Sø- og Handelsretten [The Maritime and Commercial Court of Copenhagen], Judgment of 1 May 2003 in case M1/02; The Consumer Ombudsman versus Interessebank Danmark Art. 10 Distance Selling Directive 97/7/EEC; Marketing Practices Act 6a, subsection 1 Published: Ugeskrift for Retsvæsen, UfR 2002, p. 1282 Headnotes: 1. The case concerned the prohibition according to the Marketing Practices Act 6a, subsection 1, (implementing, inter alia, art. 10 of the Distance Selling Directive 97/7/EEC), according to which unsolicited applications to consumers by means of fax or e-mail are prohibited. A company send out not less than 156 unsolicited fax and e-mails to consumers or businesses. The company was imposed a fine of DKK 15.000. Summary: Facts: The Consumer Ombudsman on behalf of the prosecution brought the case before the court. The Ombudsman claimed that the company should be imposed a fine for sending out not less than 156 unsolicited fax messages and e-mails to consumers and businesses, thereby violating 6a, subsection 1 of the Marketing Practices Act. According to this provision it is prohibited to send out commercial applications by means of automatic calling systems, fax and e-mail without the recipient s previous and express consent. The Maritime and Commercial Court of Copenhagen decided the case in favour of the Consumer Ombudsman. Reasons: The court found that the prohibition set forth in 6a, subsection 1 of the Marketing Practices Act was violated The court underlined that implied consent does not comply with the conditions set forth in 6a, subsection 1 In determining the fine the court attached importance to the amount of unsolicited applications, the inconvenience for the recipients and the fact that the company continued the violation even after being advised by the authorities that that the conduct was illegal. Judgment Text: S.H.D. 1. maj 2003 i sag M 1/02 Template IPR Verlag GmbH Munich 2005 1
(Michael Elmer, Laura Larsen, Peter Møgelvang-Hansen, Hans Jørgen Nielsen, Kaj Schou). Anklagemyndigheden (specialkonsulent Peter Fogh-Knudsen, Forbrugerombudsmanden) mod Fonn Danmark ApS (adv. Christian Levin Nielsen). Under denne sag har Politimesteren i Lyngby ved anklageskrift af 17. september 2002 og tillægsanklageskrift af 28. marts 2003 rejst tiltale mod Fonn Danmark ApS med påstand om straf for overtrædelse af markedsføringslovens 22, stk. 3, jf. stk. 6, jf. 6 a, stk. 1, ved: 1. fra den 6. februar 2001 og indtil den 17. september 2002 i ikke under 143 tilfælde at have henvendt sig til forbrugere, erhvervsdrivende og andre via telefax og e-mail med henblik på afsætning af varer og tjenesteydelser, uagtet modtagerne ikke forudgående havde anmodet herom, og 2. fra den 1. november 2001 og indtil den 2. oktober 2002 i 13 tilfælde at have henvendt sig til forbrugere, erhvervsdrivende og andre via telefax og e-mail med henblik på afsætning af varer og tjenesteydelser, uagtet modtagerne ikke forudgående havde anmodet herom. Anklagemyndigheden har nedlagt påstand om, at tiltalte idømmes bøde. Tiltalte, Fonn Danmark ApS, har erkendt de faktiske omstændigheder, der er beskrevet i anklageskriftet, og at Fonn Danmark ApS er ansvarlig for de pågældende henvendelser til modtagere i Danmark, men har nægtet sig skyldig bl.a. under anbringende af, at Fonn Danmark ApS troede, at udsendelsen af de pågældende henvendelser var berettiget. Sagsfremstilling Fonn Danmark ApS blev etableret i 1996 og er et datterselskab af et norsk selskab. Siden etableringen har Fonn Danmark ApS reklameret for sine produkter, som navnlig er bøger og forskellige slags software, ved udsendelse af telefaxer og fra 1999 ved udsendelse af e- mails. Reklameringen fortsatte efter den 1. juli 2000, hvor forbuddet i markedsføringslovens 6 a trådte i kraft. Der er under sagen fremlagt og dokumenteret en række telefaxer og e-mails sendt til forskellige modtagere med henblik på Fonn Danmark ApS' salg af varer og tjenesteydelser, herunder cd-rom'er med diverse undervisningsprogrammer. Her er et eksempel på en telefax:»pc-kørekort og undervisning i MS-Office. Word - Excel - Windows - Access - PowerPoint - Outlook - Explorer. Professionel og nem undervisning direkte på din PC. Nu til uhørt lav pris. Glem dyre og tidskrævende kurser! Med DataFilms interaktive CD-rom, som er et af Skan- Template IPR Verlag GmbH Munich 2005 2
