3. Den retlige regulering af informationshandlinger... 48 3. Informationsret... 50 3.1. Begrebsafklaring... 50 3.2. Systematisering af informationsretten... 52 3.2.1. Regler om pligt til at behandle information... 52 3.2.2. Regler om ret til at behandle information... 53 7
Indholdsfortegnelse 3.2.2.1. Det grundlæggende princip om informationsfrihed... 53 3.2.2.2. Regler der indskrænker retten til frit at behandle information... 54 3.2.2.3. Undtagelser til reglerne der indskrænker informationsfriheden... 59 3.3. Informationsrettens indplacering i immaterialretten og personlighedsretten... 64 3.4. En anden måde at indplacere informationsretten på... 67 3.5. Informationsrettens karakter... 69 Kapitel 3. Den informationsretlige grundsætning som retskilde... 75 1. Indledning... 75 2. Retskildebegrebet... 75 2.1. Afhandlingens retskildedefinition... 75 2.2. Autoritative og ikke-autoritative retskilder... 77 2.3. Vertikale og horisontale retskilder... 78 3. Den informationsretlige grundsætnings indplacering i retskildesystemet... 83 4. Den informationsretlige grundsætnings retskildefunktion... 85 5. Den informationsretlige grundsætnings retskildeværdi... 88 Kapitel 4. Informationsretlige hensyn... 91 1. Den informationsretlige hensynslære... 91 2. Hensynene bag det grundlæggende princip om informationsfrihed... 93 3. Hensynene bag reglerne om informationsrettigheder... 94 3.1. Hensynene bag reglerne om økonomiske informationsrettigheder... 95 3.1.1. Incitamentshensyn... 95 3.1.2. Berigelseshensyn... 104 3.1.3. Forvekslingshensyn... 108 3.2. Hensynene bag reglerne om ideelle informationsrettigheder... 109 3.2.1. Privatlivshensyn... 114 3.2.2. Personlighedshensyn... 117 3.2.3. Privatlivshensynets og personlighedshensynets anvendelighed inden for de enkelte regler om ideelle informationsrettigheder oversigt... 120 3.3. Sammenfatning... 121 4. Hensynene bag undtagelsesreglerne... 122 8
Indholdsfortegnelse 5. Nogle overordnede betragtninger om afvejningen af de informationsretlige hensyn... 123 Kapitel 5. Metode... 127 1. Indledning... 127 2. Den horisontale analyse... 127 2.1. De horisontale detailanalyser... 128 2.1.1. Valg af discipliner den vertikale afgrænsning... 129 2.1.2. Valg af reguleringstemaer den horisontale afgrænsning... 131 2.1.3. Nærmere om indholdet af den horisontale analyse... 132 2.2. Horisontale analyser i bredden... 134 3. Brug af fremmed ret... 136 Kapitel 6. Hidtidige horisontale overvejelser... 139 1. Indledning... 139 2. Inden for immaterialretten... 139 3. Inden for personlighedsretten... 146 4. På tværs af immaterialretten og personlighedsretten... 149 5. Sammenfatning... 151 DEL 2. HORISONTALE ANALYSER... 155 Kapitel 7. Privat brug... 157 1. Indledning... 157 1.1. Privatbrugsbegrebet... 157 1.2. Om kapitlets opbygning... 157 2. Eksistensen af privatbrugsregler... 158 2.1. Ophavsret... 158 2.2. Varemærkeret... 161 2.3. Patentret... 161 2.4. Erhvervshemmelighedsbeskyttelsen... 161 2.5. Persondataret... 162 2.6 Retten til eget billede... 162 2.7. Sammenfatning... 163 3. Hensynene bag privatbrugsreglerne... 164 3.1. Ophavsret... 164 3.2. Patentret... 166 9
