HØJESTERETS KENDELSE afsagt torsdag den 17. november 2016 Sag 72/2016 Advokat Dan Terkildsen (selv) mod Processelskabet af 28. august 2009 ApS (advokat Tage Siboni) I tidligere instanser er afsagt kendelse af Fogedretten i København den 29. oktober 2015 og af Østre Landsrets 11. afdeling den 23. december 2015. I påkendelsen har deltaget tre dommere: Lene Pagter Kristensen, Hanne Schmidt og Lars Hjortnæs. Påstande Kærende, advokat Dan Terkildsen, har nedlagt påstand om, at det af Fogedretten i København den 29. oktober 2015 foretagne udlæg for 21.190 kr. ophæves, og at fogedforretningen nægtes fremme. Endvidere nedlægges påstand om, at beløbet skal tilbagebetales med renter fra den 6. november 2015. Indkærede, Processelskabet af 28. august 2009 ApS, har påstået stadfæstelse. Sagsfremstilling Denne kæresag angår, om advokat Dan Terkildsens krav på 900.000 kr. mod Processelskabet af 28. august 2009 ApS (Processelskabet) på tilkendte sagsomkostninger i en afvist og efterfølgende genanlagt sag om erstatning kan danne grundlag for modregning over for Processelskabet under en fogedsag, hvor Processelskabet har begæret udlæg hos advokaten for sagsomkostninger på 20.000 kr. med tillæg af omkostninger tilkendt selskabet i forbindelse med en konkursbegæring mod selskabet, der ikke blev taget til følge.
- 2 - Den oprindelige erstatningssag I 2007 anlagde Århus Pantebrevsfirma A/S sag mod Dan Terkildsen og flere andre med påstand om betaling af i alt ca. 32 mio. kr. i erstatning. Kravet var baseret på de sagsøgtes påståede ansvar i forbindelse med, at et selskab ved navn Abaris Ejendomme A/S foranledigede, at Århus Pantebrevsfirma købte og videresolgte pantebreve, der senere viste sig at være værdiløse. Århus Pantebrevsfirma gik konkurs, og konkursboet ønskede ikke at fortsætte sagen. Advokat Poul Holmgård var kreditor i konkursboet og ønskede at videreføre sagen i medfør af konkurslovens 137. Den 15. september 2009 transporterede Poul Holmgård eventuelle krav, der måtte komme ud af sagen, til Processelskabet. Advokat Dan Terkildsen og de øvrige sagsøgte bestred, at Processelskabet havde partsevne, og påstod sagen afvist. Ved Retten i Næstveds kendelse af 1. oktober 2010 blev påstanden om afvisning ikke taget til følge. Kendelsen blev indbragt for Østre Landsret, hvor Processelskabet påstod stadfæstelse, subsidiært at Processelskabet kunne anses for at have partsevne, hvis Poul Holmgård indestod som selvskyldnerkautionist for selskabets forpligtelser under erstatningssagen. I landsrettens kendelse af 5. november 2010 hedder det bl.a.: Landsretten lægger til grund, at Poul Holmgaard ejer alle anparter i selskabet, at det har retssagsførelse som formål, og at selskabets kapital i det hele er afhængig af sagernes udfald. Landsretten finder, at formålet med advokat Holmgaards overdragelse af fordringen til indkærede hovedsagelig havde til formål at fritage ham for eventuelle sagsomkostninger i forbindelse med det senere sagsanlæg. Overdragelsen findes dermed at have haft til formål at omgå retsplejelovens regler om sagsomkostninger, og indkæredes subsidiære påstand tages herefter til følge. Erstatningssagen var oprindelig berammet til syv retsdage i september 2013, og der var udarbejdet en ekstrakt på ca. 3.200 sider. Processelskabet overholdt imidlertid ikke fristen for indgivelse af påstandsdokument. Retten i Næstved afviste derfor sagen den 13. september 2013. Den 1. oktober 2013 genanlagde Processelskabet erstatningssagen.
