Domstolsprøvelse af det administrative skøn

Uwe Manuel Rasmussen 141174-3051 Domstolsprøvelse af det administrative skøn Domstolsprøvelse af patentmyndighedens skøn over opfindelseshøjde og nyhedskravet Vejleder: Martin Bresson 22. november 1999

Indholdsfortegnelse I. Indledning...5 1. Præsentation af emnet...5 2. Problemformulering...5 II. Undersøgelsen...6 1. Jus...6 1.1. Prøvelse...6 1.1.1 Skøn...6 1.1.2 Domstolsprøvelse af skøn...7 1.2. Patentloven...8 1.2.1 Krav til opfindelsen...8 1.2.2 Prøvelse...9 2. Praksis...9 A. Blanket til Lotteri...10 B. Aluminiumslegering mod korrosion...11 C. Fremstilling af krystalliseret fedtstof...11 D. Bærepose produktionsform der fordobler kapaciteten...12 E. Anordning ved trawlerskovle...12 F. Frysekonservering af kartofler...12 G. Udløseligt hjørnebeslag til stabelstativer for lastpaller...13 H. Nøgle til at åbne konservesdåser...14 I. Limstiften...14 J. Ny metode til fremstilling af garn af stabelfiberbånd...15 K. Colgate tandpasta...16 3. Sammenligning af Jus og Praksis...16 3.1. Intensiteten af prøvelsen på skøn...17 3.1.1 Fuld/delvis prøvelse...17 3.1.2 Den intensive prøvelse...17 3.2. Hvilke kriterier er blevet inddraget...17 3.2.1 Udenlandsk indflydelse på domstoles skøn indenfor patentretten...18 III. Konklusion... 19 Noter... 20 Litteraturliste... 21

I. Indledning 1. Præsentation af emnet Patentretten indeholder både elementer af den offentlige ret og privatretten. Når der stilles et patentkrav er sagens parter forvaltningen og opfinderen. Der kan komme søgsmål på tale mellem disse to parter som senere beskrevet i opgaven. Men når et patent er udstedt og der opstår tvist, vil denne tvist oftest have to privatpersoner som parter. Patentloven er klassificeret i Karnov's lovsamling under formueret. Loven giver mulighed for at staten kan tildele kommerciel eneretten af opfindelsen til opfinderen 1 indenfor statens territorium. Formålet er at sikre forskningsmiljøet og den teknologiske udvikling indenfor den industrielle sektor. Det skal kunne betale sig at drive forskning ved at opfinderen får eneretten, om end i begrænset tidsrum, til at sælge produktet som er fremkommet af opfindelsen. Eller at få betaling fra andre producenter gennem frivillig licens, eller ufrivilligt gennem tvangslicens. Men patenter må ikke gives for generøst. Dette vil hindre industriel udnyttelse af forskning, da det vil betyde en utålelige båndlæggelser af almindelig faglig viden. Patenter kan derfor ikke omhandle noget som vil være en videreudvikling af noget som er kendte i forvejen, der er krav om et vist spring i viden 2. Til behandling af en patentansøgning er patentmyndigheden derfor nød til at vurdere opfindelses kvalitet. Eller med patentretligt ordvalg, dens opfindelseshøjde og nyhedskravet. Begge kriterier er objektive krav 3, men det er ikke altid to personer vil være enige i om en opfindelse har tilstrækkelig opfindelseshøjde til at kunne patenteres. Når forvaltningen skal vurdere disse kriterier vil det derfor til tider bero på et skøn. Det er dette skøn som emnerapporten vil undersøge, og det er endvidere dette skøn som er central i domstolsprøvelse af sager mellem patentmyndigheden og opfinder. 2. Problemformulering Opgaven vil undersøge elleve domstolsafgørelser over Patentankenævnet for at bestemme med hvilken intensitet retten prøver det skøn Patentankenævnet udviser. 5

II. Undersøgelsen 1. Jus 1.1. Prøvelse Prøvelse er et meget centralt område indenfor forvaltningsretten og indenfor statsretten. Dens formål er at sikre, at forvaltningen i Danmark udfører deres arbejde korrekt i henhold til loven, og sikre borgerne mod overgreb fra den udøvende magt. Domstolsprøvelsen af den offentlige forvaltning er givet i Grundlovens 63. Den er grundpillen i princippet om lovmæssig forvaltning. Dens ordvalg er, at domstolene kan påkende ethvert spørgsmål om øvrigmyndighedens grænser. Det er generelt antaget at det forstås på den måde at domstolene kan prøve lovmæssigheden af forvaltningens afgørelse, hvorimod de er afskåret fra at efterprøve hensigtsmæssigheden af øvrighedens beslutning 4. Bent Christensen definere domstolsprøvelse som når en domstol sammenholder selve forvaltningsakten, med den lovmæssige norm man normalt arbejder ud fra 5. Den skal påse at forvaltningsakten stemmer overens med den fortolkning af loven som eksistere. Når forvaltningsakten bliver påklaget til domstolene, så kan der være forskellige grader af intensitet af domstolsprøvelsen. Om de også prøver retsfaktum eller kun selve retsanvendelsen. Om domstolen prøver for at se at forvaltningen har inddraget alle relevante kriterier i afgørelsen, eller om den selv går ud og leder efter flere kriterier at inddrage i forvaltningsakten. Og endvidere om domstolen går ind og laver en selvstændig vurdering af hvad som vil være den mest hensigtsmæssige afgørelse, og ikke blot en annullation af forvaltningens afgørelse. Domstolene vil ofte være mere tilbageholdende med at prøve i det omfang forvaltningen er bedre egnet 6. Det kunne være i tilfælde af sagkundskab, hvor retsområdet kræver en større grad af viden og indsigt. Domstolene vil endvidere være tilbageholdende i det omfang domstolen har tillid til det forvaltningsorgan, der har truffet forvaltningsakten 7. 1.1.1 Skøn Domstolsprøvelsen er relativt nemt at foretage når det drejer sig om klare bestemmelser i loven. Når der er klare retsfølger for et konstateret retsfaktum. 6