dinaviens bedste undervisningsprogrammer, får du en professionel lærer direkte på din skærm, som underviser dig nemt og effektivt når det passer dig. Pakken for PC-kørekort indeholder dele af Office - 97 incl. Alle 7 moduler fordelt på 9 CDrommer - nu kun kr. 890,-. Bestil her! Vi bestiller PC-kørekort fra Datafilm á kr. 890,- (+ moms og forsendelse) Firma: Kontakt: Adresse: Postadr.: Tlf.: Fax: E-mail: 1856 Kontakt os, hvis De ikke ønsker at modtage flere tilbud. Opgiv faxnummer så sletter vi Dem fra vort register. Ordrefax 77 400 210. Fonn Danmark ApS Manglebjergvej 5 A 2800 Lyngby Template IPR Verlag GmbH Munich 2005 3
Tlf. 77400200 Fax 77400210.«Her er et eksempel på en e-mail:»fra: TG [mailto:xxx@netbok.com] Sendt: 28. august 2001 17:49 Til: it-kriminalitet@politi.dk Emne: Effektiv skriveteknik! Hej! Vi sender her lidt information om en bog der er blevet virkelig guldgrube for alle som arbejder med forskellige former for tekst:»skriv BEDRE PÅ KORTERE TID!«Dette er en virkelig nyttig bog for dig som skriver: Brochure - Rapporter - Tilbud - Annoncer - Reklamer - Internet-sider - Instruktionsbøger - Hjælpetekster - Rundskrivelser - Artikler m.m. En professionel tekstforfatter viser dig, hvordan du får læseren til at læse. Idenne bog lærer du at skrive, så det giver resultater. Dette siger læserne:»det første, som slog mig, var: Hvorfor har vi ikke fået disse kneb at vide før? Dette er jo guld værd for alle, som skriver!«-anne Røed, Statens Datacentral.»Vi har taget bogens metoder i brug, og resultatet er over al forventning!«-terje Svensson, Micro80. Du kan gå ind på vor hjemmeside http://www.netbok.com/danmark/skrivbedre/skrivbedre.htm og få mere information. Du kan bestille bogen direkte på denne e-mail og få kr. 50,- i e-mailrabat! Ordinær pris 298,- e-mailpris 248,- Med venlig hilsen Fonn Danmark ApS Afd. Netbok.com Template IPR Verlag GmbH Munich 2005 4
TG Tlf.: 77 400 200/Fax: 77 400 210 Email. xxx@netbok.com www.netbok.com«i anledning af en klage fra én, der havde modtaget telefaxreklamer fra Fonn Danmark ApS uden forudgående at have givet samtykke hertil, rettede Forbrugerombudsmanden første gang henvendelse til Fonn Danmark ApS ved brev af 17. marts 2000 og gjorde opmærksom på indholdet af det lovforslag om indsættelse af 6 a i markedsføringsloven, som da var fremsat for Folketinget. Foranlediget af nye klager orienterede Forbrugerombudsmanden ved breve af 12. marts 2001 og 14. marts 2001 Fonn Danmark ApS om indholdet af den bestemmelse i markedsføringslovens 6 a, som nu var vedtaget, og som var trådt i kraft den 1. juli 2000, og henstillede, at Fonn Danmark ApS indrettede sin fremtidige markedsføring i overensstemmelse hermed. Ved brev af 26. marts 2001 til Forbrugerombudsmanden beklagede Fonn Danmark ApS, at man havde misforstået lovgivningen, og oplyste, at man for fremtiden ikke ville udsende talefaxer med lignende indhold til nye»kontakter«. I anledning af en ny klage over modtagelse af en telefaxreklame fra Fonn Danmark ApS henledte Forbrugerombudsmanden ved brev af 6. juni 2001 på ny Fonn Danmark ApS' opmærksomhed på indholdet af markedsføringslovens 6 a. Den 29. november 2001 indgav Forbrugerombudsmanden politianmeldelse mod Fonn Danmark ApS efter at have modtaget nye klager over Fonn Danmark ApS' markedsføring. Forklaringer Direktør for tiltalte, GAT, har bl.a. forklaret, at