November 2012 Anbefalinger vedrørende revisionen af EU s udbudsdirektiver EU-Kommissionen fremlagde i december 2011 forslag til revision af EU s udbudsdirektiv, forsyningsvirksomhedsdirektivet og direktivet vedrørende koncessioner. DI Videnrådgiverne og Foreningen af Rådgivende Ingeniører har nedsat en arbejdsgruppe, der har drøftet Kommissionens forslag til ændring af udbudsdirektivet. Følgegruppen har især beskæftiget sig med emnerne: Færre transaktionsomkostninger ved udbud Udbudsformer, herunder udbudsformer der kan fremme dialog og innovation Tidsfrister for afgivelse af tilbud Udvælgelses- og tildelingskriterier På baggrund af arbejdsgruppens drøftelser anbefaler DI Videnrådgiverne og Foreningen af Rådgivende Ingeniører følgende: Anbefalinger Færre transaktionsomkostninger EU-Kommissionen har i sin evaluering af de eksisterende udbudsdirektiver peget på, at administrativt besvær ved udbud udgør et stort problem for både indkøbere og tilbudsgivere, herunder fører til store transaktionsomkostninger. EU-Kommissionen har derfor også erklæret, at et af de vigtigste mål med revisionen af udbudsdirektiverne er at sikre, at reglerne bliver mere enkle at anvende. 1. Udvid indholdet af det europæiske udbudspas I direktivforslaget foreslås et europæisk udbudspas (art. 59 og bilag XIII), der kan sikre en standardiseret model for beskrivelse af formalia vedrørende virksomhederne. Hermed slipper tilbudsgiverne for at skulle give de samme oplysninger på nye måder igen og igen. Samtidigt får udbyderne en ensartet beskrivelse af tilbudsgiverne, der gør det nemmere at sammenligne tilbudsgiverne med hinanden. Desværre foreslås passet kun at indeholde forholdsvis få oplysninger om tilbudsgiverne, blandt andet identifikation af virksomheden, attest for at virksomheden ikke er dømt eller er genstand for konkursbehandling, likvidation eller lignende. 1
Det europæiske udbudspas udvides i forhold til EU-kommissionens forslag med følgende oplysninger: Identifikation af virksomheden: CVR-nummer, navn, adresse, bank, advokat og revisor Beskrivelse af virksomheden: branchekode, etableringsår, selskabsform, ejerforhold, bestyrelsens sammensætning og kort beskrivelse af virksomhedens vigtigste ydelser/produkter Attest for at virksomheden har opfyldt alle forpligtelser med hensyn til betaling af sociale sikringsordninger, skatter og afgifter Økonomiske nøgletal for de sidste tre års regnskaber: omsætning, EBIT (resultat før renter og skat) og solvensgrad (undtagelse for nystartede virksomheder) Organisatoriske nøgletal: gennemsnitligt antal medarbejdere gennem de sidste tre år og antal medarbejdere ved udgangen af sidste år Udbudspasset skal være gyldig for et år. Virksomheden skal stå inde for, at oplysningerne i passet er korrekte, når det fremsendes til ordregivere. I modsat fald skal udbudspasset opdateres. 2. Udbyderne bør selv indhente de informationer, som er offentlig tilgængelige i centrale registre I den udstrækning oplysninger om virksomhederne ligger tilgængelige hos det offentlige i centrale registre eller lignende bør der stilles krav om, at offentlige indkøbere selv indhenter sådanne tilgængelige oplysninger inden for eget lands grænser. Direktivudkastet tager i art. 57, stk. 3, 2. afsnit allerede højde for, at ordregivere ikke kan kræve, at certifikater eller anden dokumentation, som en tilbudsgiver allerede én gang har forelagt ordregiveren inden for de seneste fire år, skal genfremsendes, såfremt dokumentationen stadig er gyldig. Art. 57, stk. 3 udvides til at omfatte alle oplysninger, som findes i centrale og tilgængelige offentlige registre (inden for det pågældende lands grænser) og ikke kun oplysninger, som er indsendt til den pågældende ordregiver. 