Men lovgivningen har til tider overladt visse retsfølger til at blive vurderet efter et skøn hos myndigheden. Eller forvaltningsakten skal afgøres på grundlag af en lov, som ikke på det omtvistede punkt indeholder en nøjagtig beskrivelse af retsfaktum og retsfølge. 8 Det kan diskuteres om det ikke er problematisk at lovgivning ikke giver forvaltningen helt faste rammer at forvalte efter, men uden dette skøn ville det sikkert være for stift en forvaltning. Fleksibiliteten kan være nødvendig for at sikre en større»retfærdighed«eller hensigtsmæssighed i den individuelle sag, for ikke at have et uoverskueligt stort og detaljeret lovkompleks, eller for at give mulighed for at kunne udvikle lovgivningen efter nye perspektiver i samtiden. Faktum er, at der findes en del skøn i den offentlige forvaltning. Eksempler kunne være værdiskøn til værdifastsættelse af et objekt så der kan betales skat af den. Eller Udlændingelovens 22, hvor en udlænding kan udvises hvis han har begået kriminalitet af en vis grovhed i flere tilfælde. Om denne udlænding skal udvises vil så bero på et skøn fra forvaltningens side. De vil tage de kriterier op som lovgivning har udtrykt de skal vurdere efter, veje disse op mod hinanden. Når forvaltningen følger loven så vil til sidst måske alligevel ende op med flere valgmuligheder som lovmæssigt er korrekte. Der vil forvaltningen gå ud og vælge hvad de synes må være det mest hensigtsmæssige for samfundet. Skøn ligger hinsides jus og retsanvendelse. 1.1.2 Domstolsprøvelse af skøn Netop fordi lovgivningen lægger op til dette skøn, vil alle de valgmuligheder som forvaltningen har når den skal udøve sit skøn, være lovmæssigt korrekte. Domstolsprøvelse vil derfor i princippet ikke kunne komme på tale af et skøn. Men det betyder ikke at domstolene er helt afskårne fra at prøve en forvaltningsakt hvori der indgår et skøn. Der kan være en prøvelse af, om forvaltningen i det hele taget har bemyndigelse til at udøve et skøn i denne sag, altså til at supplere lovens beskrivelse af retsfaktum og retsfølge. Domstolene kan endvidere kontrollere om de supplerende kriterier er lovlige, om de hører med til hvad lovgiverne havde til hensigt også kunne drages ind i den forvaltningsmæssige afgørelse. At de kriterier som skal inddrages i skønnet er inddraget, og at man har haft den tilstrækkelige individualisering i skønnet. Dogmet hedder retsanvendelse/skøn 9. Hvis en udvisningssag jf. Udlændingelovens 22 kommer for domstolene så vil domstolene prøve om forvaltningen har fulgt den gældende lovgivningen, om de kriterier som skal 7