Fonn Danmark ApS ikke længere har nogen ansatte, og at konsulent TG virker som daglig leder. Fonn Danmark ApS administreres i øvrigt fra Norge, hvor han selv har bopæl. Selskabet havde i år 2000 og 2001 en årlig omsætning på ca. 3,5 mio. kr. og et årligt resultat på ca. 0 kr. I år 2002 havde selskabet et underskud på ca. 50.000 kr. Indtil efteråret 2002 reklamerede Fonn Danmark ApS hovedsagelig ved udsendelse af e- mails og telefaxer. Efterfølgende er reklameringen udelukkende sket ved almindelig post, ved telefoniske henvendelser og ved indrykning af annoncer. Fonn Danmark ApS' database indeholder ca. 65.000 danske telefaxnumre, hvoraf 17.000-18.000 er numre, som tiltaltes kunder har opgivet i forbindelse med køb hos tiltalte, medens de øvrige numre stammer fra TDC's kataloger og fra elektroniske kunderegistre købt hos Købmandsstandens Oplysningsbureau. Tiltalte har endvidere registreret 55.000-60.000 e-mail-adresser på erhvervsdrivende eller forbrugere i Danmark, hvoraf ca. 10.000 er opgivet af kunder i forbindelse med køb hos Fonn Danmark ApS, medens de øvrige stammer fra elektroniske registre købt hos Køb- Template IPR Verlag GmbH Munich 2005 5
mandsstandens Oplysningsbureau. Langt de fleste telefaxnumre og e-mail-adresser tilhører erhvervsdrivende. Databaserne bliver opdateret én gang årligt i forbindelse med undersøgelse af nye potentielle kunder. Reklameringen ved telefaxer og e-mails skete på den 1857 måde, at der én gang om måneden blev udsendt en reklame til samtlige registrerede telefaxnumre og e-mailadresser. Fonn Danmark ApS har ingen dokumentation for, at indehaverne af de registrerede telefaxnumre og e-mail-adresser har givet samtykke til fremsendelse af reklamer, idet registreringen af numrene i det væsentlige er sket inden vedtagelsen af markedsføringslovens 6 a, hvor der ikke gjaldt noget krav om samtykke. Da Fonn Danmark ApS modtog henvendelserne fra Forbrugerombudsmanden, mente man, at markedsføringslovens 6 a ligesom den tilsvarende regel i Norge kun vedrørte henvendelser til forbrugere. Det fremgår således af skrivelser fra den norske forbrugerombudsmand, som er fremlagt under sagen, at den tilsvarende norske regel kun forbyder uopfordret kommunikation over for forbrugere. Endvidere mente man, at personer, som havde modtaget reklamer via telefax eller e-mail inden lovens ikrafttræden, og som ikke havde frabedt sig reklamer, stiltiende havde givet samtykke til at modtage reklamer. Daglig leder af Fonn Danmark ApS, TG, har bl.a. forklaret, at udsendelse af reklamer via e- mails i praksis skete fra Fonn Danmark ApS' norske moderselskab. Telefaxerne blev sendt fra Danmark via en pc, som ved hjælp af et program, PC Anywhere, blev fjernbetjent fra Norge. Denne fremgangsmåde blev anvendt, fordi telefontaksten i Danmark var lavere end i Norge. Den elektroniske markedsføring blev således i praksis varetaget af Fonn Danmark ApS' norske moderselskab, men med Fonn Danmark ApS' indforståelse. LE, JDN og SH har forklaret, at de har modtaget reklamer fra Fonn Danmark ApS gennem e-mails eller telefaxer uden tidligere at have været kunder hos Fonn Danmark ApS og uden på forhånd at have anmodet om fremsendelse af reklamerne. Parternes synspunkter Anklagemyndigheden har gjort gældende, at betingelserne for idømmelse af straf efter de angivne bestemmelser i markedsføringsloven er opfyldt, idet Fonn Danmark ApS som led i sin markedsføring for sine produkter har fremsendt telefaxer og e-mails til modtagere uden forudgående anmodning fra disse. Ved strafudmålingen bør det tages i betragtning, at der efter direktør GAT's forklaring er sket udsendelse af 100.000-110.000 e-mails og telefaxer pr. måned i en periode på 2 år. Tiltalte bør derfor efter anklagemyndighedens opfattelse idømmes en betydelig bøde, der afspejler antallet af ulovlige henvendelser, over 2 mio. Forsvareren har påstået Fonn Danmark ApS frifundet under henvisning til, at Fonn Danmarks ApS' direktør, GAT, ved henvendelse til den norske forbrugerombudsmand fik oplyst, at den tilsvarende norske bestemmelse alene var til hinder for udsendelse af faxer og mails til forbrugere, men derimod ikke var til hinder for henvendelser til erhvervsdrivende. De henvendelser, som sagen angår, er i alt væsentligt sendt til erhvervsdrivende. Henvendelserne blev i et vist omfang sendt i forlængelse af markedsføring over for de samme modtagere fo- Template IPR Verlag GmbH Munich 2005 6