3. Direktivet bør lægge mere vægt på proportionalitetsprincippet EU-Kommissionens evaluering af udbudsdirektiverne viste, at omfanget af transaktionsomkostninger ved udbud er meget højt. Det bør derfor være meget tydeligt i direktivet, at det er vigtigt at sikre proportionalitet mellem den økonomiske værdi af den udbudte opgave, kravene til tilbuddet og det forventede antal tilbudsgivere. 2
Der tilføjes en ny indledende betragtning i direktivet om proportionalitetsprincippet, hvor det slås fast, at der skal være en balance mellem opgavens økonomiske omfang, forventet antal tilbudsgivere og de krav, der stilles til tilbuddet. Derudover bør proportionalitetsprincippet beskrives mere uddybende i art. 15. 4. Udbyderne skal acceptere tro- og loveerklæringer. I modsat fald kræver det en specifik begrundelse Af art. 57 fremgår det, at ordregiverne skal acceptere egen-erklæringer som foreløbige beviser på, at tilbudsgiverne: - Ikke er i en af udelukkelsessituationerne i art. 55 (eksempelvis dømt for kriminalitet, bestikkelse mv.), - Opfylder udvælgelseskriterierne, - Opfylder de objektive regler og kriterier jf. art. 64 Egen-erklæringer kan medvirke til at begrænse transaktionsomkostningerne og bør derfor ikke alene kunne accepteres, men i stedet være udgangspunktet. Der bør derfor kræves specifik begrundelse, hvis egen-erklæringer ikke accepteres. Det ses efterhånden ofte, at der anmodes om revisorerklæringer om, at der ikke er sket mindre væsentlige ændringer siden regnskabet samt valideringserklæringer om referencer. Dette øger transaktionsomkostningerne betragteligt og bør i stedet klares med tro- og loveerklæringer. Art. 57, stk. 1 ændres, så det tydeligt fremgår, at egen-erklæringer skal anvendes. Hvis dette ikke vurderes at være muligt/tilstrækkeligt, skal det begrundes. 5. Hvis vinderen af et udbud ikke har orden i papirerne, kan nr. 2 tildeles opgaven uden nyt udbud I forbindelse med brug af tro- og loveerklæringer kan det ske, at den vindende tilbudsgiver alligevel ikke kan opfylde de krav og komme med de oplysninger, som tilbudsgiveren har skrevet under på at ville fremskaffe inden kontraktsunderskrivelsen. I sådanne tilfælde bør den tilbudsgiver, der efter evalueringen blev nr. 2, kunne få tildelt kontrakten, uden at der skal gennemføres nyt udbud. Retstilstanden er i dag uklar vedrørende dette punkt og er ikke afklaret i EU-Kommissionens direktivforslag. Dette bør derfor eksplict fremgå af direktivet, så der ikke længere er tvivl. Det tilføjes til eksempelvis art. 69, at det skal være muligt i forbindelse med tro- og loveerklæringer at tildele kontrakten uden fornyet udbud til den tilbudsgiver med det næstbedste tilbud, hvis den tilbudsgiver, der har afgivet det bedste tilbud alligevel ikke lever op til de krav og oplysninger, som denne har skrevet under på at ville opfylde/levere. 3
