Nye afgørelser om påbud efter jordforureningsloven Pouel Pedersen Envina årsmøde jord og grundvand Horsens, 8.-9. oktober 2014
Temaer Hovedtema: Proportionalitet og egnethed Højesterets dom af 5. december 2013 om 48 (Holsted-sagen) proportionalitetsvurdering af oprensningsforslag i påbudssager krav om løsningsforslags egnethed Pligt til at starte en sagsbehandling for at undersøge, om der kan gives påbud 40-påbud ulovligt, hvis opfølgende oprensningspåbud på forhånd er umuligt. - Regionens interesse kan ikke bære et 40-påbud, hvis eneste hensyn Pouel Pedersen - Envina - Horsens - 2014-10-09 2
Højesterets dom i Holsted-sagen -principiel dom om 48, U 2014.790 H Højesteret stadfæstede landsrettens dom: Ingen bemærkninger til nævnets risikovurdering De oprensningstiltag, der fulgte af nævnets afgørelser var ikke uproportionale Højesteret tog desuden specifikt stilling til tre særligt omtvistede spørgsmål: Enhver risiko for skadelig påvirkning af grundvandet vil efter en konkret vurdering kunne begrunde et oprensningspåbud efter lovens 48, uanset om det pågældende grundvand anvendes eller er egnet til at kunne anvendes som drikkevandsressource. Når risikoen for grundvandet skal beregnes, er det bedst stemmende med lovens formål at lægge til grund, at kvalitetskriterierne skal være overholdt i grundvandet umiddelbart under forureningskilden. Dette gælder, selv om der i en vis afstand derfra måtte ske fortynding, nedbrydning og tilbageholdelse af forureningen. (JAGG trin 1, ctr. 2/3) Nævnets praksis er lovlig, når man ved risikoberegninger lægger til grund, at en bygning som udgangspunkt højst vil bestå uændret i 20-30 år. Pouel Pedersen - Envina - Horsens - 2014-10-09 3
Holsted-dommen ang. proportionalitet I spørgsmålet om proportionalitet ved den påbudte oprensningsløsning stadfæstede Højesteret landsrettens dom, hvor der stod: Efter skønsmandens besvarelse af spørgsmål 24 lægger landsretten til grund, at det var nødvendigt for at overholde kvalitetskriteriet for grundvandet at foretage afgravning i det omfang, det er sket. Det lægges endvidere efter skønsmandens forklaring til grund, at der ikke var andre og billigere måder at opfylde påbuddet fra Miljøklagenævnet på end den fuldstændige fjernelse af forureningen, som blev foretaget. De hermed forbundne omkostninger blev af Topdanmark anslået til 424.200 kr. ekskl. moms. Navnlig henset til den konstaterede forurening af grundvandet og usikkerheden i relation til restforureningens mængde, omfang og udbredelse finder landsretten, at det var nødvendigt at fjerne forureningen fuldstændigt også henset til omkostningerne herved. Pouel Pedersen - Envina - Horsens - 2014-10-09 4
Forståelse af Holsted-dommen ang. proportionalitet Proportionalitetsprincippet er en uskreven forvaltningsretlig regel. Dvs. at den ikke står i nogen lov, men er opstillet på grundlag af domstolenes praksis og derfor anses for lige så bindende som en lov. Jordforureningslovens påbudskrav om at forureningen skal fjernes (miljømæssig genopretning) modificeres af proportionalitetsprincippet Holsted-dommen bygger på, at der er tre krav indeholdt i proportionalitetsprincippet: 1. Nødvendighedskravet 2. Mindstemiddelkravet 3. Forholdsmæssighedskravet Pouel Pedersen - Envina - Horsens - 2014-10-09 5
Holsted-dommen ang. proportionalitet 1. Nødvendighedskravet - Et påbud må ikke gå videre end nødvendigt. En forurening kan således blive liggende, hvis den ikke frembyder nogen risiko. I så fald er påbud ikke nødvendigt. Topdanmark søgte at påvise, at der ikke var nogen risiko ved den påg. forurening. - Begge retter havde slået fast, at der var en risiko ved den efterladte forurening. Derfor var oprensning nødvendig. Spørgsmålet var herefter, om den påbudte løsning var for vidtgående i forhold til formålet. Det mente landsretten ikke, idet den støttede sig til skønsmandens erklæring. HR stadfæstede uden bemærkninger hertil. Skønsmanden havde vurderet forskellige afværgealternativer i spm. 24 og konkluderet: Jeg vurderer derfor samlet, at det ud fra perspektivet om overholdelse af kriterierne overalt i grundvandet vil være vanskeligt at opnå uden at have afgravet det volumen, (eller tilnærmelsesvis dette) der er fjernet ved den foretagne afgravning." Pouel Pedersen - Envina - Horsens - 2014-10-09 6