rud for ikrafttrædelsen af markedsføringslovens 6 a. Forsvareren har endvidere til støtte for frifindelsespåstanden henvist til, at Danmark senest den 31. oktober 2003 skal have gennemført artikel 13, stk. 2, i Direktivet om databeskyttelse inden for elektronisk kommunikation (Europa-Parlamentet og Rådets direktiv (2002/58) af 12. juli 2002 om behandling af personoplysninger og beskyttelse af privatlivets fred i den elektroniske kommunikationssektor), og at det derfor har været lovligt for Fonn Danmark ApS at udsende e-mails til modtagere, der har givet Fonn Danmark ApS oplysning om deres elektroniske adresse i forbindelse med køb af varer og tjenesteydelser. At denne regel skal anvendes, selv om den endnu ikke er gennemført i dansk lovgivning, og selv om fristen for gennemførelse endnu ikke er udløbet, følger af princippet i straffelovens 3 og af EFdomstolens praksis, jf. navnlig dom af 8. oktober 1987 i sag 80/86, Kolpinghuis Nijmegen BV (Saml. s. 3969), hvorefter medlemsstaterne i medfør af loyalitetsforpligtelsen i EFtraktatens art. 10 er forpligtede til at fortolke og anvende deres lovgivning, således at den i videst muligt omfang til fordel for de retsundergivne er i overensstemmelse med vedtagne EF-direktiver, uanset at disse endnu ikke er trådt i kraft og endnu ikke gennemført i den pågældende medlemsstat. Subsidiært bør det ved udmålingen af en bøde tages i betragtning, et det er undskyldeligt, at Fonn Danmark ApS har svævet i en vildfarelse om rækkevidden af markedsføringslovens 6 a. Bødeudmålingen kan alene afspejle de 156 forhold, som der er rejst tiltale for, og en bøde bør derfor fastsættes til et meget lavt beløb, hvis sagen da ikke findes egnet til afgørelse med en advarsel. Sø- og Handelsrettens afgørelse. Ved de fremlagte telefaxer og e-mails sammenholdt med de forklaringer, der er afgivet af direktør GAT og vidnerne TG, LE, JDN og SH, findes det bevist, at Fonn Danmark ApS har udsendt de i anklageskrifterne nævnte 156 telefaxer og e-mails til modtagere, der ikke på forhånd udtrykkeligt har anmodet om disse henvendelser. Stiltiende, ikke-informeret samtykke opfylder ikke kravet om forudgående anmodning om henvendelse i markedsføringslovens 6 a, og det kan derfor ikke gøre henvendelserne berettigede, at de i et vist omfang blev sendt i forlængelse af markedsføring over for de samme modtagere forud for ikrafttrædelsen af markedsføringslovens 6 a. 1858 Danmark har ved markedsføringslovens 6 a gennemført artikel 10 i Fjernsalgsdirektivet (Europa-Parlamentet og Rådets direktiv (97/7) af 20. maj 1997 om forbrugerbeskyttelse i forbindelse med aftaler vedrørende fjernsalg) og har i overensstemmelse med direktivets artikel 14 herved vedtaget strengere bestemmelser med henblik på et højere beskyttelsesniveau for forbrugere, ligesom Danmark har udvidet beskyttelsen til også at omfatte erhvervsdrivende. Disse udvidelser af beskyttelsen mod uopfordret elektronisk kommunikation berøres ikke af hjemlandsprincippet i Direktivet om elektronisk handel (Europa- Parlamentet og Rådets direktiv (2000/31) af 8. juni 2000 om visse retlige aspekter af informationssamfundstjenester, navnlig elektronisk handel, i det indre marked), jf. den 30. betragtning i direktivets præambel og artikel 1, stk. 3, og 3, stk. 3, sammenholdt med sidste pind i bilaget til direktivet. Da markedsføringen i den foreliggende sag er foretaget på eller rettet imod dansk territo- Template IPR Verlag GmbH Munich 2005 7