- 3 - Den 22. oktober 2013 stadfæstede Østre Landsret Retten i Næstveds beslutning af 13. september 2013 om at afvise erstatningssagen. Den 31. oktober 2013 traf Retten i Næstved afgørelse om at pålægge Processelskabet at betale i alt 4.675.000 kr. i sagsomkostninger til de sagsøgte, herunder 900.000 kr. til advokat Dan Terkildsen, som følge af afvisningen af erstatningssagen. Landsretten stadfæstede afgørelsen den 5. december 2013. Den 10. december 2013 afgav Processelskabet modregningserklæring over for de sagsøgtes krav på sagsomkostninger, således at kravet blev modregnet i Processelskabets påståede erstatningskrav under den genanlagte erstatningssag. Konkurssagen Den 6. februar 2014 indgav advokat Dan Terkildsen og de øvrige sagsøgte konkursbegæring mod Processelskabet med henvisning til Østre Landsrets afgørelse om sagsomkostninger af 5. december 2013. Ved kendelse af 10. marts 2014 afviste Skifteretten i Århus at fremme konkursbegæringen, idet skifteretten ikke fandt, at kravet mod Processelskabet havde den fornødne klarhed. Ved dekret af 26. maj 2014 blev advokat Poul Holmgård erklæret konkurs. Skifterettens kendelse om ikke at fremme konkursbegæringen mod Processelskabet blev påkæret til Vestre Landsret, der ved kendelse af 20. august 2014 (UfR 2014 s. 3461) stadfæstede kendelsen. Advokat Dan Terkildsen og de øvrige sagsøgte, der havde begæret Processelskabet konkurs, blev i sagsomkostninger for skifteretten og landsretten pålagt at betale i alt 20.000 kr. til Processelskabet. Landsrettens kendelse blev indbragt for Højesteret, der den 16. juli 2015 stadfæstede kendelsen. I kendelsen (UfR 2015 s. 3703) hedder det bl.a.: Indkærede er ved Retten i Næstveds afgørelse af 31. oktober 2013 pålagt at betale i alt 4.765.000 kr. i sagsomkostninger til de kærende i en erstatningssag, der blev afvist på grund af, at indkæredes advokat ikke rettidigt indgav påstandsdokument. Østre Landsret
- 4 - stadfæstede den 5. december 2013 denne afgørelse. Erstatningssagen blev imidlertid genanlagt kort tid efter afvisningen og verserer fortsat. Henset hertil samt til, at omkostningsbeløbet ikke vil skulle betales, hvis erstatningssagen gennemføres med et for Processelskabet positivt udfald, jf. herved Højesterets dom UfR 2000.1083, tiltræder Højesteret, at de kærendes krav på sagsomkostninger ikke har den fornødne klarhed til at kunne danne grundlag for at erklære Processelskabet konkurs. Den genanlagte erstatningssag Retten i Næstved afviste ved dom afsagt den 2. marts 2015 på ny den af Processelskabet anlagte erstatningssag. Retten fandt, at den omstændighed, at Poul Holmgård var gået konkurs, og at kurator i boet havde meddelt, at boet ikke ville indtræde i den af Poul Holmgård afgivne selvskyldnerkaution, førte til, at betingelsen for, at Processelskabet kunne føre sagen, ikke var opfyldt. Processelskabet blev samtidig pålagt at betale sagsomkostninger med 467.500 kr. til advokat Dan Terkildsen og de øvrige sagsøgte svarende til de samlede merudgifter i forbindelse med sagens genanlæggelse. Processelskabet ankede dommen til Østre Landsret, der ved dom af 13. juni 2016 ophævede byretsdommen og hjemviste sagen til realitetsbehandling ved Retten i Næstved. Landsretten fandt, at selvskyldnerkautionen fortsat ville kunne gøres gældende mod Poul Holmgård, uanset at han var gået konkurs, og at Processelskabet som følge heraf havde partsevne til at føre erstatningssagen. Fogedsagen På baggrund af det beløb på 20.000 kr. i sagsomkostninger, som Processelskabet var blevet tilkendt under konkurssagen, begærede Processelskabet udlæg hos Dan Terkildsen ved Fogedretten i København. Dan Terkildsen nedlagde påstand om, at sagen ikke blev fremmet, idet hans krav på sagsomkostninger på 900.000 kr. mod Processelskabet kunne modregnes i Processelskabets krav mod ham. Ved kendelse af 29. oktober 2015 tog fogedretten anmodningen om at foretage udlæg hos Dan Terkildsen til følge, idet fogedretten fandt, at betingelserne for modregning ikke var opfyldt. I kendelsen hedder det bl.a.: For at der kan ske modregning skal de almindelige betingelser for modregning være opfyldt, jf. retsplejelovens 522.