indgå i afvejningen er indgåede. Men vil i princippet være afskåret fra at prøve forvaltningens afvejning, det endelige resultat, om det er mest hensigtsmæssigt at udvise i det specifikke tilfælde. Når domstole går ind og prøver sker det med forskellig intensitet. Til tider synes domstolene indstillet på at prøve skønnet i forvaltningsakten efter bedste evne, med størst intensitet, med en interesse for detaljer. Til tider er den mindre intens, hvor det blot er konstateret at retsanvendelsen har været korrekt. 1.2. Patentloven Patentloven (PTL) er fra 1967 og er resultat af et fælles nordisk lov samarbejde. Myndighederne som forvalter denne lov er Patentdirektoratet Patentankenævnet, som har administrativ rekurs til Patentankenævnet 10. Patentankenævnet er sammensat af juridiske og fagmæssige eksperter. Mindst formanden og næstformanden i Patentankenævnet skal opfylde betingelserne for at kunne beskikkes til landsdommer, og i øvrigt skal nævnet sammensættes så de besidder den bedst mulige sagkundskab. 11 1.2.1 Krav til opfindelsen Patentloven definere indenfor hvilket område der kan søges patent. Ansøgningen skal være indenfor det 1) tekniske emneområde, der skal være tale om en 2) ny opdagelse, som kan 3) udnyttes industrielt, og 4) være reproducerbar som betyder at det skal være en praktisk realitet. Når vi har bevæget os indenfor dette område så er det ikke givet at en opfindelse vil nyde patent. Til vurdering af om patentansøgningen er de centrale kriterier: 1) Nyhedskravet og 2) Opfindelseshøjde. Patentloven (PTL) 2 stk. 1 udtrykker det:»patent meddeles kun på opfindelser, som er nye i forhold til, hvad der var kendt før patentansøgningens indleveringsdag, og som tillige adskiller sig væsentligt derfra«. Opfindelseshøjde kunne defineres som at opfindelsen ikke må være:»obvious to a person skilled in the art«12. Disse 2 kriterier er, som tidligere nævnt, efter litteraturen objektive størrelser, og de bliver først og fremmest vurderet gennem benhård lovfortolkning. Men også administrativ praksis fastlagt af patentdirektoratet er kommet til at spille ind og som en anden indflydelse er international patenttradition. I forarbejderne til loven er det pointeret at kravet til opfindelseshøjde skulle være større end det var på den gamle patentlov fra 1936 13. 8

1.2.2 Prøvelse Klager over afgørelser truffet af patentdirektoratet angående ansøgninger på patenter og meddelte patenter behandles af patentankenævnet, PTL 25 og 67. Klager skal være bedømt af Patentankenævnet inden de kan påklages til en domstol. Af forarbejderne til loven kan vi se at den danske delegation var stemt for at føje en endelighedsbestemmelse ind i PTL 25 14. De var af den opfattelse at organisationen og sagsbehandlingen i ankenævnet, samt de rettigheder som ansøgeren herunder er tilsikret og videre den sagkyndighed, såvel teknisk som juridisk denne myndighed ville være udstyret med, skulle gøre det ubetænkeligt at lade dens afgørelser være endelige. Men det var et nordisk lov samarbejde og man valgt fra dansk side at prioritere den enslydende lov, og dermed blev endelighedsbestemmelsen udtaget fra forslaget til patentloven. Det er usikkert hvorvidt et sådant ønske fra den danske delegation har indflydelse intensiteten af domstolsprøvelsen når den senere er helt bortfaldet. 2. Praksis Indledningsvis må nævnes at der findes meget få trykte domme på dette område. Der findes to i Ugeskrift for Retsvæsen, men de er kun meget kort refereret. Endvidere findes der ikke mange utrykte domme på Patent- og Varemærkestyrelsens bibliotek, hvorfor jeg har valgt kun at medtage dem som var trykte for ikke at fylde opgaven med lange referater eller bilag. Højesteretssagfører Mogens Plesner har lavet et meget hjælpsomt arbejde ved at samle tolv domme fra 1973 til 1989 i Nordisk tidsskrift for Immateriel Retsskyd (NIR). Der har ikke været domme siden for dette retsområde som har været tilsendt Patent- og Varemærkestyrelsen fra retterne. Der kan drages spekulationer på hvorfor der er så få domme, og det kan måske nævnes her at disse patentansøgninger ofte er meget praktisk orienterede, og derfor er parterne mere forhandlingsvillige til at nå en løsning end at trække sagen til domhuset. Jeg har valgt at medtage alle de trykte domme. Når der er så få, vil det formålsløst at udvælge nogle særligt interessante domme, da de alle adskiller sig meget fra hverandre, og ingen på den måde skiller sig særligt ud eller er 9

særligt typiske. Dommene bliver gennemgået i en orden som jeg har valgt for at lette analysearbejdet. Da en ansøgning om patent skal have været igennem Patentankenævnet inden den kan prøves af domstolene, har disse domsafgørelser Patentankenævnet og patentansøgeren som henholdsvis sagsøgte og sagsøger. Følgende sag omhandler domstolens afvisning af en patentansøgning, med begrundelsen, at den ikke falder ind under Patentlovens anvendelsesområde. A. Blanket til Lotteri 15 Sagen omhandlede en opfundet spilleplade til brug ved lotteri og andre chancespil. Den bestod af to stykker ugennemskinneligt papir som var klisteret sammen og man kunne afrive ved hjælp af perforeringer. Ved afrivningen kunne man se det andet stykke papir som så indeholdt information om hvorvidt man havde vundet. Patentankenævnet afviste ansøgning med den begrundelse, at det er for så vidt en teknisk opfindelse, men at den allerede var kendt og den dermed må afvisningen skyldes at den ikke opfyldte nyhedskravet. Endvidere brugte opfindelsen under alle omstændigheder kun bruger en meget elementær teknik, hvorved kravet om opfindelseshøjde heller ikke er mødt. Sagen bliver bragt for domstolen til prøvelse. Her afviser domstolen også ansøgningen. I præmisserne forklares at opfindelses savner teknisk karakter og derfor ikke er patenterbar, jf. PTL 1 stk. 1. Endvidere er opfindelsen ikke af industriel karakter da den ikke kan udnyttes til produktion. Prøvelsen koncentrere sig dermed om lovmæssigheden og finder jævnfør det oplyste i sagen at opfindelsen ikke hører under patentloven 16. Dermed har domstolen ikke brug for at prøve Patentankenævnets skøn over opfindelseshøjden og nyhedskravet. Samme situation i dommen UfR 1983.131H, som omhandler en et farmaceutisk opfindelse mod koppevirus. På det tidspunkt var det ikke muligt at få patent på farmaceutiske opfindelser kun på deres fremstillingsmåde. Ansøgningen omhandlede den nyopdagede terapeutiske virkning, men fremstillingsmåden som medicinen benyttede sig af var sædvanlige, allerede kendte teknikker og opfindelsen var derfor på ingen måde patenterbar. De næste to sager omhandler sager hvor retten frifinder Patentankenævnet, men hvor den prøver de objektive betingelser for at meddele patent. Retten 10

