HØJESTERETS DOM afsagt torsdag den 5. december 2013

HØJESTERETS DOM afsagt torsdag den 5. december 2013 Sag 232/2011 (1. afdeling) Topdanmark Forsikring A/S (advokat Line Marie Pedersen) mod Natur- og Miljøklagenævnet (kammeradvokaten ved advokat Britta Moll Bown) I tidligere instans er afsagt dom af Østre Landsrets 22. afdeling den 10. juni 2011. I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Børge Dahl, Thomas Rørdam, Jens Peter Christensen, Lars Hjortnæs og Kurt Rasmussen. Påstande Appellanten, Topdanmark Forsikring A/S, har gentaget sine påstande. Indstævnte, Natur- og Miljøklagenævnet, har påstået stadfæstelse. Supplerende sagsfremstilling Syns- og skønsmand, civilingeniør Thomas H. Larsen, har afgivet supplerende skønserklæring af 23. april 2012 og 25. august 2013. Det hedder i den første skønserklæring bl.a.: Tema 29 Skønsmanden bedes redegøre for, hvilke yderligere undersøgelser, der kunne have været iværksat for at afgrænse oliepåvirkningen i det sekundære grundvandsmagasin og de dermed forbundne omkostninger. Redegørelsen bør omfatte alle nødvendige undersøgelseselementer såsom: Undersøgelsesboringer herunder antal og placeringer, dybder og filtersætning, Tilstand af den tidligere drikkevandsboring på ejendommen dybde, muligheder for prøvetagning og kortslutning mellem magasiner, samt forhold omkring evt. sløjfning såfremt en sådan var foretaget,

- 2 - Indmåling, nivellement og kotesætning af målepunkter i filtersatte boringer, Pejlinger af grundvandsstand herunder antal pejlerunder under hensyntagen til en sikker fastlæggelse af grundvandets strømningsretning lokalt ved ejendommen (også under de nye oplysninger om nedsivningsanlægget), Vandprøvetagning herunder antal, prøvetagningsfrekvens og tilknyttede feltmålinger, Kemiske analyser herunder analyseprogram omfattende såvel oliestoffer som redoxparametre, Afrapportering af undersøgelsesresultater og risikovurdering. Besvarelse Samlet set vurderes omkostningerne til en dokumentation af udbredelsen over en længerevarende periode og dermed give mulighed for at udføre en risikovurdering med en høj grad af sikkerhed, at kunne afholdes indenfor ca. 300.000-500.000 afhængig af, hvilke forhold der konkret vil blive mødt ved arbejdet. Tema 30 Skønsmanden bedes redegøre for, hvilke relevante undersøgelser, der eventuelt kunne have været iværksat til det primære grundvandsmagasin for at fastlægge dybden hertil, magasinforholdene og beskaffenheden af de overlejrende dæklag i området ved ejendommen Esbjergvej 109 samt gradientforholdene fra det sekundære magasin til det primære magasin og evt. forureningspåvirkning på tidspunkterne for Miljøklagenævnets afgørelse - Skønsmanden bedes tillige redegøre for omkostningerne til sådanne undersøgelser. Besvarelse Den mest optimale måde ville være udførsel af en dyb boring, i forhold til den geologiske beskrivelse bedst som tørrotation og sandspand. Den skønsmæssige pris på boringen er udregnet ud fra en boredybde på 45 m og en enhedspris på 2.500 kr./m, svarende til en samlet pris på ca. 110.000. Jeg vurderer, at boringen kan udføres på 1-2 arbejdsdage, svarende til en tilsynspris på ca. 10.000 kr. Såfremt borearbejdet skulle udføres samtidig med korte boringer kan prisen sandsynligvis reduceres lidt. Boringen ville skulle indmåles, pejles og nivelleres. Den samlede omkostning til dette arbejde skønnes totalt set at være i omegnen af 130.000 kr. alt i alt. Tema 31 Skønsmanden bedes redegøre for, hvorvidt nedsivningsanlægget for husspildevand på ejendommen, den nærliggende vejgrøft og det kommunale forsinkelsesbassin (Bassinet er foret med ler, og vand fra bassinet afledes til Holsted å) kan påvirke det sekundære grundvandsmagasin, og hvorvidt en eventuel påvirkning med blandt andet coliforme bakterier, nitrat og pesticider kan have betydning for benyttelse af det sekundære magasin til drikkevand og til vand, der benyttes i forbindelse med fødevarefremstilling, herunder gartneriafgrøder, og andre produkter, der stiller særlige sundhedsmæssige krav til vandforsyningen. Besvarelse