Indholdsfortegnelse 3.3. Varemærkeret... 167 3.4. Erhvervshemmeligheder... 167 3.5. Persondata... 169 3.6. Sammenfatning... 170 4. Det nærmere indhold af de enkelte privatbrugsregler... 171 4.1. De ophavsretlige privatbrugsregler... 171 4.1.1. Tilgængeliggørelse af værket inden for privatsfæren... 171 4.1.1.1. Den private spredning... 172 4.1.1.2. Den private visning.... 172 4.1.1.3. Den private fremførelse... 173 4.1.2. Eksemplarfremstilling inden for privatsfæren... 182 4.1.3. Ideelle rettigheder inden for privatsfæren (tilgængeliggørelse)... 186 4.1.4. Det ophavsretlige privatbrugsbegreb sammenfatning. 186 4.2. Den varemærkeretlige privatbrugsregel... 188 4.3. Den patentretlige privatbrugsregel... 194 4.4. Privatbrugsreglen inden for erhvervshemmelighedsbeskyttelsen... 196 4.5. Den persondataretlige privatbrugsregel... 200 4.6. Sammenfatning... 204 5. En horisontal analyse af privatbrugsreglerne... 204 5.1. En horisontal analyse af privatbrugsreglernes afgrænsningskriterier... 205 5.1.1. Offentlighedskriteriet og erhvervskriteriet inden for de enkelte discipliner... 206 5.1.1.1. Ophavsret... 206 5.1.1.2. De industrielle eneretsdiscipliner... 208 5.1.1.3. Persondataretten... 208 5.1.1.4. Sammenfatning... 208 5.1.2. Privatbrugsreglernes nærmere afgrænsningskriterier på tværs af de enkelte discipliner... 209 5.1.2.1. De centrale afgrænsningskriterier... 209 5.1.2.2. De ophavsretlige privatbrugsregler... 211 5.1.2.3. Den persondataretlige privatbrugsregel... 215 5.1.2.4. Privatbrugsreglerne inden for de industrielle eneretsdiscipliner... 218 5.1.2.5. Sammenfatning... 224 10
Indholdsfortegnelse 5.1.3. Samspillet mellem privatbrugsreglernes afgrænsningskriterier særligt om forholdet mellem offentlighedskriteriet og erhvervskriteriet... 226 5.1.3.1. Samspillet mellem offentlighedskriteriet og erhvervskriteriet inden for de enkelte discipliner... 229 5.1.3.2. Samspillet mellem offentlighedskriteriet og erhvervskriteriet på tværs af disciplinerne... 233 5.2. Informationsretlige grundsætninger... 237 5.3. Sammenholdelse af analysens resultater med hensynslæren... 240 5.4. Den praktiske anvendelse af de informationsretlige grundsætninger eksempler... 244 5.4.1. Ideelle ophavsrettigheder og retten til eget billede... 244 5.4.2. Manglende erkendelse af de informationsretlige grundsætninger uhensigtsmæssigheder i retstilstanden... 247 5.5. En privatbrugsmodel baseret på de informationsretlige grundsætninger... 255 6. Konklusion... 258 Kapitel 8. Konsumption... 259 1. Indledning... 259 1.1. Konsumptionstyper og konsumptionsbegrebet. Eksemplarkonsumption og informationskonsumption... 259 1.2. Kapitlets opbygning... 260 2. Eksistensen af konsumptionsregler... 262 2.1. Ophavsret... 262 2.2. Varemærkeret... 264 2.3. Patentret... 265 2.4. Erhvervshemmelighedsbeskyttelsen... 266 2.5. Persondataret... 268 2.6. Retten til eget billede... 269 2.7. Sammenfatning... 269 3. Hensynene bag konsumptionsreglerne... 269 3.1. Reglerne om eksemplarkonsumption... 269 3.2. Reglerne om informationskonsumption... 274 4. Det nærmere indhold af reglerne om eksemplarkonsumption... 278 4.1. Ophavsret... 278 4.1.1. Overdragelseskriteriet... 279 11