rium, jf. straffelovens 6, stk. 1, nr. 1, og 9, er det uden betydning for forholdets strafbarhed, om lovgiver i Norge ved gennemførelsen af Fjernsalgsdirektivets artikel 10 har valgt ikke at udvide beskyttelsen mod uopfordret kommunikation på samme måde som lovgiver i Danmark. Efter artikel 13, stk. 2, i Direktivet om databeskyttelse inden for elektronisk kommunikation, som efter artikel 17, stk. 1, skal være gennemført senest den 31. oktober 2003, kan en fysisk eller juridisk person, der fra sine kunder modtager deres egne elektroniske adresseoplysninger vedrørende elektronisk post i forbindelse med salg af et produkt eller en tjenesteydelse, anvende disse elektroniske adresseoplysninger til direkte markedsføring af sine egne tilsvarende produkter eller tjenesteydelser, såfremt kunderne klart og utvetydigt har mulighed for let og gebyrfrit at afvise en sådan anvendelse af de elektroniske adresseoplysninger, når de indsamles og ved hver meddelelse, såfremt kunden ikke fra begyndelsen afviste denne anvendelse. Som artikel 13, stk. 2, er formuleret, forudsætter den heri angivne ret til i visse tilfælde at anvende elektroniske adresseoplysninger til markedsføring bl.a., at kunden har mulighed for let og gebyrfrit at frabede sig markedsføringen både i forbindelse med afgivelsen af adressen til den erhvervsdrivende og ved efterfølgende henvendelser, jf. herved også udformningen af det stk. 2, som med henblik på at gennemføre direktivbestemmelsen er foreslået indsat i markedsføringslovens 6 a ved det lovforslag L 143 om ændring af lov om konkurrence- og forbrugerforhold på telemarkedet med flere love, som videnskabsministeren har fremsat for Folketinget den 29. januar 2003. Forslaget er gengivet på http://www.ft.dk/samling/20021/lovforslag_som_fremsat/l143.htm Det lægges til grund, at kunder, hvorfra Fonn Danmark ApS har modtaget elektroniske adresser i forbindelse med køb, ikke har været givet mulighed for i overensstemmelse med direktivets krav at afvise anvendelse af elektroniske adresseoplysninger til markedsføring, da de blev indsamlet og ved hver meddelelse, såfremt kunden ikke fra begyndelsen afviste denne anvendelse. De angivne betingelser for lovligt at anvende sådanne elektroniske adresseoplysninger fra kunder til markedsføring over for dem har således allerede af denne grund ikke været opfyldt. Fonn Danmark ApS findes herefter i overensstemmelse med anklageskrifterne skyldig i at have rettet de deri nævnte 156 henvendelser til et antal modtagere, som parterne er enige om udgjorde ca. 50. Straffen fastsættes efter markedsføringslovens 22, stk. 3, jf. stk. 6, jf. 6 a, stk. 1. Der kan under denne sag alene udmåles straf for det antal uanmodede henvendelser, som der er rejst tiltale for, og som Fonn Danmark ApS er fundet skyldig i. Ved strafudmålingen lægger retten vægt på, at Fonn Danmark ApS fortsatte sin ulovlige markedsføring, efter at selskabet af de danske myndigheder var blevet vejledt om indholdet af reglerne, således at Fonn Danmark ApS i hvert fald herefter ikke kunne være i nogen undskyldelig retsvildfarelse om indholdet af reglerne i markedsføringslovens 6 a. Det lægges endvidere til grund, at hovedparten af modtagerne var erhvervsdrivende, som har måttet spilde tid og arbejdskraft på at læse og behandle telefaxer og e-mails og at skaffe sig af med disse henvendelser. Template IPR Verlag GmbH Munich 2005 8
Bøden fastsættes under hensyntagen til antallet af henvendelser, til antallet af modtagere af de pågældende henvendelser, til den gene og økonomiske skade, som henvendelserne har medført for modtagerne, og til de foreliggende oplysninger om Fonn Danmark ApS' forhold til 15.000 kr. Template IPR Verlag GmbH Munich 2005 9