- 3 - De 300 m afstand til vandforsyningsanlæg med krav til drikkevandskvalitet fra nedsivningsanlæg er i overensstemmelse med den praksis, der er vedrørende udstedelse af nedsivningstilladelser til spildevand i det åbne land, hvor dette afstandskrav stilles som generelt krav ved ansøgning til nedsivning. Der kan dog afviges fra dette krav, hvis vandmængden der indvindes er lille (typisk mindre end 10 husstande) og det kan sandsynliggøres, at nedsivningsanlægget ikke vil have en negativ effekt. Sammenfattende konkluderes det, at både spildevandsanlægget og vejafvandingen har en indflydelse på grundvandskvaliteten (både kemisk og mikrobiologisk) på og nær ejendommen. Begge dele vil jf. normal kommunal praksis have en indflydelse på anvendelsen af det sekundære magasin til forsyningsformål. Tema 34 Skønsmanden bedes endvidere redegøre for, hvorvidt det sekundære grundvandsmagasins terrænnære beliggenhed kan have betydning for benyttelsen af det af det sekundære grundvandsmagasin til drikkevand og til vand, der benyttes i forbindelse med fødevarefremstilling, herunder gartneriafgrøder og andre produkter, der stiller særlige sundhedsmæssige krav til vandforsyningen. Besvarelse De mange indvindingsboringer der er i området har således også typisk status som markvandingsboringer, hvor der ikke stilles generelle krav til kvaliteten. Sammenfattende må det derfor konkluderes, at der er mange andre aktiviteter i området, der i kombination med de naturgivne forhold, gør at det sekundære magasin ikke er umiddelbart velegnet til forsyningsformål med høje krav til vandkvaliteten. Forklaringer Til brug for Højesteret er der afgivet supplerende forklaring af Lars Baltzer Overgaard og skønsmand Thomas H. Larsen. Lars Baltzer Overgaard har supplerende forklaret bl.a., at der lå en betonplade i græsplænen foran huset, så der var ingen tvivl om, hvor drikkevandsboringen var. I forbindelse med, at den blev sløjfet, blev betonkonstruktionen fjernet. En drikkevandsboring ligger typisk i et par meters dybde, men han ved ikke konkret, hvor dyb denne var. Der skal være plads til hydroforer og tekniske installationer. Den blev fjernet i forbindelse med første afgravning. Den var ikke i brug. For at den ikke skulle stå åben, valgte man at sløjfe den. Det var nok i 2003, at den blev sløjfet. Det var en lokal entreprenør, der udførte opgaven. Betonen 2-3 meter ned er fjernet, og selve boringen er sløjfet i henhold til bekendtgørelsen, hvilket betyder, at filterintervallet skal fyldes op med beton. Man skal have A-bevis for at sløjfe denne type boringer. Hvis den har været filtersat fra 10-15 meter, er der sandsynligvis fyldt med beton derfra, og

- 4 - røret er herefter skåret af, så ingen uforvarende kan fylde noget i. Rørføringen ind til huset er tilsvarende sløjfet. Han ved ikke, hvordan det er foregået, men det bør gøres på denne måde. Han mener, at det er DGE, der på vegne Oliebranchens Miljøpulje, har bedt entreprenøren om at udføre arbejdet. Han er ret sikker på, at det er en boring til det øvre sekundære magasin i 10-15 meters dybde, da det er den billigste type boring, men han ved det ikke. Thomas H. Larsen har om grundvand supplerende forklaret bl.a., at sondringen mellem primært og sekundært grundvandsmagasin normalt er sådan, at de terrænnære magasiner kaldes sekundære, hvor de dybereliggende kaldes de primære. Primær skal normalt forstås i sammenhæng med et indvindingsformål og med deres regionale betydning, fx i forhold til fødning af større vandløb eller lignende. Det sekundære magasin på ejendommen ville ikke blive brugt som drikkevand, men det kan bruges til andre indvindingsformål, som han har beskrevet i skønsrapporten, eksempelvis markvanding, gartnerivirksomhed, dambrug mv. Det nærmeste vandværk ligger vist i Holsted by, og det er vel ca. 1.000 meter fra ejendommen. Vandværket indvinder fra det primære magasin. Hovedårsagen til, at restforureningen ikke udgjorde nogen risiko i forhold til det primære grundvandsmagasin, er, at hvis man betragter trykhøjden mellem det primære og det sekundære magasin, ser det ud til, at trykniveauet er højere i det primære magasin end i det sekundære, hvorfor olien ikke kan bevæge sig ned ad, da det i givet fald vil skulle bevæge sig fra et lavere tryk til et højere tryk, hvilket det ikke kan. Den anden årsag er, at såfremt der ville være en svag nedadrettet gradient, ville der være en meget lang opholdstid mellem der, hvor forureningen er konstateret, og der, hvor det primære magasin er beliggende, og det vil i praksis betyde, at der vil ske en omsætning og en tilbageholdelse, der gør, at påvirkningen vil være meget lille. Han mener ikke at have set en fyringsolieforurening, der har givet anledning til en væsentlig forurening af det primære magasin. Det kan han i hvert fald ikke huske nu. Det ville ikke være sædvanligt at tage prøver fra det primære magasin. Den tid, der ville have gået fra spildet rent faktisk var sket, og til det kunne måles i det primære magasin, også med en nedadrettet gradient, ville sandsynligvis have været mange år. Der ville gå en forholdsvis lang tidsperiode mange år før man ville kunne måle det, så det ville derfor ikke give mening at foretage målingen på samme tidspunkt, som de øvrige målinger er foretaget. Han har ikke kendskab til, at en drikkevandsboring er blevet lukket på grund af en fyringsolieforurening. Der er to væsentlige årsager til, at de lukkes. Hvis en drikkevandsboring lukkes, skyldes det for enkeltvandsindvindingerne, bakteriologi, og ellers er det klorerede opløsningsmidler, pesticider og nitrat.

