NYT Nr. 3 årgang 7 marts 2010 SKAT g e n e r at i o n s s k i f t e o m st ru k t u r e r i n g INDHOLD Lovforslag L 112 verserer fortsat Koncerndefinitionen er ændret selskabslovens 6-7 selskabsskattelovens 31 C Aktieombytning uden tilladelse konkurs og kapitalnedsættelse inden for tre år skattepligt Aktiesuccession finansielt selskab ikke konsolidering af indirekte ejerandele på mindre end 25 % Værdiansættelse af unoterede aktier skattekurs tilgodehavende udbytte medregnes til indre værdi LOVGIVNING MV. Lovforslag L 112 verserer fortsat Det fremsatte lovforslag om ændret beskatning af blåstemplede fordringer mv. verserer fortsat. Koncerndefinitionen er ændret selskabslovens 6-7 selskabsskattelovens 31 C Lov 2009.470 og Lov 2009.515 ændrede henholdsvis den selskabsretlige koncerndefinition og den skatteretlige koncerndefinition i relation til sambeskatning. Der kan være behov for at fremhæve ændringerne, der på visse punkter er væsentlige. I selskabslovens 6 og SEL 31 C, stk. 1 er det nu fastslået, at en virksomhed kun kan have ét direkte moderselskab. Hvis flere selskaber opfylder et eller flere af kriterierne, er det alene det selskab, som faktisk udøver den bestemmende indflydelse over virksomhedens øko- 1 Michael Serup mcs@bechbruun.com www.bechbruun.com
nomiske og driftsmæssige beslutninger, der anses for at være moderselskab. Bestemmende indflydelse er beføjelsen til at styre et datterselskabs økonomiske og driftsmæssige beslutninger. Bestemmende indflydelse foreligger, når moderselskabet direkte, eller indirekte gennem et datterselskab, ejer mere end halvdelen af stemmerettighederne i et selskab, medmindre det i særlige tilfælde klart kan påvises, at et sådant ejerforhold ikke udgør bestemmende indflydelse. Ejer et moderselskab ikke mere end halvdelen af stemmerettighederne i et selskab, foreligger der bestemmende indflydelse, hvis moderselskabet har 1. råderet over mere end halvdelen af stemmerettighederne i kraft af en aftale med andre investorer, 2. beføjelse til at styre de finansielle og driftsmæssige forhold i et selskab i henhold til en vedtægt eller aftale, 3. beføjelse til at udpege eller afsætte flertallet af medlemmerne i det øverste ledelsesorgan, og dette organ besidder den bestemmende indflydelse på selskabet, eller 4. råderet over det faktiske flertal af stemmerne på generalforsamlingen eller i et tilsvarende organ og derved besidder den faktiske bestemmende indflydelse over selskabet. Ved opgørelsen af stemmerettigheder i et datterselskab ses der bort fra stemmerettigheder, som knytter sig til kapitalandele, der besiddes af datterselskabet selv eller dets datterselskaber. Eksistensen og virkningen af potentielle stemmerettigheder, herunder tegningsretter og købsoptioner på kapitalandele, som aktuelt kan udnyttes eller konverteres, skal tages i betragtning ved vurderingen af, om et selskab har bestemmende indflydelse. Det fremgår af bemærkningerne til den nye selskabslovs 7, at sigtet med den nye ændrede koncerndefinition er at bryde materielt med den tidligere koncerndefinition ved at tillægge det afgørende betydning, hvem der har bestemmende indflydelse. Ejerskab til flertallet af stemmerne vil således fremover ikke medføre koncernforbindelse, hvis det i særlige tilfælde klart kan påvises, at et sådant ejerskab ikke udgør bestemmende indflydelse. Der vil således i højere grad blive lagt vægt på, hvem der reelt har bestemmende indflydelse i selskabet, end på hvem der formelt besidder stemmerettighederne. Dette får betydning i relation til aktionæroverenskomster (fremover ejeraftaler ). Som omtalt i Nyhedsbrev 07-2009 indebar de tidligere regler, at et