indkalder skønsmænd hvis erklæringer er sammenfaldende med rettens afgørelse. B. Aluminiumslegering mod korrosion 17 I denne sag vedtager Patentdirektoratet (PD) patentet trods en indsigelse fra et fransk selskab. Det franske selskab klager herefter til Patentankenævnet (PAN) som herefter afviser patentansøgning med begrundelse af at opfindelsen bygger på allerede kendt viden fra et fransk og amerikansk patent. Patentansøgeren påklager til domstolene. Sagen her drejer sig om nyhedskravet da det indsiges at opfindelsen ikke tilføjer ny viden, men bygger på allerede kendt viden. For at belyse denne sagkundskab udpeger domstolene to skønsmænd i sagen. De tiltræder PAN's synspunkt, at det franske patentskrift i generelle vendinger nævner muligheden for også at benytte en aluminiumslegering som den der søges patent på. Endvidere udtaler de, at det måske ikke er så meget opfinderisk aktivitet som ren stamina der skal til for at finde det optimale blandingsforhold. Landsretten udtaler i præmisserne, at de ligger vægt på de oplysninger der er kommet frem under sagen og bemærker især skønsmændenes erklæringer som i vid udstrækning støtter PAN's synspunkt. Samtidigt nævner domstolen:»da der endvidere ikke er fremkommet oplysninger, som giver grundlag for at tilsidesætte Patentankenævnets skøn, kan sagsøgerens påstand ikke tages til følge.«på denne måde er viser domstolene at grunden til at de ikke tiltræder sagsøgerens side mere er, at de ikke har noget faglige oplysninger at støtte sig på. Sagsøgeren havde ikke under sagen fremkommet med egne skønserklæringer af fagfolk som kunne være med til at tilbagevise PAN's opfattelse. C. Fremstilling af krystalliseret fedtstof 18 Ansøgningen bliver afvist af både PD og PAN for at ligge for tæt op ad et norsk patent til at opfylde nyhedskravet. Retten indkalder to fagfolk på området som skønsmænd. Retten referer tilbage til Ankenævnets kendelse og deres procedure i Landsretten, men pointerer også at de har søgt støtte i skønsmændenes erklæringer. Retten stadfæster PANs kendelse. De næste to sager frifinder retten PAN, men hvor domstolene selvstændigt prøver nyhedskravet. Retten har ikke skønsmænd at støtte sig på. 11

D. Bærepose produktionsform der fordobler kapaciteten 19 Patentkravet bliver afvist af PD og også af PAN trods en omformulering af ansøgningen i anden ombæring. Domstolen indkalder to ingeniører som skønsmænd, men de udtaler sig ikke med tilstrækkelig tydelighed til vurdering af produktionsformens nyhed. Retten finder det herefter ikke ved bevisførelsen godtgjort, at opfindelsens adskiller sig på en sådan måde, fra det som var kendt før patentansøgningen blev indgivet, at betingelsen for meddelelse af patent er opfyldt. E. Anordning ved trawlerskovle 20 Domstolen udnævner ikke skønsmænd, men sagsøgeren har indhentet erklæring fra en patentingeniør. Denne udtaler at opfindelsen betegner noget væsentligt nyt, som går ud over hvad en fagmand indenfor området med en gennemsnitlig kombinations- eller opfindelsesevne kunne have fundet på. Ingeniøren siger at opfindelsen ikke er nærliggende til nogen af de andre patenter som findes for trawlerskovle. PAN er af den opfattelse at ingeniørens udtalelser ikke opvejer den sagkundskab der er udøvet af først PDs og dernæst PANs medlemmer. Retten finder her, at nok er der tale om en forbedring af de eksisterende trawlerskovle, men at forbedringen er tilvejebragt ved hjælp af midler, der i forvejen var almindeligt kendte, og derfor adskiller opfindelsen sig ikke i væsentlig grad for hvad som er kendt. Hvilket er sammenfaldende med PANs vurdering. Det særegne ved de næste to sager er, at de bliver afgjort modsat af udenlandske patentmyndigheder. F. Frysekonservering af kartofler 21 Sagen drejer sig om en ansøgning på en metode til at konservere kartofler ved at dybfryse dem mellem -20 C og -32 C i mindst 48 timer for derefter at opbevare dem ved -8 C hvilket bevirker, at kartoflerne konserveres og beholder deres friske smag. I sagen udmelder domstolen ikke skønsmænd. Patentankenævnet har som biintervenient Dybfrostinstituttet som ikke er en offentlig myndighed, men en sammenslutning af bl.a. de fleste dybfrostindustrier i Danmark. Endvidere har de indhentet en erklæring fra en civilingeniør. 12

