NYT Nr. 8 årgang 2 JULI 2008 NY LOV OM ARBEJDSGIVERS BRUG AF JOBKL AUSULER Den 12. juni 2008 vedtog Folketinget lov om arbejdsgivers brug af jobklausuler ( jobklausulloven), lov nr. 460/2008. Lovens overordnede formål er at begrænse brugen af jobklausuler. Loven i hovedtræk Loven opstiller en række betingelser for de såkaldte jobklausuler, det vil sige klausuler, der går ud på, at en virksomhed eller en person ikke må ansætte en anden virksomheds medarbejdere (også kaldet nonsolicitation eller ikkerekrutteringsklausuler). De vigtigste betingelser er, at jobklausuler skal aftales skriftligt med den enkelte lønmodtager, som begrænses i sine jobmuligheder som følge af jobklausulen, og at lønmodtageren i tiden efter sin fratræden har krav på en kompensation på mindst 50 % af lønnen fra arbejdsgiveren Hvis betingelserne ikke er opfyldt, kan jobklausulen ikke håndhæves. Derudover kan der blive tale om godtgørelse efter ansættelsesbevisloven, hvis berørte lønmodtagere ikke er skriftligt orienteret om jobklausulen. Der er undtagelser for så vidt angår vikarbureauer og jobklausuler indgået i forbindelse med virksomhedsoverdragelser men de er begrænsede. Loven gælder for jobklausuler indgået efter den 1. juli 2008 og under alle omstændigheder for jobklausuler, der har virkning ud over den 1. juli 2009. NY T 8 JULI 2008
Lovens område Ved jobklausuler forstås i loven aftaler, som en arbejdsgiver indgår med andre virksomheder for at hindre eller begrænse en lønmodtagers muligheder for at blive ansat i en anden virksomhed en medarbejder og det kan fx være en direktør for at hindre eller begrænse andre lønmodtageres muligheder for at blive ansat i en anden virksomhed De nye regler gælder for alle arbejdsgivere, som indgår jobklausuler med virksomheder eller andre tredjeparter, og for alle lønmodtagere (ikke kun funktionærer), som bliver berørt af sådanne jobklausuler. Jobklausuler kan i praksis forekomme i mange forskellige former. Der kan fx være tale om: aftaler mellem to eller flere virksomheder om ikke at rekruttere hinandens medarbejdere. Sådanne aftaler kan forekomme i mange situationer, fx når en virksomhed outsourcer en eller flere af sine funktioner, eller når en vikarvirksomhed udlejer sine medarbejdere til en brugervirksomhed aftaler i forbindelse med virksomhedsoverdragelser, fx aftaler hvor købervirksomheden forpligter sig til ikke at rette henvendelse til eller tilbyde ansættelse til sælgervirksomhedens medarbejdere (såkaldte fortrolighedsaftaler og lignende) De nye regler omfatter som udgangspunkt alle typer af jobklausuler. Der er dog to vigtige undtagelser: For det første gælder loven ikke ordninger, hvor vikarbureauer modtager en rimelig betaling for en brugervirksomheds ansættelse af en udsendt vikar. Disse aftaler er meget hyppigt forekommende og tjener efter lovgivers opfattelse et anerkendelsesværdigt formål. Dette indebærer ikke, at vikarbureauer generelt er undtaget fra de nye regler. Indgår et vikarbureau en traditionel aftale ( jobklausul) med en virksomhed om, at virksomheden ikke må ansætte vikarfirmaets medarbejdere, er aftalen omfattet af den nye lov. For det andet kan virksomheder i forbindelse med forhandlinger om virksomhedsoverdragelser indgå jobklausuler, uden at der skal indgås aftaler med lønmodtagerne herom. Læs mere nedenfor under Særlige regler ved virksomhedsoverdragelser. Jobklausuler skal aftales skriftligt med den enkelte lønmodtager Loven betyder, at en jobklausul som udgangspunkt kun er gyldig, hvis arbejdsgiveren har indgået en skriftlig aftale om jobklausulen med den enkelte lønmodtager. Arbejdsgiveren skal derudover betale kompensation til lønmodtageren i den periode efter lønmodtagerens fratrædelse, hvor lønmodtagerens jobmuligheder begrænses af jobklausulen. Kompensationen skal svare til mindst 50 % af lønnen på fratrædelsestidspunktet. Kompensationen skal udbetales løbende i de faste udbetalingsterminer for lønnen, der var gældende i ansættelsesforholdet. 2 NY T 8 JULI 2008