selskab, der ejer flertallet af stemmerne i et andet selskab, ville være moderselskab, selv om der var indgået en ejeraftale med de øvrige aktionærer med krav om enighed om alle beslutninger, eller hvor de øvrige aktionærer var tillagt en vetoret, jf. fx SKM 2009.388 LSR. Den nye formulering i 31 C, stk. 3 indebærer, at ejerskab til flertallet af stemmerne i et selskab ikke fører til koncernforbindelse, hvis det klart kan påvises, at et sådant ejerforhold ikke udgør bestemmende indflydelse. En ejeraftale, hvor der kræves enighed mellem aktionærerne om alle beslutninger, vil både selskabsretligt og skatteretligt indebære, at ejerskabet ikke i sig selv giver bestemmende indflydelse, og derfor vil koncernvurderingen afhænge af de subsidiære koncernindikatorer, jf. ovenfor. SKM 2009.388 LSR vil herefter ikke længere udtrykke gældende ret. 2 Michael Serup mcs@bechbruun.com www.bechbruun.com
Som omtalt i Nyhedsbrev 02-2010 er selskabsloven nu sat i kraft med virkning pr. 1. marts 2010. Det er Skatteministeriets opfattelse, at ændringen af koncerndefinitionen i sambeskatningsreglerne vil få virkning for det første regnskabsår, der begynder fra og med 1. marts 2010. Som rådgiver bør man gennemgå og vurdere alle ejeraftaler i sammenhæng med selskabsvedtægter og tage stilling til, om de ændrede regler har påvirket hidtidige sambeskatningsenheder, herunder om aftaler mv. er formuleret hensigtsmæssigt i lyset af sambeskatningsreglerne. AFGØRELSER Aktieombytning uden tilladelse konkurs og kapitalnedsættelse inden for tre år skattepligt SKM 2010.210 SR: Selskabet A ApS var stiftet den 7. januar 2009. Anpartskapitalen udg jorde nominelt kr. 126.000, der var berigtiget ved kontant indskud (til kurs 100). Anpartskapitalen var ligeligt fordelt blandt tre fysiske personer. Selskabets regnskabsår fulgte kalenderåret, og selskabet havde derfor endnu ikke afsluttet første regnskabsperiode og havde derfor heller ikke aflagt årsrapport. Selskabet ejede en post børsnoterede aktier. Anpartshaverne påtænkte at ombytte anpartskapitalen i A ApS med anparter i et nystiftet holdingselskab. Ombytningen påtænktes gennemført som skattefri ombytning uden tilladelse. Da ombytning uden tilladelse er betinget af, at de ombyttede aktier ikke afstås i en periode på tre år efter ombytningen (holdingperioden), ønskede anpartshaverne bindende svar vedrørende virkningen af, at (1) A ApS inden for holdingperioden blev taget under konkursbehandling, eller (2) A ApS inden for holdingperioden måtte nedsætte sin kapital til dækning af underskud. Anpartshavernes repræsentant argumenterede med synspunkter om, at konkurs og kapitalnedsættelse ikke ville aflejre en fortjeneste i holdingselskabet, og at det derfor lå uden for formålet med holdingkravet at lade konkurs og kapitalnedsættelse have betydning for en forudgående anpartsombytning. Skatterådet tilsluttede sig indstillingen fra SKAT og fastslog, at konkurs eller kapitalnedsættelse inden for holdingperioden ville indebære, at anpartsombytningen ville blive skattepligtig. SKAT henviste i den forbindelse til flere ministersvar afgivet under behandlingen af lovforslag L 202 i 2008/09. I relation til spørgsmålet om konkurs i holdingperioden var det SKATs opfattelse, at det fremgik forudsætningsvist af et ministersvar, at også konkurs skal anses som en afståelse. Et andet ministersvar havde udtrykkeligt fastslået, at kapitalnedsættelse inden for holdingperioden vil indebære, at anpartsombytningen vil blive skattepligtig, Kommentar Afgørelsen er delvis rigtig, men også delvis forkert. SKATs argumentation kunne have været leveret med større juridisk præcision, hvilket formentlig i givet fald ville have afsløret afgørelsens mangler. Det fremgår af ABL 36, stk. 6, 3. pkt., at skattefritagelsen ved ombytning uden tilladelse er betinget af, at det erhvervende selskab ikke afstår aktier i det erhvervede selskab i en peri- 3 Michael Serup mcs@bechbruun.com www.bechbruun.com