Sagsøgeren har anført erklæringer fra en professor og fra»gastronomisk Institut«. Gastronomerne udtaler, at kartoflerne stadig smager tilfredsstillende efter konserveringen. Det er ikke oplyst hvordan panelet hos Gastronomisk Institut er sammensat. Sagsøgeren pointere, at lignende patenter er opnået i Sverige og Norge som har samme lovgivning. Biintervenienten erklærer sig enig med sagsøgeren, at frysekonservering af kartofler repræsenter noget nyt og overvinder en fordom blandt fagmænd om at det ikke er muligt. Men erklærer sig uenig i, at det skulle være patenterbart. Patentankenævnet er af følgende opfattelse:»patentlovgivningen i Danmark, Norge og Sverige er ganske vist ens, men der er ikke administrativt etableret et fælles skøn. Når et skøn skal udøves af forskellige kollegier, kan dette meget vel falde forskelligt ud, og der er intet påfaldende i, at patentsagen i Norge og Sverige har fået et andet udfald end i Danmark. Måske har det også spillet en rolle, at der ikke hverken i Norge eller Sverige blev fremsat indsigelser mod ansøgningen.«for at bedømme en opfindelses patenterbarhed, skal der derfor ikke skelnes til udenlandsk ret i vurderingen af opfindelseshøjde. Desuden har de følgende formelle indsigelse:»det bestrides ikke, at PTL 25 stk. 3, hjemler fuld prøvelsesret, men dette indebærer ikke, at det ved dom kan fastslås, at en opfindelse er patenterbar. Domstolene kan alene tage stilling til, om afslaget på patentansøgningen har været berettiget«. Dermed kan ansøgningen ikke færdigbehandles i retten, men den kan kun tilbagevises til fornyet behandling hos patentmyndigheden. Sagsøgeren erklærer sig enig i dette synspunkt, men at sagens fortsatte behandling hos patentmyndigheden skal ske i overensstemmelse med domsresultatet hvis sagsøgeren skulle få medhold. I præmisserne til dommen siger domstolen ikke noget konkret hvad angår disse to postulater. Men domstolen har ikke fundet grundlag for at tilsidesætte Patentankenævnets kendelse, og dermed er en opfindelse ikke automatisk patenterbar i Danmark, blot fordi den er det i de andre nordiske lande med samme patentlov. Hvad angår retsvirkningen af en underkendelse er dommen tavs. G. Udløseligt hjørnebeslag til stabelstativer for lastpaller 22 Her er situationen, at der er meddelt patent i Sverige, USA og Canada men, at patentankenævnet er af den opfattelse, at opfindelsen mangler opfindelseshøjde for at kunne opnå patent i Danmark. 13

Retten udnævner to skønsmænd som besvarer spørgsmål fra begge parter. Af deres svar fremgår, at opfindelsen er absolut billig at fremstille, at den er lettere at betjene end samle- og låseanordningen i det tyske patent og, at den må anses for egnet til masseproduktion. Men de udtaler sig ikke om den adskiller sig væsentligt fra det som allerede er kendt. Domstolen nøjes dog ikke blot med at konstatere at sagsøgeren ikke at ført fornødent bevis for nyheden i opfindelsen mod Patentankenævnet og deres sagviden. Domstolene nøjes heller ikke med at undersøge om PAN har inddraget tilstrækkeligt med kriterier i deres bedømmelse nyheden i opfindelsen. Domstolen går ud og laver en selvstædig vurdering af om nyhedskravet er opfyldt. De udtaler sig om hvad der adskiller denne opfindelse fra andre lignende anordninger og vurderer så efter det fremkomne i sagen at opfindelsen ikke byder på noget overraskende nyt udover en klar forbedring af det allerede kendte. De næste fire sager synes at være særligt interessante, da de går imod Patentankenævnets kendelse. H. Nøgle til at åbne konservesdåser 23 Ansøgningen blev mødt af en indsigelse, men Patentdirektoratet afviste indsigelsen. Indsigeren indbragte derefter sagen for Patentankenævnet som med dissens nægter patent. Opfindelsen drejede sig om at fæstne en nøgle til en konservesdåse hvor effekten var en besparelse af loddemateriale. Patentankenævnet er af den opfattelse, at opfindelsen ligger tæt op ad nogle andre patenter om fæstning af nøgler og loddemetoder, og at besparelsen i loddemateriale ikke er tilstrækkeligt bevist. Landsretten udnævner to skønsmænd som udtaler, at de modholdte patentskrifter ikke var til hinder for patenteringen og som understregede at der var en besparelse på loddemateriale. Domstolen læner sig op ad skønsmændene i præmisserne og går dermed imod Patentankenævnets afgørelse. I. Limstiften 24 Opfindelsen drejer sig her om en limstift, hvor det særegne er, at grundsubstansen består af en sæbegele. Det er kendt viden, at sæbe vil afholde klæbeevnen, men i denne limstift gøre sæben, at ydersiden af stiften 14