Den ordning, som loven hermed indfører, betyder, at arbejdsgiveren skal indgå individuelle aftaler med alle de lønmodtagere, hvis jobmuligheder begrænses af jobklausulen, for at jobklausulen kan gøres gældende over for disse lønmodtagere. En virksomhed kan altså som udgangspunkt ikke længere nøjes med at indgå aftaler med nøglemedarbejdere om, at de ikke må (forsøge at) tage virksomhedens andre lønmodtagere med sig ved jobskifte. Det følger af den nye lov, at arbejdsgiveren også skal indgå aftaler med alle de lønmodtagere, som nøglemedarbejderne ikke må tage med sig, for at jobklausulen kan gøres gældende over for disse lønmodtagere. Hvis arbejdsgiveren ikke indgår sådanne aftaler med alle de berørte lønmodtagere, har det navnlig to konsekvenser: 1) Jobklausulen kan ikke gøres gældende over for de pågældende lønmodtagere, og 2) arbejdsgiveren risikerer at blive mødt med et godtgørelseskrav fra de berørte lønmodtagere, da sådanne begrænsninger i lønmodtagernes jobmuligheder vil kunne anses for et væsentligt ansættelsesvilkår, som arbejdsgiveren i medfør af ansættelsesbevisloven er forpligtet til at oplyse lønmodtagerne om. Kompensationens beregning I forhold til medarbejdere, som er omfattet af funktionærloven, beregnes kompensationen på baggrund af alle medarbejderens løndele. Det vil sige, at både bonus, værdien af fri bil og fri telefon mv. indgår. Værdien af feriegodtgørelse indgår dog ikke i beregningen. Hvis funktionærloven ikke finder anvendelse, vil beregningen af kompensationen kunne tage sit udgangspunkt i gennemsnitsbetragtninger over medarbejderens sædvanlige løn i en periode frem til fratrædelsen. Hvis en medarbejder oppebærer kompensation for en konkurrence og/eller kundeklausul efter funktionærlovens regler herom, har medarbejderen ikke ret til yderligere kompensation for påtagelsen af jobklausulen. Skattemæssigt behandles kompensationen som almindelig arbejdsindkomst. Arbejdsgiveren kan modregne lønindtægt, som lønmodtageren får ved andet passende arbejde, i lønmodtagerens krav på kompensation. Det følger af de almindelige tabsbegrænsningsregler, at lønmodtageren har pligt til aktivt at søge andet arbejde. Lovens krav til den skriftlige aftale Den skriftlige aftale mellem arbejdsgiveren og lønmodtageren skal indeholde oplysninger om, hvordan lønmodtagerens jobmuligheder konkret begrænses af jobklausulen. Det skal således navnlig fremgå af aftalen, hvilke job hos hvilke virksomheder lønmodtageren er afskåret fra at påtage sig. Det skal endvidere fremgå af aftalen, hvilken tidsmæssig udstrækning begrænsningen har. Derudover skal lønmodtagerens ret til kompensation også fremgå af aftalen. NY T 8 JULI 2008
Jobklausuler og konkurrence og kundeklausuler De hidtidige regler om konkurrence og kundeklausuler i funktionærlovens 18 og 18 a er fortsat gældende. Det følger af bemærkningerne til jobklausulloven, at brug af en konkurrence eller kundeklausul for en funktionærs vedkommende kan være tilstrækkeligt til, at kravene i jobklausulloven om skriftlighed og kompensation er opfyldt. Der tænkes herved formentlig på den situation, hvor funktionæren som følge af konkurrenceeller kundeklausulen i forvejen er afskåret fra at tage ansættelse hos en bestemt virksomhed, med hvilken arbejdsgiveren indgår en jobklausul. I en sådan situation vil arbejdsgiveren således ikke være forpligtet til at indgå en særskilt aftale med funktionæren om jobklausulen. Det er endvidere vigtigt at være opmærksom på, at reglerne i funktionærlovens 18 og 18 a skal overholdes, hvis en jobklausul reelt indeholder en konkurrence eller kundeklausul. En jobklausul, som konkret vurderes at indeholde en konkurrence eller kundeklausul, vil derfor formentlig være ugyldig, hvis jobklausulen ikke opfylder funktionærlovens gyldighedsbetingelser for konkurrence eller kundeklausuler. Særlige regler ved virksomhedsoverdragelser For jobklausuler, der indgås i forbindelse med forhandlinger om en virksomhedsoverdragelse, gælder