- 5 - Om JAGG-modellen har han forklaret bl.a., at hvis man kun anvender trin 1, skal der være meget, meget lidt olie, før der er risiko for forurening i grundvandet. Da det hele er koncentrationsbaseret, kan få gram i jorden være nok. Der er ingen sammenhæng mellem jordforureningskriteriet, afdampningskriteriet og vandkriteriet. Der kan sagtens være overskridelser på trin 1a i grundvandet, selv om jordkriteriet er overholdt. Det er muligt, at han i Østre Landsret estimerede udgiften til yderligere 4 boringer til ca. 50.000 kr., men det lyder meget lavt, selv om det kun angik 4 boringer. Etableringen vil koste ca. 20-25.000 kr. og med afrapportering og 3 målerunder vil prisen stige. I eksemplet skulle der være flere målerunder, den hydrauliske ledningsevne skulle bestemmes, og der skulle endvidere ses på strømningsretningen, og det vil koste ca. 300.000 kr. totalt set. Det er en pris, som er givet på baggrund af standardpriser og ikke i en konkurrencesituation. Det er således på baggrund af listepriser og et estimeret tidsforbrug. Det ville ikke have været normalt at gennemføre en sådan undersøgelse på denne type sag tilbage i 2003. Det kunne de derimod have lavet for en kunde som eksempelvis en region i 2003, men det ville være ualmindeligt på en olieforureningssag. Retsgrundlaget Det hedder i lov om forurenet jord (lovbekendtgørelse nr. 1427 af 4. december 2009): Kapitel 1 Formål mv. 1. Loven skal medvirke til at forebygge, fjerne eller begrænse jordforurening og forhindre eller forebygge skadelig virkning fra jordforurening på grundvand, menneskers sundhed og miljøet i øvrigt. Stk. 2. Med loven tilsigtes særligt at 1) beskytte drikkevandsressourcer, 2) forebygge sundhedsmæssige problemer ved anvendelsen af forurenede arealer, 3) tilvejebringe grundlag for en koordineret og målrettet offentlig indsats med henblik på at undgå skadelig virkning fra jordforurening, 4) forebygge yderligere forurening af miljøet i forbindelse med anvendelse og bortskaffelse af jord og 5) fastholde forureneren som den, der først og fremmest skal foretage de nødvendige foranstaltninger til at afværge følgerne af en jordforurening og genoprette den hidtidige tilstand. 2. Loven omfatter jord, der på grund af menneskelig påvirkning kan have skadelig virkning på grundvand, menneskers sundhed og miljøet i øvrigt. Kapitel 5