- 5 - De to krav på sagsomkostninger fra hver sin sag er udjævnelige, hvorfor denne betingelse er opfyldt. Retten henviser for så vidt angår betingelsen om, at et krav skal være afviklingsmodent eller sagt med andre ord til om kravets frigørelsestid er indtrådt til Højesterets afgørelse, hvor kravets usikkerhed beskrives, herunder hvor det beskrives, at det er den nye sags udfald, der afgør om beløbet kan kræves betalt. Derfor er der pt. en sådan usikkerhed for om kravet kan kræves betalt, at det ikke er afviklingmodent, og af den grund er betingelserne for at foretage modregning ikke opfyldt. Fogedretten har herved ikke taget stilling til, om der ved anlæg af en selvstændig fogedsag kan foretages udlæg på baggrund af sagsomkostningsbeløbet under henvisning til retsplejelovens 478, da dette spørgsmål ikke er procederet og da det materielt ikke vedrører denne sag. Ved kendelse af 23. december 2015 tiltrådte Østre Landsret, at betingelserne for modregning ikke var opfyldt, og stadfæstede fogedrettens kendelse. Det fremgår af landsrettens kendelse, at advokat Dan Terkildsen den 9. november 2015 indbetalte det omtvistede beløb på 21.190 kr. til Processelskabets advokat. Anbringender Advokat Dan Terkildsen har anført navnlig, at det er ubestridt, at Processelskabet af 28. august 2009 ApS har en eksigibel fordring mod ham på tilkendte sagsomkostninger i forbindelse med, at den konkursbegæring, som han fremsatte over for Processelskabet, ikke blev taget til følge. Han har imidlertid tilsvarende en eksigibel fordring mod Processelskabet på tilkendte sagsomkostninger i forbindelse med, at den erstatningssag, som Processelskabet anlagde mod bl.a. ham, blev afvist. Hans fordring overstiger langt Processelskabets fordring. Ved kendelse af 16. juli 2015 (UfR 2015 s. 3703) slog Højesteret fast, at det krav på sagsomkostninger, som han og flere andre har mod Processelskabet, ikke kunne danne grundlag for afsigelse af konkursdekret, idet kravet ikke havde den fornødne klarhed. Begrundelsen herfor var, at den afviste sag anlagt af Processelskabet mod ham og flere andre efterfølgende blev genanlagt af Processelskabet, og fastsættelsen af det endelige sagsomkostningsbeløb afhænger af udfaldet af den genanlagte sag. Et tilsvarende klarhedskrav, som det, der finder anvendelse i konkurs, er ikke gældende i en situation, hvor der søges tvangsfuldbyrdelse på baggrund af kravet. Da kravet derimod kan danne grundlag for tvangsfuldbyrdelse i det fogedretlige system, kan det også anvendes til modregning.