Holsted-dommen ang. proportionalitet 2. Mindstemiddelkravet - Hvis to metoder er lige gode, skal den billigste vælges. - Herom udtalte landsretten som nævnt, at der ikke var andre og billigere metoder. 3. Forholdsmæssighedskravet - Omkostningerne til en oprensning må ikke være uforholdsmæssigt dyre set i forhold til formålet (som er fjernelse af forureningsrisikoen) - Landsretten måtte derfor forholde sig til den konkrete overslagspris. Retten mente, at omkostningen var berettiget, idet den lagde vægt på den konstaterede forurening af grundvandet og usikkerheden i relation til restforureningens mængde, omfang og udbredelse. Skønsmanden havde udtalt, at de afholdte udgifter var rimelige og lå inden for rammerne af tidligere sager indbragt for Miljøklagenævnet. Pouel Pedersen - Envina - Horsens - 2014-10-09 7
Carl Roses Vej, Fredericia K afg. 27.8.2014, NMK-11-00116 Opfølgning på nævnets afgørelse af 2012-02-22 med krav om projekt for oprensning. (Risiko fastslået nødvendighedskravet) Grundig afgørelse fra K stadfæstet med få bemærkninger. Topdk's oprensningsløsning forkastet som ikke egnet, tre andre løsninger alle egnede. Et forslag uproportionalt. K's valg tiltrådt. Restforurening ved det valgte forslag under bagatelgrænsen. Pouel Pedersen - Envina - Horsens - 2014-10-09 8
Carl Roses Vej, Fredericia K 27.8.2014, NMK-11-00116 (fortsat) Nævnet undersøgte først, om de fremlagte oprensningsløsninger var egnede, dvs. om de kunne opfylde kravet om risikofjernelse. Topdanmarks forslag (fra før Højesterets dom i Holsted) gik kun ud på monitering til eftervisning af begrænset risiko. Det blev derfor forkastet. Der forelå tre øvrige forslag. Ét forslag fjernede alt, de to andre efterlod ca. 10 kg. Alle blev betragtet som egnede og reelt ligeværdige. Derfor burde det billigste forslag som udgangspunkt vælges, hvilket K havde gjort. (mindstemiddelkravet) Nævnet tilsluttede sig, idet man vurderede, at merudgiften til det mest vidtgående forslag var uproportional. Desuden konstaterede man, at omkostningerne til det valgte forslag i sammenligning med andre tilsvarende sager ikke var uproportionale. (forholdsmæssighedskravet) Pouel Pedersen - Envina - Horsens - 2014-10-09 9
Forståelse af forholdsmæssighedskravet Hvordan afgør man, om omkostninger er uforholdsmæssige? - Omkostningerne til en oprensning må ikke være uforholdsmæssigt dyre set i forhold til formålet (som er fjernelse af forureningsrisikoen) - Dvs. der skal foretages en afvejning af økonomisk indsats over for miljømæssig effekt. Afvejningen må ikke falde ud til, at der er et åbenbart misforhold. Vurderingen er konkret i det enkelte tilfælde, - men kan man opstille nogle kriterier eller momenter til støtte for vurderingen? Pouel Pedersen - Envina - Horsens - 2014-10-09 10
Forståelse af forholdsmæssighedskravet Kriterier og momenter til støtte for afvejningen: A. Sammenlign med tilsvarende sager - nævnets praksis - priskatalog for enhedspriser i MST Miljøprojekt 1032/2006 B. Sammenlign alternative løsninger (scenarier) - er merudgiften ved en merindsats uproportional? C. Vurdér beskyttelsesinteressen - højt prioriterede interesser som sundhed og drikkevand fordrer en dyrere indsats end interesser med lavere prioritet Pouel Pedersen - Envina - Horsens - 2014-10-09 11