- 6 - Andre forureninger end miljøskader Påbud til forurenere mv. 39. Kommunalbestyrelsen træffer afgørelse om påbud efter dette kapitel vedrørende forureninger, der stammer fra ejendomme eller anlæg i kommunen Oplysninger, udførelse af undersøgelser mv. 40. Miljømyndigheden, jf. 39, kan påbyde en forurener, jf. 41, stk. 3, nr. 1, 1. pkt., og nr. 2, at give de oplysninger, som har betydning for vurderingen af afhjælpende eller forebyggende foranstaltninger vedrørende en eventuel forurening. Forureneren kan herunder påbydes at 1) foretage prøveudtagning, analyser og måling af stoffer og lignende med henblik på at klarlægge årsagerne til eller virkningerne af en stedfunden forurening samt forureningens art og omfang og 2) klarlægge, hvordan følgerne af forurening afhjælpes eller forebygges. Ejere af olietanke med et rumindhold under 6000 liter til boligopvarmning og forsikringspligt 48. For olieforureninger, der konstateres efter en af miljøministeren nærmere fastsat dato, kan miljømyndigheden, jf. 39, uanset hvordan forureningen er sket, meddele ejere af olietanke, jf. stk. 3, påbud om afgivelse af oplysninger og udførelse af undersøgelser som omhandlet i 40, stk. 1, og om at fjerne den konstaterede forurening og genoprette den hidtidige tilstand eller foretage tilsvarende afhjælpende foranstaltninger. 49. Ejere af olietanke, der kan meddeles påbud efter 48, stk. 1, jf. 48, stk. 3, skal være omfattet af en forsikring, der dækker udgifterne, jf. dog stk. 2, til miljømyndighedernes krav om undersøgelser og oprydning efter bestemmelsen i 48. I forarbejderne til lov om forurenet jord (Folketingstidende 1998-99, tillæg A, L 183, side 4303 ff.) hedder det bl.a.: Almindelige bemærkninger 1. Formålet med lovforslaget Det foreliggende lovforslag udgør grundlaget for en sammenhængende og styrket indsats mod jordforurening for at sikre vandforsyningen og befolkningens sundhed. Forslaget bygger på Jordforureningsudvalgets betænkning af 1. marts 1996. Indsatsen skal i forhold til grundvandet først og fremmest koncentreres om at overvåge, afværge og rydde op indenfor områder, som i amternes regionplaner udpeges som områder med særlige drikkevandsinteresser. Der kan også ske en indsats udenfor disse områder, som f.eks. i et alment vandværks indvindingsopland. Lovforslaget og den fremtidige kommunale og amtskommunale administration heraf skal samtidig bidrage til opfyldelsen af regeringens 10-punktsplan for beskyttelse af grundvandet og drikkevandet. 2. Baggrunden for lovforslaget

- 7 - Betænkning om forurenet jord med tilhørende lovforslag blev sendt i høring i marts 1996. Som opfølgning på betænkningen har Miljøstyrelsen endvidere udført et større analyse- og udviklingsarbejde og faglige vurderinger. Disse vurderinger er kommet til udtryk i vejledning fra Miljøstyrelsen nr. 6-11, 1998, om oprydning på forurenede lokaliteter og i vejledning fra Miljøstyrelsen nr. 13, 1998, om prøvetagning og analyse af jord. 3. Hovedelementer i lovforslaget 3.3.2 Spørgsmålet om en generel regulering af påbudsadgangen, der alene bygger på offentligretlige synspunkter Lovforslaget Det er i overensstemmelse med flertallets anbefalinger i Jordforureningsudvalget nærværende lovforslags udgangspunkt, at den ovennævnte vurdering bør føre til, at reglerne udformes som offentligretlige regler. Det betyder, at det for påbudsadgangen skal være uden betydning, om de forskellige erstatningsretlige betingelser er opfyldt. På denne baggrund er nærværende lovforslag udformet efter det hovedprincip, at for at kunne meddele påbud efter lovforslaget, er det alene en forudsætning, at der er hjemmel i lovforslaget til at stille krav om undersøgelse og oprydning af en jordforurening og /eller fare for jordforurening, at lovforslagets formålsbestemmelse inddrages i fortolkningen og i fastlæggelsen af retsfølgen, og at den konkrete hjemmel anvendes i overensstemmelse med de forvaltningsretlige principper og grundsætninger. De undersøgelses- og oprydningspåbud, som miljømyndighederne efter lovforslaget kan pålægge forurenere, er således udelukkende baseret på offentligretlige, særligt miljømæssige hensyn. Det er således alene hensynet til miljø i form af beskyttelse af drikkevandsressourcer, vandløbskvalitet mv. og til sundhed i form af beskyttelse af børn og voksne mod sundhedskadelige påvirkning fra forurenet jord, der kan begrunde et påbud efter lovforslaget. Civile erstatningsretlige overvejelser og hensyn er derimod administrationen af lovforslaget uvedkommende. Det er således ikke blandt de hensyn, der kan varetages efter loven, at sikre f.eks. grundejere, der har overtaget en forurenet grund, erstatning for tab, f.eks. i form af formindsket grundværdi, som følge af forureningen. For sådanne tab må grundejeren søge erstatning hos forureneren efter de almindelige erstatningsretlige regler. Lovforslaget indskrænker ikke grundejerens adgang hertil. 7. Lovforslagets miljømæssige konsekvenser 7.2 Beskrivelse af miljø- og sundhedsproblemer