Indholdsfortegnelse 4.1.2. Samtykkekriteriet... 281 4.1.3. Eksemplarkriteriet... 282 4.1.4. Handlinger omfattet af konsumption... 284 4.2. Varemærkeret... 284 4.2.1. Markedsføringskriteriet... 284 4.2.2. Varekriteriet... 286 4.2.3. Samtykkekriteriet... 287 4.2.4. Handlinger omfattet af konsumption... 289 4.3. Patentret... 290 4.3.1. Omsætningskriteriet... 290 4.3.2. Produktkriteriet... 291 4.3.3. Samtykkekriteriet... 291 4.3.4. Handlinger omfattet af konsumption... 292 5. Det nærmere indhold af reglerne om informationskonsumption... 292 5.1. Ophavsret... 292 5.1.1. Udgivelseskriteriet... 293 5.1.2. Samtykkekriteriet... 294 5.1.3. Handlinger omfattet af konsumption... 295 5.2. Erhvervshemmelighedsbeskyttelsen... 295 5.2.1. Offentliggørelseskriteriet... 295 5.2.2. Samtykkekriteriet... 301 5.2.3. Handlinger omfattet af konsumption... 301 5.3. Persondataret... 302 5.3.1. Offentliggørelseskriteriet... 302 5.3.2. Samtykkekriteriet... 305 5.3.3. Handlinger omfattet af konsumption... 306 6. Horisontal analyse... 306 6.1. En tværgående konsumptionslære i tysk ret og nordisk retslitteratur... 307 6.2. Reglerne om eksemplarkonsumption... 312 6.2.1. Konsumptionsreglernes afgrænsningskriterier... 312 6.2.1.1. De overordnede kriterier... 312 6.2.1.2. Den nærmere afgrænsning af overdragelseskriteriet... 312 6.2.1.3. Den nærmere afgrænsning af samtykkekriteriet... 315 6.2.1.4. Den nærmere afgrænsning af eksemplarkriteriet... 317 12
Indholdsfortegnelse 6.2.2. Eksemplarkonsumptionsregler inden for de øvrige discipliner... 317 6.2.3. Informationsretlige grundsætninger... 321 6.3. Reglerne om informationskonsumption... 323 6.3.1. Konsumptionsreglernes afgrænsningskriterier... 323 6.3.1.1. Den nærmere afgrænsning af offentliggørelseskriteriet... 324 6.3.1.2. Den nærmere afgrænsning af samtykkekriteriet... 327 6.3.2. Retten til eget billede... 328 6.3.3. Informationsretlige grundsætninger... 332 6.4. Grænsefladerne mellem reglerne om eksemplarkonsumption og informationskonsumption... 333 6.4.1. Om grænseflader mellem eksemplarkonsumption og informationskonsumption i de enkelte discipliner... 333 6.4.2. Grænsefladekriterier... 336 6.4.3. Informationsretlige grundsætninger... 339 6.5. Sammenholdelse af analysernes resultater med hensynslæren.. 340 6.6. Den praktiske anvendelse af de informationsretlige grundsætninger eksempler... 344 6.7. En konsumptionsmodel baseret på de informationsretlige grundsætninger... 352 7. Konklusion... 356 Kapitel 9. Andre områder... 359 1. Indledning... 359 2. Information om egne ydelser... 360 2.1. Problemstillingen... 360 2.2. Varemærkeretten... 361 2.3. Ophavsretten... 363 2.4. Persondataretten... 368 2.5. Retten til eget billede... 369 2.6. Horisontale betragtninger... 371 3. Ytringsfrihed som indskrænkning i informationsrettighederne... 373 3.1. Problemstilling... 373 3.2. Immaterialret... 374 3.3. Erhvervshemmelighedsbeskyttelsen... 382 3.4. Persondataretten... 384 3.5. Retten til eget billede... 388 13
Indholdsfortegnelse 3.6. Horisontale betragtninger... 392 4. De minimis-regler... 395 4.1. Problemstillingen... 395 4.2. Ophavsretten... 395 4.3. Persondataretten... 401 4.4. Andre områder... 405 4.5. Horisontale betragtninger... 407 5. Juridiske personers ideelle rettigheder... 410 5.1. Problemstillingen... 410 5.2. Varemærkeretten og patentretten... 411 5.3. Ophavsretten... 415 5.4. Persondataretten... 416 5.5. Andre regler... 418 5.6. Horisontale betragtninger... 422 6. Rettighedernes overgang ved død... 426 6.1. Problemstillingen... 426 6.2. Ophavsretten... 427 6.3. Varemærkeretten... 428 6.4. Patentretten... 428 6.5. Erhvervshemmelighedsbeskyttelsen... 429 6.6. Persondataretten... 