Risikotest før man lemper ud fra proportionalitetshensyn Hvis en proportionalitetsvurdering peger mod, at kravet om genopretning skal lempes, skal den resulterende restforurening risikovurderes. Restforureningen skal være velbelyst, og en risikovurdering skal føre til, at myndigheden anser risikoen for så beskeden, at den er acceptabel. Er dette ikke tilfældet, må der vælges en bedre og dyrere oprensningsløsning. Bagatelgrænse-reglen i Villatankvejledningen betyder, at en så lille restforurening generelt anses for acceptabel, se pkt. 7.3.1 i MST vejl 2/2009. Bemærk dog strenge betingelser for bagatel. Pouel Pedersen - Envina - Horsens - 2014-10-09 12
Aarhus Lufthavn som eksempel afg. 15.7.2014, NMK-11-00109, Syddjurs K Som ovenfor anført er det nævnets opfattelse, at der i den foreliggende sag på baggrund af de udførte undersøgelser ikke er tvivl om, at forureningen udgør en væsentlig miljømæssig risiko for grundvandet i et område med særlige drikkevandsinteresser. Udgangspunktet er derfor, at risikoen fra forureningen skal søges fjernet. Det har i denne forbindelse ingen betydning, at der på lufthavnens areal er andre kendte forureninger, som findes spredt over et stort areal, jf. bilag 1 til nævnets afgørelse. Kun den fremlagte løsning 1 med en afgravning af forureningen, herunder under bygningen, imødekommer hensynet til en fjernelse af forureningsrisikoen. (fortsættes næste planche) Pouel Pedersen - Envina - Horsens - 2014-10-09 13
Aarhus Lufthavn fortsat Omkostningerne til gennemførelse af denne løsning vil efter nævnets opfattelse - selv hvis den af klageren omtalte komplicerede ledningsomlægning medregnes med det anførte beløb - ikke være i en størrelsesorden, der er uforholdsmæssig, set i forhold til hvad der kendes fra andre sager med tilsvarende forurenings- og risikoforhold, som nævnet har afgjort. Nævnet lægger i den forbindelse vægt på, at der er spildt en betydelig oliemængde, som har nået grundvandet, der nu er forurenet over de gældende grænseværdier (Miljøstyrelsens kvalitetskriterier). Det er sket i et område med særlige drikkevandsinteresser (OSD), og det pågældende magasin benyttes aktuelt til vandforsyningsformål. Den forurening, der findes i jorden vil ikke kunne forventes nedbrudt inden for en overskuelig tid. Den vil derfor være en kilde til fortsat forurening af grundvandet i en lang årrække, dvs. også efter at den nuværende anvendelse af arealet er ophørt. Pouel Pedersen - Envina - Horsens - 2014-10-09 14
Nyere påbudsafgørelser om proportionalitet Carl Roses Vej, Fredericia K, 27.8.2014, NMK-11-00116 Søgårdssvinget, Odsherred K, 21.7.2014, NMK-11-00106 Aarhus Lufthavn, Syddjurs K, 15.7.2014, NMK-11-00109 Stengade, Helsingør K, 30.6.2014, NMK-11-00117 Birkevej, Lolland K, 1.4.2014, NMK-11-00118, Nomo nr. 141 Sabro Skolevej, Aarhus K, 20.2.2014, NMK-11-00108 Steel-Tech, Gladsaxe K, 18.12.2013, NMK-11-00038 Trio Renseri, Aarhus K, 17.12.2013, NMK-11-00004 Askebyvej Søndersø, Nordfyns K, 9.12.2013, NMK-11-00033 Egevej Tune, Greve K, 30.9.2013, NMK-11-00069 Krotoften, Borup, Køge K, 13.9.2013, NMK-11-00067 Horne Kro, Varde K, 19.7.2013, NMK-11-00020 Plutovej, Højbjerg, Aarhus K, 21.3.2013, NMK-11-00103 Pouel Pedersen - Envina - Horsens - 2014-10-09 15
Kravet om egnethed I nævnets praksis er der opstillet et krav om, at et løsningsforslag skal være egnet til at opfylde formålet, før det kan tages i betragtning og proportionalitetsvurderes. Hvor proportionalitetsprincippet bl.a. sikrer mod, at der kræves løsninger, der går videre end nødvendigt, er egnethedskravet en sikring af, at en given løsning går så vidt, som det er nødvendigt. Et oprensningsforslag må hverken skyde over eller under målet. Myndigheden skal vurdere, om det er realistisk, at et fremlagt løsningsforslag vil kunne opfylde det opstillede formål (risikofjernelse). Hvis ikke, må det forkastes. Vurderingen er en teknisk vurdering. Hvis tvivl, fx ikke-afprøvet teknologi eller utilstrækkelig dokumenteret effekt, må et forslag forkastes. Pouel Pedersen - Envina - Horsens - 2014-10-09 16