6. I forbindelse med udbud af komplekse videnrådgiveropgaver bør der i udgangspunktet anvendes udbudsformer med prækvalifikation Valg af udbudsform har stor betydning for det samlede omfang af transaktionsomkostninger ved udbud. Udbudsformen begrænset udbud vil typisk medføre færre transaktionsomkostninger samlet set end udbudsformen offentligt udbud, da det er et begrænset antal virksomheder, der skal udarbejde det samlede tilbudsmateriale. Inden for videnrådgiveropgaver er denne problemstilling særlig udtalt, da der ofte stilles meget store krav til tilbudsmaterialet, fordi videnrådgivning som en immateriel ydelse kan være svær at vurdere for indkøberen. Det slås fast (eksempelvis i art. 26), at udbudsformen begrænset udbud i udgangspunktet bør anvendes ved køb af komplekse videnrådgiveropgaver. Især i forbindelse med køb af komplekse opgaver, særligt når løsningen er svær at beskrive, og der er stor vægt på kvalitet, innovation mv. i opgaven, bør begrænset udbud bruges. 7. God udbudspraksis Tilrettelæggelsen og udførelsen af udbudsprocessen er afgørende for omfanget af transaktionsomkostninger for både indkøbere og tilbudsgivere. Konkrete vejledninger til god udbudspraksis er derfor vigtig. Da udbudspraksis varierer fra land til land, bør det af direktivet fremgå, at hver medlemsstat kan udarbejde vejledninger til god udbudspraksis. Sådanne vejledninger vil udover færre transaktionsomkostninger kunne give udenlandske leverandører bedre indsigt i udbudspraksis i andre EU-lande og dermed bidrage til at fremme grænseoverskridende tilbud. Der tilføjes ny artikel om, at hver medlemsstat kan udarbejde vejledning(er) til god udbudspraksis med henblik på at reducere transaktionsomkostninger og sikre flere grænseoverskridende tilbud. 8. Mere klar og ensartet praksis Direktivet bør opfordre til, at hver medlemsstat sikrer centraliseret opfølgning på kendelser i udbudssager med det formål at sikre en mere klar og ensartet praksis. Der tilføjes en ny bestemmelse, der opfordrer medlemsstaterne til at sikre, at udbudspraksis i den enkelte medlemsstat kommunikeres til offentligheden, således at praksis er ensrettet og gennemskuelig, og at unødige klager, der grunder i usikkerhed om retspraksis, undgås. 4
Udbudsformer Udbudsformer, der giver mulighed for dialog, kan sikre bedre og mere innovative opgaveløsninger. Selve dialogen kan dog være ressourcekrævende for både udbydere og tilbudsgivere, hvorfor udbyderne altid skal overveje denne mulighed nøje, inden den benyttes. Samtidig kan dialog i udbudsprocessen give udfordringer i forhold til cherry-picking, det vil sige at indkøberne anvender ideer fra tilbudsgivere/deltagere i dialog, som ikke vinder kontrakten. 9. Betingelser vedrørende Innovationspartnerskaber gøres mere klare Det er positivt, at der foreslås en ny udbudsprocedure i form af Innovationspartnerskaber (art. 29). Forslaget er imidlertid ikke klar nok i forhold til beskyttelse af IPR. Det skal i art. 29 udtrykkeligt fastslås, at ordregiverne ikke uden honorering herfor kan anvende ideer/ipr fra en tilbudsgiver i forbindelse med, at en anden tilbudsgiver vinder opgaven. 10. Udbudsformer med brug af dialog bør tilrettelægges som udskilningsproces Det er positivt, at mulighederne for brug af udbudsformer med dialog udvides. Dialogen bør dog gennemføres med så få transaktionsomkostninger som muligt og gennemføres som en udskilningsproces. Det er positivt, at mulighederne for brug af dialog udvides ved offentlige udbud. Gennemførelse af dialog i udbud bør tilrettelægges, så der er så få transaktionsomkostninger som muligt. Ikke mindst bør de meget ressourcekrævende udbudsformer som konkurrencepræget dialog og udbud med forhandling altid gennemføres som en udskilningsproces, hvor deltagere som reelt ikke længere har en mulighed for at vinde kontrakten, ikke anmodes om fortsat at deltage i proceduren. 11. Forbyd cherry-picking eller betal for ideerne Dialog i forbindelse med udbud kan give bedre og mere innovative opgaveløsninger, men indebærer risiko for cherry-picking, hvor indkøberne anvender ideer fra tilbudsgivere/deltagere i dialog, uden at disse får kontrakten eller honoreres for ideerne. Direktiverne bør derfor indeholde bestemmelse om, at cherry-picking ikke er lovligt med mindre, der betales for ideerne. Det bør fremgå af direktiverne, at når udbyder forbeholder sig ret til at benytte ideer fra tilbudsgiverne, skal der betales et vederlag herfor. Tidsfrister 5