særlige regler. Loven indeholder en bestemmelse om, at virksomheder i forbindelse med forhandlinger om virksomhedsoverdragelser kan indgå jobklausuler, uden at lovens krav om en skriftlig aftale og kompensation på 50 % af lønnen skal være opfyldt. Med denne regel er der i loven taget hensyn til virksomhedernes behov for diskretion i forbindelse med forhandlinger om virksomhedsoverdragelse. Offentlighed i denne situation vil dels kunne skabe turbulens blandt medarbejderne, og dels kan virksomhederne have et behov for at sikre sig mod, at forhandlingspartneren udnytter de fremlagte oplysninger til at skaffe sig kvalificerede medarbejdere. Jobklausuler, der indgås i forbindelse med forhandlinger om virksomhedsoverdragelse, kan opretholdes i op til seks måneder, efter at jobklausulen er indgået, uanset om forhandlingerne resulterer i en aftale om en virksomhedsoverdragelse. Hvis parterne ikke efter udløbet af de seks måneder er nået frem til et resultat, kan parterne genforhandle jobklausulen, forudsat at forhandlingerne reelt fortsat pågår. Hvis forhandlingerne resulterer i en aftale om en virksomhedsoverdragelse, kan sådanne jobklausuler opretholdes i op til seks måneder efter tidspunktet for virksomhedsoverdragelsen. Hvis virksomheden ønsker en længere beskyttelsesperiode, finder lovens almindelige regler anvendelse. Der er ikke i loven taget stilling til, om disse regler gælder for alle typer af virksomhedsoverdragelser. Det er dog BechBruuns opfattelse, at reglerne henset til deres formål må antages at omfatte både aktivoverdragelser og aktieoverdragelser. 4 NY T 8 JULI 2008
Virkningen af tilsidesættelse af lovens krav Det følger direkte af loven, at jobklausuler, der ikke lever op til lovens krav, ikke vil kunne gøres gældende over for den berørte lønmodtager. Endvidere fremgår det af lovens bemærkninger, at en virksomhed heller ikke vil kunne håndhæve en aftale om en jobklausul over for en anden virksomhed, hvis aftalen ikke lever op til lovens krav. Loven indeholder herudover ikke sanktioner for tilsidesættelse af lovens krav. På et møde i Arbejdsmarkedsudvalget under lovforslagets behandling har beskæftigelsesministeren imidlertid tilkendegivet, at hvis domstolene i en verserende sag måtte nå frem til, at manglende skriftlig orientering i disse situationer ikke er en overtrædelse af ansættelsesbevisloven, vil ministeren fremsætte et lovforslag, der medfører et godtgørelseskrav for de berørte medarbejdere. Dette betyder, at det vil blive nødvendigt enten at indgå en skriftlig aftale med lønmodtageren eller at ophæve jobklausulen. Fravigelse ved kollektiv overenskomst Loven kan fraviges ved kollektiv overenskomst. Det er endnu uvist, i hvilket omfang arbejdsmarkedets parter vil benytte denne mulighed. Tilbagevirkende kraft Folketinget har besluttet at tillægge loven en vis tilbagevirkende kraft. Loven trådte i kraft den 1. juli 2008 og finder anvendelse på jobklausuler, der indgås efter denne dato, men fra den 1. juli 2009 finder loven også anvendelse på jobklausuler, der er indgået før lovens ikrafttræden. Dette betyder, at alle jobklausuler, der indgås efter den 1. juli 2008, med det samme bliver omfattet af lovens regler. Det betyder endvidere, at jobklausuler, der er indgået før den 1. juli 2008, og hvis varighed strækker sig ud over den 1. juli 2009, ikke vil kunne håndhæves fra sidstnævnte dato, fordi de ikke lever op til de krav, der følger af loven. Jobklausuler, der er indgået før den 1. juli 2008, og hvis varighed ikke strækker sig ud over den 1. juli 2009, bliver dog ikke omfattet af de nye regler og vil derfor fuldt ud bevare deres gyldighed i overensstemmelse med deres indhold (og den hidtil gældende retstilstand). 5 NY T 8 JULI 2008
Kontakt København Jette H. Ronøe T 72 27 35 70 E jhr@bechbruun.com Kontakt Århus Mads Krarup T 72 27 36 08 E mdk@bechbruun.com Morten Ulrich T 72 27 34 68 E mu@bechbruun.com Bjarke Vejby T 72 27 33 94 E bve@bechbruun.com 6 NY T 8 JULI 2008