ikke klæber, men når den bliver gnedet på et stykke papir som får det får den sin kæbeevne igen. En anden klisterproducent nedlægger indsigelse, som Patentdirektoratet afviser. De henviser til at denne kæbestifter er anderledes end andre klæbestifter ved dens nye grundsubstans. De afviser desuden, at opfindelsen ligger tæt op at andre klæbemidler hvor sæbe indgår, fordi sæben i patentansøgningen bliver brugt til et andet formål end de kendte produkter hvor sæben kun fandtes i ringe mængde og kun skulle forbedre dispersionen, stabiliteten og adhæsionen til klæbemidlet. PD afviser desuden det kendte at kosmetikstifter har brugt sæbegele som deres grundsubstans, da kosmetikstifter og klæbestifter har forskelligt formål. Indsigelsen bliver videre påklaget til Patentankenævnet, der afslår patentansøgningen ved på de samme kriterier som er anført for PD at støtte indsigerens opfattelse. Domstolen udnævner to skønsmænd. Disse erklærer sig enige i at det er noget nyt at anvende sæbegele som grundsubstans i klister. Skønsmændene er endvidere enige i at det er for en fagmand overraskende effekt, at man kan bruge sæbegele som grundsubstans som bevirker at stiften ikke klistrer i sin ydre form. Der var meddelt tilsvarende patenter i bl.a. Vesttyskland, England, Holland, Østrig, Finland og Sverige. Patentagenten for sagsøgeren udtaler som vidne, at det var hans opfattelse, at Patentdirektoratet efter harmoniseringen af den danske Patentlov til den Europæiske Patentkonvention i 1978 i sin praksis har fulgt de afgørelser, som er truffet i det europæiske system. Han udtrykker dermed sin forundring over at et patent som er givet i andre europæiske lande ikke kan gives i Danmark. I præmisserne støtter retten sig på skønsmændene og udtaler, at det ikke er en kendt teknik at blande sæbegele og klister, og at denne blanding tillige har en overraskende effekt for en fagmand. Det er derfor en væsentlig opfinderisk indsats som er benyttet, og der vil kunne meddeles patent. J. Ny metode til fremstilling af garn af stabelfiberbånd 25 Den nye metode til fremstilling af garn nægtes patent af Patentkommissionen, og senere også af Patentankenævnet. Den bliver afvist med den begrundelse af at den lægger sig tæt på ad en allerede eksisterende tysk patent. Sagsøgeren er uenig, da de mener, at der er den væsentlige forskel, at de benytter fiksering af fibrene i stedet for snoning. 15

Sagen bliver forelagt domstolene og de udnævner tre skønsmænd: to professorer og en civilingeniør. De udtaler at dele af fremstillingsmetoden er nye 26, at det er en væsentlig forbedring af eksisterende teknikker, og desuden er der et overraskende element for den fagkyndige spinder. 27 Det er desuden anført at fremstillingsmetoden er patenteret i 21 lande, herunder Sverige, Finland, Norge og USA. Retten lægger vægt på skønsmændene og Patentankenævnet tilpligtes at anerkende patenterbarheden af ansøgningen. K. Colgate tandpasta 28 Patentdirektoratet finder at opfindelsen savner opfindelseshøjde. Colgate har taget et kendt polermiddel og det kendte fluor tandplejemiddel og kombineret dem. Der bliver klaget til Patentankenævnet, som stadfæster. Sagen bliver forelagt Landsretten som indkalder tre skønsmænd. Colgate fremlægger forskellige erklæringer fra udenlandske sagkyndige. Det er oplyst at der er meddelt patent for opfindelsen i 35 andre lande. Sagsøgeren påstår, at der hersker en faglig fordom mod at blande disse to kendte tandplejemidler, da polermidlet generelt antaget vil inaktivere fluoren. De tre skønsmænd udtaler at en fagmand i 1963 ikke vil kunne forudsige om der vil ske en inaktivering af fluor i blandingen. Landsretten stadfæster Patentankenævnets afgørelse, hvorefter sagen bliver appelleret til Højesteret. Her udtaler skønsmændene at der var en fordom blandt fagfolk i 1963 at der ville ske en inaktivering af fluoren når den blev blandet sammen med polermidlet. Dermed er opfindelsen»overraskende«nok for en fagmand til at give patent. 3. Sammenligning af Jus og Praksis Det vel nok største problem for domstolene når de skal prøve en sag fra Patentankenævnet, er nævnets faglige ekspertise, og domstolenes mangel heraf. Når man har et ekspertudvalg som sidder i Patentankenævnet så er de alt andet lige mere egnede til at foretage et skøn over opfindelsens kvalitet. Men dette har ikke afhold domstolene fra prøvelsen som vi har set i eksemplerne overfor. Domstolene har kureret deres manglende sagkundskab ved syns og skøn. 16