ode på tre år efter ombytningstidspunktet. Der er ikke i ordlyd eller forarbejder grundlag for at antage, at afståelsesbegrebet i bestemmelsen skal forstås anderledes end det almindelige afståelsesbegreb, som ABL hviler på, jf. afståelse i ABL 1, stk. 2. Højesteret har ved afgørelsen i TfS 1998.397 fastslået, at der foreligger afståelse i lovens forstand, når ejendomsretten ophører ved overdragelse eller på anden måde, herunder ved selskabets endelige opløsning. Det indebærer, at indtræden af konkurs ikke i sig selv kan anses som afståelse. Højesterets afgørelse ligger også til grund for SKM 2004.484 LSR, der fastslog, at anparterne i et selskab under konkurs først var afstået ved selskabets afmelding i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. Derfor er Skatterådets svar på dette punkt ganske enkelt forkert. Datterselskabets konkurs inden for holdingperioden gør ikke ombytningen skattepligtig. Derimod vil selskabets endelig opløsning inden for holdingperioden gøre ombytningen skattepligtig. Den omstændighed, at datterselskabets konkurs inden for treårs-perioden kan give sagligt grundlag for at revurdere en ombytning med tilladelse, jf. tilladelsespraksis omtalt i Fusionsskatteloven s. 144 f og 159 f, giver ikke i sig selv hjemmel til udvidelse af det skatteretlige afståelsesbegreb. Og det ministersvar, SKAT henviser til i sin indstilling, udgør hverken udtrykkeligt eller forudsætningsvist et fortolkningsbidrag, der kan udvide det skatteretlige afståelsesbegreb. Ministersvaret argumenterer blot for, at det findes rimeligt at lade skattefritagelsen bortfalde og i stedet stille krav om forretningsmæssig begrundelse efter det almindelige tilladelsessystem, hvis datterselskabsaktierne afstås kort tid efter en aktieombytning uden tilladelse. Ud over at ministersvaret slet ikke udtaler sig om virkningerne af datterselskabets konkurs, er det åbenbart, at svaret overhovedet ikke har sigte på det skatteretlige afståelsesbegreb. Det er problematisk, at SKAT helt undlader at foretage sædvanlig lovfortolkning og i stedet blot forsøger at destillere en nem konklusion ud af forarbejderne. Dette er ikke udtryk for godt juridisk håndværk. Også det andet spørgsmål i sagen om skattefritagelsen bortfalder, hvis datterselskabet i holdingperioden må nedsætte sin kapital til dækning af underskud kan umiddelbart besvares ud fra ABL s almindelige afståelsesbegreb. Det følger således af ABL 1, stk. 2, at kapitalnedsættelse indebærer afståelse af aktier, og eftersom en fortolkning hurtigt fører til, at lovens almindelige afståelsesbegreb også ligger grund for holdingkravet i ABL 36, stk. 6, 3. pkt., må kapitalnedsættelse inden for holdingperioden nødvendigvis også indebære bortfald af skattefritagelse. Dette gælder, uanset om der ved kapitalnedsættelsen sker udlodning af midler til aktionærerne. Derfor kunne SKAT også på dette punkt have fundet svaret gennem en traditionel lovfortolkning med afsæt i lovens ordlyd ("afstår" og "afståelse"). At man så også i et ministersvar kan finde støtte for denne fortolkning, er naturligvis bekvemt, men det fritager ikke fra pligten til at anvende sædvanlig juridisk metode. Uanset disse bemærkninger er det klart, at Skatterådets afgørelse illustrerer, at man nøje bør overveje, om en skattefri omstrukturering skal gennemføres med eller uden tilladelse. Det er umiddelbart nemt og bekvemt at gennemføre omstrukturering uden tilladelse, og man kan som udgangspunkt hvile i, at man altid har mulighed for at søge efterfølgende tilladelse, hvis det senere viser sig, at holdingkravet giver udfordringer. 4 Michael Serup mcs@bechbruun.com www.bechbruun.com