429 6.7. Retten til eget billede... 433 6.8. Horisontale betragtninger... 440 7. Økonomisk kompensation for krænkelse af informationsrettigheder 444 7.1. Problemstillingen... 444 7.2. Immaterialretsdisciplinerne... 445 7.3. Erhvervshemmelighedsbeskyttelsen... 450 7.4. Persondataretten... 451 7.5. Retten til eget billede... 452 7.6. Eal. 26... 454 7.7. Horisontale betragtninger... 456 DEL 3. AFRUNDNING... 461 Kapitel 10. Konklusioner og perspektivering... 463 1. Sammenfattende konklusioner. Verifikation af afhandlingens teser.. 463 1.1. Hovedtesen om de informationsretlige grundsætninger... 463 14
Indholdsfortegnelse 1.2. Tesen om en informationsretlig hensynslære som systematisk ramme for de informationsretlige grundsætninger... 464 2. Perspektivering... 465 Kapitel 11. Et katalog af informationsretlige grundsætninger... 469 1. Indledning... 469 2. Retserhvervelsen (formkrav)... 470 3. Beskyttelsens objekt... 473 4. Beskyttelsens subjekt... 480 5. Beskyttelsens indhold... 482 6. Beskyttelsens bredde... 486 7. Indskrænkninger... 491 7.1. Privat brug... 492 7.2. Konsumption... 492 7.3. Information om egne ydelser... 494 7.4. Ytringsfrihed som indskrænkning i eneretten... 494 7.5. De minimis-regel... 495 8. Varighed... 495 9. Sanktioner... 497 10. Rettighedernes overgang... 498 10.1 Overdragelse i levende live... 498 10.2. Overgang ved død... 503 11. Sammenfatning af de informationsretlige grundsætninger... 504 Resumé... 513 Summary in English... 533 Forkortelser... 553 Litteraturfortegnelse... 557 Domsregister... 581 Stikordsregister... 583 15
This page intentionally left blank 16
Nogle centrale begreber Nogle centrale begreber Nogle centrale begreber Nogle centrale begreber I afhandlingen er udviklet et begrebsapparatur, der danner grundlag for afhandlingens teser, analyser og resultater. Nedenfor er opstillet en oversigt over afhandlingens centrale begreber. Begreberne introduceres og uddybes i afhandlingens første del. Informationsrettigheder Ved informationsrettigheder forstås de rettigheder, der giver en person ret til at forbyde andre at foretage en nærmere angiven behandling af en nærmere afgrænset informationsmængde, hvorved personen får en eksklusiv ret til denne informationsbehandling under forudsætning af, at dette ikke strider mod andre regler eller tredjepartsrettigheder. Se side 55. Økonomiske informationsrettigheder Ved økonomiske informationsrettigheder (eller økonomiske rettigheder) forstås de rettigheder, der giver en person ret til at forbyde andre at foretage en nærmere angivet behandling af information for at sikre personen den potentielle økonomiske værdi af informationen. Se side 68. Ideelle informationsrettigheder Ved ideelle informationsrettigheder (eller ideelle rettigheder) forstås her de rettigheder, der giver en person ret til at forbyde andre at foretage en nærmere angiven behandling af information, der kan henføres til den pågældende person, og som påfører personen et psykisk ubehag, enten ved at offentliggøre eller i øvrigt behandle information, der tilhører personens egen privatsfære, eller ved at fremstille personen på en anden måde i offentligheden, end den pågældende ønsker. Se side 67. De informationsretlige discipliner Ved de informationsretlige discipliner forstås de retlige discipliner, der tildeler parter informationsrettigheder. 17