3.1. Intensiteten af prøvelsen på skøn 3.1.1 Fuld/delvis prøvelse Domstolene har ikke vist nogen tilbageholdenhed i prøvelsen af retsfaktum. De er har indhentet deres egne skønserklæringer og har som i dommen om det udløselige hjørnebeslag selvstændigt vurderet nyheden i opfindelsen. Kartoffeldommen fra 1972 gjorde det klart at det ikke var nok bevis for opfindelseshøjden at opfindelsen var»overraskende«for fagfolk. Heller ikke at den gjorde op med en fordom blandt fagfolk. Dette blev lavet om i Colgate dommen, hvor Højesteret tilpligter Patentankenævnet at anerkende patenterbarheden af tandpastaen netop fordi den er overraskende for fagfolk, og fordi den overvinder en fordom. Samme argument blev senere brugt af Landsretten i sagen om limstiften. Når domstolen tilpligter ankenævnet at anerkende patenterbarheden af en opfindelse, viser de, at de ikke blot annullere nævnets kendelse, men at de har gjort en selvstændig vurdering af de objektive krav til opfindelsen for at opnå patent. Hermed synes det faktum i forarbejder at man fra dansk side var ovenud tilfreds med Patentankenævnets sagkundskab og behandlingsregler, ikke at have haft nogen indflydelse på domstolsprøvelsen. 3.1.2 Den intensive prøvelse Efter Bent Christensen 29 så vil domstolene prøve det forvaltningsretlige skøn hvis sagen drejer sig om noget principielt, eller en abstrakt fortolkning af loven. Hvorimod særlig sagkundskab og sædvaner på området vil trække for modsat resultat og hæmme domstolenes prøvelse. Da der er så få sager som kommer for domstolene på dette område, kunne der argumenteres for, at de sager som når så langt, at de ender som en prøvelsessag, på sin vis alle er principielle. Og i hvert fald må domstolene gøre sig særligt umage i disse helt specielle patentansøgninger. Herimod taler de to patentmyndigheders særlige sagkundskab som utvivlsomt er af meget høj kvalitet. Og de mange sædvaner som findes på området som er skabt i og med at der bliver behandlet så mange patentansøgninger af myndighederne. 3.2. Hvilke kriterier er blevet inddraget De kriterier som har været inddragne i domstolsprøvelsen har også være de tidligere kendelser fra patentmyndighederne. Men domstolene lægger især 17

vægt på det fremkomne under sagen, og de skønsmænd som er blevet indkaldte af retten. 3.2.1 Udenlandsk indflydelse på domstoles skøn indenfor patentretten Derimod synes udenlandske patentbehandlinger helt at mangle indflydelse. Den er ikke nævnt i præmisserne på nogen af dommene, trods det er blevet særligt fremhævet af patentansøgeren i de fleste sager. Dette synes mærkværdigt, da nyhedskravet er globalt. Globaliteten gælder på sin vis og det objektive krav til opfindelseshøjden, for det kan vel ikke tænkes at der er højere krav til danske opfinderes»kreativitet«end for opfindere fra andre lande. De udenlandske patentmyndigheders bedømmelse af en opfindelses nyhed og opfindelseshøjde må på sin vis ligestilles med andre eksperters vurdering. Men argumentet synes at være, at siden vi dømmer efter dansk ret ved danske domstole, så er det ikke sikkert vi har samme vurdering, trods en enslydende lov som i dommen om kartoffel frysekonserveringen. Efter Danmarks tiltrædelse af EPK i 1990 har der fra dansk side været tilstræbt en harmonisering af patentområdet, også i vurderingen af opfindelsens kvalitet. Dette har ikke noget praktisk alternativ som pointeret af Koktvedgaard 30. Da en opfinder har valget mellem at søge patent i Danmark via den danske eller den europæiske patentmyndighed, vil det savne mening, hvis den danske myndighed nægter at udstede et patent, som ville kunne opnås vis EPO. Omvendt har det heller ingen god mening at udstede et patent her i landet, der ikke kan videreføres i udlandet. Vi bevæger os i større grad mod en fælles lovgivning med EPO. Patenter på biologisk materiale kan nu kun opnås gennem EPO og kan ikke ske gennem det danske Patent- og Varemærkestyrelsen siden 1. juli 1998. Trods denne harmonisering er der endnu ikke mulighed for en centraliseret patentudstedelse for hele Europa. Den fælles lovgivning i Norden synes ingen indflydelse at have haft på prøvelsen af skøn. 18