Imidlertid bør man også altid vurdere, om sandsynligheden for at få tilladelse er større, hvis man søger på forhånd. I øvrigt kan der være grund til at fremhæve, at holdingkravet ikke gælder, hvor der inden den 22. april 2009 er gennemført en skattefri aktieombytning eller spaltning uden tilladelse fra SKAT efter de dagældende regler. Som det senest er fastslået i SKM 2010.223 SR, er sådanne omstruktureringer fra og med indkomståret 2010 hverken omfattet af de dagældende bestemmelser om udlodningsbegrænsning eller af holdingkravet. Det er i den forbindelse tidspunktet for generalforsamlingens vedtagelse af omstruktureringen, som er afgørende. Aktiesuccession finansielt selskab ikke konsolidering af indirekte ejerandele på mindre end 25 % LSR af 25. januar 2010 (utrykt): Forud for gaveoverdragelse til sine tre børn ejede A alle anparter i H1 ApS, H2 ApS og H3 ApS, der hver ejede 1/3 af aktierne i H4 A/S. H4 A/S ejede 51 % af anparterne i H5 ApS. Hovedaktiviteten i H4 A/S var i 2004 og 2005 investering i andre virksomheder og afkast heraf. I 2006 var selskabet uden egentlig aktivitet. Aktiverne i H4 A/S bestod pr. 31. december 2006 i kapitalandele i H5 A/S på 240.638 kr., tilgodehavender på 891.419 kr. og likvide beholdninger på 56.308 kr. Selskabets tilgodehavender vedrørte lån til selskabet H6 A/S, der også var ejet af A. I 2006 bestod aktiviteten i H5 A/S i konsulentrådgivning inden for it, tele og projektstyring. A overdrog den 15. september 2007 anparterne i henholdsvis H1 ApS, H2 ApS og H3 ApS til sine tre børn. Der var tale om gaveoverdragelser med skattemæssig succession, og gaveværdien blev reduceret med en opg jort passivpost. Ved afgiftsberegningen fandt SKAT, at H1 ApS, H2 ApS og H3 ApS måtte kvalificeres som finansielle selskaber, og at overdragelserne derfor ikke kunne ske med skattemæssig succession. Det var gavemodtagernes opfattelse, at H1 ApS, H2 ApS og H3 ApS skulle kvalificeres som ikke-finansielle selskaber, eftersom de hver for sig havde adgang til at medregne en relativ andel af aktiverne i H4 A/S og H5 A/S i relation til successionsbetingelserne. I den forbindelse mente gavemodtagerne, at konsolideringsreglen i ABL 34, stk. 6 indebar, at H4 A/S, som ejer af mere end 25 % i H5 A/S, havde adgang til at indregne en tilsvarende andel af aktiverne i H5 A/S, og at H1 ApS, H2 ApS og H3 ApS herefter, som ejere af mere end 25 % hver i H4 A/S, indirekte kunne indregne en relativ andel af aktiverne i H5 A/S. Landsskatteretten stadfæstede SKATs afgørelse og fastslog, at konsolideringsadgangen kun gælder i forhold til selskabsandele, hvor det overdragne selskab selv, direkte eller indirekte, ejer mindst 25 %, og at man ikke gennem konsolidering "opefter" gennem flere led kan indregne selskabsandele på mindre end 25 %. Kommentar Afgørelsen er klart rigtig. Da både Skatteankenævn og klager fandt at kunne hente støtte i Generationsskifte Omstrukturering, er der anledning til at knytte nogle bemærkninger til afgørelsen. Det fremgår af ABL 34, stk. 6, at der skal ske konsolidering af aktier i datterselskaber, hvori selskabet direkte eller indirekte ejer mindst 25 % af aktiekapitalen. Det følger således direkte af ordlyden, at det er selskabet (der har udstedt de aktier, der overdrages), der skal testes, 5 Michael Serup mcs@bechbruun.com www.bechbruun.com