- 6 - Hvis fogedrettens og landsrettens kendelser stadfæstes, vil det indebære, at en sagsøger i de tilfælde, hvor en sag er afvist, men efterfølgende genanlagt, ingen mulighed har for at få gennemført nogen form for tvangsfuldbyrdelse af de sagsomkostninger, som er tilkendt i forbindelse med den afviste sag, uanset at omkostningsfastsættelsen i den afviste sag er endelig. Processelskabets anbringende om, at sagsomkostningsafgørelsen slet ikke kan tvangsfuldbyrdes, jf. retsplejelovens 367, stk. 1, 4. pkt., jf. 480, er nyt, og bør ikke tillades fremsat. Anbringendet bygger endvidere på den fejlslutning, at retsplejelovens 367 finder anvendelse på det tilfælde, hvor det er sagsøgeren, der udebliver. Bestemmelsen finder imidlertid alene anvendelse på genoptagelse af sager i tilfælde af sagsøgtes udeblivelse. Der findes ikke en tilsvarende bestemmelse for så vidt angår sagsøgerens udeblivelse. Processelskabet af 28. august 2009 ApS har anført navnlig, at det følger af retsplejelovens 367, stk. 1, 1. pkt., at den, der er dømt som udebleven, kan kræve sagen genoptaget. Af bestemmelsens 4. pkt. fremgår, at en anmodning om genoptagelse har samme suspensive virkning som anke, jf. retsplejelovens 480. Processelskabet genanlagde den afviste sag, inden fuldbyrdelsesfristen på 14 dage, jf. retsplejelovens 480, stk. 5, jf. stk. 1, var udløbet for det sagsomkostningsbeløb, som Dan Terkildsen og andre blev tilkendt, hvorfor kravet allerede af denne grund ikke kan tvangsfuldbyrdes. Det følger af Højesterets kendelse af 3. februar 2000 (UfR 2000 s. 1083), at sagsomkostninger, som er fastsat i forbindelse med en sag, der er blevet afvist på grund af sagsøgerens udeblivelse, men efterfølgende genanlagt, har en foreløbig karakter, idet der først kan fastsættes endelige sagsomkostninger, når resultatet af den genanlagte sag kendes. Et sådant krav på sagsomkostninger kunne derfor ikke danne grundlag for en konkursbegæring, jf. Højesterets kendelse af 16. juli 2015 (UfR 2015 s. 3703). Den nævnte usikkerhed om kravets størrelse fører til, at kravet ikke eller i hvert fald ikke i alle tilfælde kan tvangsfuldbyrdes. I denne sag fører kravets foreløbige karakter således til, at det ikke kan danne grundlag for modregning under fogedsagen. Højesterets begrundelse og resultat Sagen angår, om der under en fogedsag kan ske modregning i medfør af retsplejelovens 522 med et krav på sagsomkostninger på 900.000 kr., som advokat Dan Terkildsen har mod Pro-
- 7 - cesselskabet af 28. august 2009 ApS i en afvist, men derpå genanlagt sag, i et krav på sagsomkostninger på 20.000 kr. med tillæg af omkostninger (i alt 20.190 kr.), som Processelskabet har mod advokat Dan Terkildsen, og som Processelskabet har begæret udlæg for. Der er jf. retsplejelovens 587, stk. 1, sammenholdt med 393, stk. 5 ikke grundlag for at afvise Processelskabets anbringende om, at det følger af retsplejelovens 367, stk. 1, at der ikke kan ske tvangsfuldbyrdelse af advokat Dan Terkildsens krav på tilkendte sagsomkostninger i den af Processelskabet først anlagte retssag. Retsplejelovens 367 angår genoptagelse på begæring af en sagsøgt, som er blevet dømt som udebleven, og bestemmelsen finder derfor ikke anvendelse i et tilfælde som det foreliggende, hvor den af Processelskabet først anlagte retssag er blevet afvist i medfør af retsplejelovens 360, stk. 5, som følge af, at selskabet ikke overholdt en af retten fastsat frist for afgivelse af påstandsdokument, og hvor retssagen herefter er blevet anlagt på ny. Det er ved Højesterets kendelse gengivet i UfR 2000 s. 1083 om et tilsvarende tilfælde fastslået, at den afviste og den genanlagte sag skal betragtes som en helhed for så vidt angår spørgsmålet om sagsomkostninger, da konsekvenserne af afvisningen alene bør være, at den sagsøgte skal have godtgjort sine eventuelle merudgifter i forbindelse med afvisningen. Da den genanlagte retssag således indebærer, at der verserer retssag om advokat Dan Terkildsens modkrav, har kravet ikke den fornødne klarhed til at kunne danne grundlag for modregning under fogedsagen. Højesteret stadfæster herefter landsrettens kendelse. Thi bestemmes: Landsrettens kendelse stadfæstes. I sagsomkostninger for Højesteret skal advokat Dan Terkildsen inden 14 dage efter afsigelsen af denne højesteretskendelse betale 3.000 kr. til Processelskabet af 28. august 2009 ApS. Beløbet forrentes efter rentelovens 8 a.