III. Konklusion Det kan konstateres, at de danske domstole laver en fuld prøvelse af de danske patentmyndigheder, og at de ikke viser tilbageholdenhed med at prøve nogen af sagens fakta. At de især lader sig vejlede af indkaldte skønsmænd, at de er kritiske for skønsmænd indkaldt som vidner og overfor Patentankenævnets ekspertudvalg. At udenlandsk patentbehandling af samme opfindelse ikke synes at have nogen indflydelse på den danske behandling, trods der er mindre og mindre alternativ til denne indflydelse på grund af harmonisering. Det kan også bemærkes at siden Danmark tiltrådte Den Europæiske Patentkonvention, har der ikke været flere trykte domme angående prøvelse af patentmyndigheden, uden at der dog ligger nogen begrundelse heri 31. 19

Noter 1 Betænkning side 10 2 Koktvedgaard1 p. 213 3 Nyhedskravet er objektiviseret på den måde at man kan finde se i litteraturen og tidligere patenter hvad der hidtil har været kendt. Eller man kan spørge en fagmand på området. Opfindelseshøjden er måske vanskeligere at forstå som en objektiv størrelse (Domeij kap. 5), men det skal forstås på den måde som et objektivt målbart resultat af arbejdets og teknikkens standpunkt. 4 Højesteretsdommer Peer Lorenzen i note 188 om Grundloven, Karnov 5 Christensen2 p. 20 6 Christensen p. 52 7 som ovenstående 8 Christensen 2 kap III, B.6.4. 9 Christensen2 p. 47 10 Jf. PTL 25 og 67 11 2 Bekendtgørelse 1993-06-22 nr. 525 om Patentankenævnet (Ankenævnet for Industriel Ejendomsret) 12 Den Europæiske Patentkonvention art. 56 13 Koktvedgaard1 p. 215 14 Betænkning p. 261 15 NIR 1992 side 457 16 En sådan plade vil dog kunne mønsterbeskyttes i dag. 17 Østre Landsrets dom 23. februar 1978 (sag 8. afd. nr. 69/1972) i NIR 1992/464 18 Østre Landsrets dom 27. juni 1978 (sag 10 afd. nr. 180/1975) i NIR 1992/466 19 Østre Landsrets dom afsagt den 3. maj 1977 (sag 12. afd. nr. 39/1973) i NIR 1992/460. 20 Østre Landsrets dom afsagt 3. maj 1976 (sag 9. afd. nr. 65/1973) i NIR 1992/449 21 Østre Landsrets dom 5. september 1974 (sag X nr. 269/1972) i NIR 1992/440. 22 Østre Landsrets dom 29. september 1974 (sag VI. nr. 264/1972) i NIR 1992/447 23 Østre Landsrets dom af 22. februar 1977 (sag 10. afd. nr. 3/1975) Plesner 458 24 Østre Landsrets dom afsagt den 16. maj 1989 (sag 10. afd. nr. 172/1977) NIR 1992/473. 25 Østre Landsret den 26. juni 1973 (sag III afd. nr. 172/1969) i NIR 1992 / 433 26 Plesner side 436 afsnit 3 27 Plesner side 438 afsnit 10 28 Højesterets dom afsagt 12. maj 1980 (nr. II 150/1976) trykt i UfR 1980 / 537 29 Christensen1 kapitel III, B 6.5 30 Koktvedgaard p. 172 i 4. udgave af»immaterielret«31 Patentdirektoratets statistikker viser også et markant fald i antallet af behandlede ansøgninger efter muligheden for at ansøge patent gennem Den Europæiske Patentorganisation. 20

Litteraturliste Betænkning Betænkning angående Nordisk Patentlovgivning. Februar 1964. Christensen 1 Bent Christensen:»Forvaltningsret Opgaver Hjemmel Organisation«Jurist- og Økonomforbundets Forlag 1997. ISBN 87-574-5185-0 Christensen 2 Bent Christensen:»Forvaltningsret Prøvelse«Jurist- og Økonomforbundets Forlag 1994. ISBN 87-574-5184-2 Domeij Bengt Domeij:»Fokus på patenträtten«brand Eye AB, Stockholm 1997. ISBN 91-630-6049-3 Koktvedgaard Mogens Koktvedgaard:»Lærebog i immaterialret«5. udgave Juristog Økonomforbundets Forlag 1999. ISBN 87-574-5274-1 Koktvedgaard 2 Mogens Koktvedgaard og Lise Østerborg:»Dansk patentret efter tiltrædelsen af Den europæiske Patentkonvention«UfR 1989B side 441. Patentdirektoratet Patentdirektoratet:»Patentdirektoratets Statistik 1997«oktober 1998 Melbyes Plesner Törnroth Melbyes:» «NIR 1971 side 37-57 Mogens Plesner:»Referat af danske domsafgørelser angående prøvelse af Patentankenævnets afslag på patentansøgning«i NIR 1992 side 433. Lennarth Törnroth:»Datorprogram och patentsskydd utveckling av svensk rättspraxis av främst EPO-praxis«NIR 1999 side 88.