og at det afgørende for adgangen til konsolidering er, om selskabet ejer mindst 25 % af aktiekapitalen i et andet selskab (datterselskab). Denne ejerandel kan være direkte eller indirekte via ejerandele i andre selskaber, men det er hele tiden selskabets ejerandel, der testes, og man kan kun medregne en balanceandel i selskaber, hvori selskabet direkte eller indirekte har en ejerandel på mindst 25 %. Se hertil Generationsskifte Omstrukturering s. 330: "Der er alene tale om datterselskabsaktier, såfremt ejerandelen direkte eller indirekte er på mindst 25% af aktiekapitalen. Ejerskabet kan være direkte eller indirekte, hvorfor også datterdatterselskaber skal medregnes, hvis moderselskabets indirekte ejerandel er på mindst 25%." Det er moderselskabet, der skal testes, og det er derfor også moderselskabets (direkte eller indirekte) ejerandel, der er afgørende for adgangen til konsolidering. Værdiansættelse af unoterede aktier skattekurs tilgodehavende udbytte medregnes til indre værdi SKM 2009.698 LSR: A overdrog ved aftale af 20. april 2007 nominelt 37.500 kr. anparter i G1 Holding ApS (svarende til 15 % af den samlede anpartskapital) til sin søn som gave. Ved gaveafgiftsanmeldelse den 20. april 2007 blev anparternes skattekursværdi opg jort til 11.144. G1 Holding ApS var 100 % ejer af G2 Holding ApS, der var 100 % ejer af G3 A/S. G1 Holding ApS var desuden 50 % ejer af G4 Holding A/S, der var 100 % ejer af G5 A/S, der videre var ejer af 57,14 % af G6 I/S. Samtlige selskabers indkomstår var perioden 1. juli - 30. juni. Årsrapporterne for G4 Holding A/S og G5 A/S pr. 30. juni 2006 indeholdt forslag om udbytte på henholdsvis 6.000.000 kr. og 13.000.000 kr., og revisor havde ved skattekursberegningen for G1 Holding ApS fratrukket disse udbyttebeløb uden at indregne beløbene i indre værdi for de udbyttemodtagende selskaber. Revisor henviste i den forbindelse til, at det var i overensstemmelse med formueskattekursreglerne at fradrage hensættelser til udbytte ved opgørelsen af indre værdi for de udbyttegivende selskaber. Derimod var der ifølge revisor ikke pligt til at medregne ikke-modtaget udbytte i indre værdi for de modtagende selskaber. Landsskatteretten stadfæstede SKATs afgørelse og fastslog, at de forventede udbytter skulle medregnes ved beregning af indre værdi af de udbyttemodtagende selskaber, eftersom selve udlodningen af udbytterne ikke ville ændre på selskabernes indre værdi. Kommentar Afgørelsen er rigtig, og det kan umiddelbart undre, at forsøget på at opnå en gunstig teknisk fortolkning af skattekursreglerne kunne fortrænge en almindelig debet-kredit tankegang. Hvis man trækker noget fra ét sted, må der være en modpost et andet sted. Det er korrekt, som også klagers revisor argumenterede med over for Landsskatteretten, at der ved beregning af indre værdi kan foretages fradrag for endnu ikke forfaldne beløb, der er afsat til udbytte for selska-bets seneste afsluttede regnskabsår. Det fremgår af tidligere LL 19, af 1980-cirkulæret om værdiansættelse og af LV 1996 afsnit A.H.3.1.1. 6 Michael Serup mcs@bechbruun.com www.bechbruun.com
Det er imidlertid også korrekt som anført af Landsskatteretten, at koncerninterne udlodninger ikke påvirker moderselskabets indre værdi, og at udbyttebeløb, der fradrages ved opgørelsen af datterselskabers indre værdi, derfor skal medregnes ved opgørelsen af moderselskabets indre værdi. Debet og kredit. Kontakt Michael Serup T 72 27 33 02 E mcs@bechbruun.com Carsten Pals T 72 27 34 77 E cpa@bechbruun.com Anders Oreby Hansen T 72 27 36 02 E aoh@bechbruun.com Arne Riis Advokat T 72 27 33 22 E ari@bechbruun.com Nikolaj Bjørnholm T 72 27 34 64 E nb@bechbruun.com 7 Michael Serup mcs@bechbruun.com www.bechbruun.com