12. Tidsfristerne bør ikke afkortes I direktivudkastet foreslås flere afkortelser af tidsfrister for modtagelse af ansøgninger om prækvalifikation samt tilbud. Det drejer sig blandt andet om kortere tidsfrister i offentligt udbud, begrænset udbud, udbud med forhandling samt konkurrencepræget dialog. Derudover foreslås det i direktivforslaget at øge de tidsmæssige rabatter ved for eksempel forhåndsmeddelelse. Videnrådgivervirksomheder oplever allerede i dag, at det kan være vanskeligt at nå at afgive tilbud inden for de fastsatte tidsfrister, blandt andet fordi der ofte skal indhentes dokumentation eller godkendelse fra eksterne parter. Fristerne bør derfor ikke generelt afkortes. Det kan dog eventuelt overvejes at afkorte fristen for at ansøge om prækvalifikation, hvor der typisk skal afleveres et mere standardpræget materiale. Tidsfristerne for afgivelse af tilbud og de tidsmæssige rabatmuligheder fastholdes som i det eksisterende direktiv. Prækvalifikationsfristen i begrænset udbud kan afkortes med eksempelvis 7 dage fra 37 dage til 30 dage, som Kommissionen har foreslået. Udvælgelse og tildeling Det er positivt, at EU-Kommissionen eksplicit foreslår, at der for tjenesteydelses- og bygge- og anlægskontrakter kan anvendes projektspecifikke CV er i tildelingen, også selvom virksomhedens samlede kompetencer har indgået i udvælgelsen. Ligeledes er det positivt, at det foreslås, at ordregiverne som udgangspunkt ikke kan kræve en omsætning hos en leverandør, der er højere end det tredobbelte af den anslåede kontraktsum. 13. Mulighed for at bruge projektspecifikke CV er som tildelingskriterium Udbudsdirektiverne slår fast, at man ikke kan genanvende et kriterium i tildelingen, som har været anvendt som udvælgelseskriterium. Ved udbud af videnrådgiverydelser er projektspecifikke CV er - dvs. kompetencer og erfaringer, for de personer, der konkret planlægges at skulle medvirke til løsning af den udbudte opgave - helt centralt for vurderingen af tilbuddene. Derudover vil virksomhedens samlede erfaringer og kompetencer typisk også være relevante i udvælgelsen. To EU-domme har imidlertid skabt usikkerhed om, hvorvidt man kan anvende CV er både i udvælgelsen og tildelingen, også selvom CV er i udvælgelsen er på virksomhedsniveau og i tildelingen i forhold til det konkrete projekt. En kendelse fra Klagenævnet for Udbud har betydet, at dette er praksis i Danmark i dag. På grund af at dommene ved EU-domstolene i sidste ende gør den danske retstilstand usikker, er det vigtigt at få fastlagt eksplicit i et nyt direktiv, at det skal være muligt at anvende konkrete, projektspecifikke CV er som tildelingskriterium. EU-Kommissionen har allerede taget højde for dette i art. 16, stk. 1, underafsnit 2 og 66, stk.2, punkt b), men der har været forslag fra Europaparlamentarikere om at slette dette. 6
EU-Kommissionens forslag til art. 16, stk. 1, underafsnit 2 og 66, stk.2, punkt b) bevares, så det eksplicit fastslås, at der i forbindelse med tjenesteydelses- samt bygge- og anlægskontrakter kan anvendes projektspecifikke CV er i tildelingen. 7