Krav om dokumentation af effekt og økonomi for at vurdere proportionalitet Det almindelige krav om dokumentation følger af officialprincippet (undersøgelsesprincippet). En uskreven forvaltningsretlig regel om, at sagen skal være tilstrækkelig oplyst, før myndigheden kan træffe afgørelse. Uden dokumentation kan man ikke vurdere proportionalitet i de forskellige henseender. Blev understreget i Kolding-dommen, hvor K s påbud blev kasseret af denne grund Særlig vigtigt ved påbud, og især hvis man vil lempe ud fra proportionalitetshensyn, da man i så fald fraviger lovens klare udgangspunkt om genopretning ex: Søgårdssvinget, 11-00106, 21.7.14 Stengade, 11-00117, 30.6.14 især dog Birkevej, 11-00118, 1.4.2014 se nedenfor Sabro Skolevej 11-00108, 20.2.14 Pouel Pedersen - Envina - Horsens - 2014-10-09 17
Krav om dokumentation af effekt og økonomi. Afg 1.4.2014 Birkevej Lolland Nævnet vil generelt ikke stille sig afvisende over for, at der kan vælges oprensningsalternativer, som undtagelsesvis indebærer, at der efterlades en så lille mængde olie, at risikoen fra restforureningen reelt vil være ikke eksisterende eller efter omstændighederne acceptabel. Dette må dog forudsætte, at restforureningen er sikkert afgrænset, og at datagrundlaget i sagen tillader en pålidelig risikovurdering af den påtænkt efterladte restforurening. Der henvises herom nærmere til vejledning 2/2009, specielt afsnit 7.2.4 og 7.3. Der er i vejledningen desuden opstillet særlige betingelser for at efterlade en forurening som bagatel. Hertil kommer, at en lempelse ud fra proportionalitetssynspunkter må forudsætte, at økonomien ved de relevante alternativer er velbelyst, og at det i den konkrete sag vil være forbundet med uforholdsmæssigt større omkostninger at følge lovens klare udgangspunkt, som er fuldstændig oprensning. Der skal være et klart misforhold mellem risikoen fra restforureningen og de nødvendige meromkostninger til at fjerne den. Se hertil vejledning 2/2009, afsnit 8.1.1. Pouel Pedersen - Envina - Horsens - 2014-10-09 18
40-påbud skal kunne give grundlag for opfølgende 41-påbud 40-påbud må ikke gives, hvis det på forhånd må anses for udelukket, at der kan gås videre med et 41-påbud. I så fald skal kommunen naturligvis heller ikke selv bekoste undersøgelser. Afgjorte nye sager: Egevej, Greve K, 30.9.2013, NMK-11-00069 (OK men regionens interesse i oplysninger havde ikke som eneste hensyn kunnet bære et påbud) Kronborg Auto, Helsingør K, 19.12.2013, NMK-11-00039 (OK kun én af flere driftsherrer opfylder rådighedskravet, men ikke udelukket, at undersøgelser vil gøre 41-påbud til ham berettiget) Trio Renseri, Aarhus K, 17.12.2013, NMK-11-00004 (ikke OK undersøgelser ville ikke gøre det muligt at identificere rette påbudsadressat) Pouel Pedersen - Envina - Horsens - 2014-10-09 19
Kommunens pligt til at iværksætte en 40/41 sagsbehandling Trio renseri, Aarhus K, 17.12.2013, NMK-11-00004 Når der foreligger oplysninger om en forurening, som der ikke umiddelbart kan ses bort fra, påhviler det kommunen at iværksætte en sagsbehandling, hvor muligheden for at meddele et 41-påbud vurderes. Den fornødne dokumentation kan typisk tilvejebringes ved et 40-påbud eller ved kommunens egen foranstaltning. Der skal være sagligt grundlag for at undlade at udstede 40-påbud. Det er sagligt at undlade, hvis 41-påbud på forhånd er udelukket. (var tilfældet i Trio-sagen) Det er bedst stemmende med lovens formål og forarbejder, hvorefter forureneren skal betale, at forureneren i videst muligt omfang påbydes at undersøge og oprense forureningen, så påbudsmulighederne er udtømt, inden en sag overgår til offentlig indsats, se nærmere lovbemærkningerne til 18, 19 og 20. Pouel Pedersen - Envina - Horsens - 2014-10-09 20