- 8 - Hovedproblemstillingerne kan karakteriseres som følger: Grundvand. Jordforurening kan udgøre en trussel for grundvandet ved nedsivning eller udvaskning af forurenende stoffer til grundvandet. Dette kan i værste fald ske i et sådant omfang, at grundvandspåvirkningen vil kunne føre til påvirkning af mennesker, hvis der er tale om en drikkevandsressource. Arealanvendelse Jordforurening kan udgøre en trussel for mennesker og planter ved overfladenær anvendelse, hvor der kan være tale om direkte indtag via støv m.v. eller optagelse i planter via rødderne. Optagelse i planter kan føre til øget påvirkning af mennesker i det omfang, der er tale om spiselige afgrøder. Desuden kan jordforurening medføre indeklimaproblemer. 7.3 Beskrivelse af konsekvenserne Konsekvenserne for grundvandet Forslaget indebærer en målrettet indsats i forhold til de grundvandsressourcer, som udpeges til at dække den fremtidige drikkevandsforsyning. Der skal først og fremmest sættes ind imod de grundvandstruende forureninger, som ligger indenfor områderne med særlige drikkevandsinteresser og - udenfor områder med særlige drikkevandsinteresser - i eksisterende vandværkers indvindingsoplande. Bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser Til kapitel 1 Hensynet til beskyttelsen af fremtidige drikkevandsressourcer vejer tungt og et overordnet mål er derfor, at alt grundvand, som anvendes til drikkevandsformål, skal være så rent, at det kan anvendes uden avanceret behandling. Derfor foreslås det, at loven skal sikre en særlig beskyttelse af drikkevandsressourcerne, herunder i forbindelse med den offentlige indsats. Hensynet til sundheden for de mennesker, som anvender arealerne, er også et bærende hensyn. Målet er, at der gennem et samspil mellem de krav, der stilles til de nuværende ejere og brugere af forurenede arealer, til de kommende bygherrer og til den offentlige indsats, sikres en sundhedsmæssig acceptabel anvendelse af arealerne og en begrænsning af eksponeringen. Til 1 Formålsbestemmelsen angiver, at jordforurening skal fjernes eller afværges i nødvendigt omfang, ligesom skadelige virkninger fra jordforurening skal elimineres eller begrænses mest muligt. Ved jordforurening forstås en menneskeskabt handling eller aktivitet, hvor jorden tilføres stof eller stofblanding, som på grund af dets egenskaber og mængde over tid kan være til fare for mennesker og miljø, begrænse anvendelsen af miljøet eller føre til, at det naturlige baggrundsniveau øges.

- 9 - Hensigten er endvidere, at lovforslaget skal forebygge sundhedsmæssige problemer som følge af jordforurening på arealer, hvor arealanvendelsen kan give anledning til sundhedsrisici. Ved arealanvendelse forstås her den direkte anvendelse af de mennesker, som bor og færdes på arealet, herunder havedyrkning. Ligesom hensynet til sundheden hos dem, der skal anvende forurenede arealer, vejer hensynet til beskyttelsen af de fremtidige drikkevandsressourcer tungt. De i medfør af regionplanlægningen udpegede områder med særlige drikkevandsinteresser og arealer, hvor der er en aktuel arealanvendelseskonflikt, danner grundlaget for prioriteringen af den offentlige indsats. Forureninger udenfor områder med særlige drikkevandsinteresser kan også indgå i prioriteringsgrundlaget, hvis de truer eksisterende indvindingsoplande. I målsætningen er endelig gentaget forureneren betaler-princippet, som det kendes fra miljøbeskyttelsesloven. Den offentlige indsats bliver dermed sekundær i forhold til at kræve, at forureneren afværger de skader på miljøet, som vedkommende har forvoldt og genopretter den hidtidige tilstand. Til 40 Udover påbud om afgivelse af oplysninger, der umiddelbart er i forurenerens besiddelse, hjemler bestemmelsen påbud om, at forureneren for egen regning skal foretage nærmere undersøgelser m.v. Hermed kan oplysninger om forureningens omfang og karakter, grundvandsforhold o. lign. blive belyst med henblik på stillingtagen til omfanget af den nødvendige oprydning eller andre afværgeforanstaltninger. Den, der har fået undersøgelsespåbudet, skal afholde udgifterne hertil. Det forhold, at opfyldelsen af påbudet sker for adressatens egen regning, er præciseret i 40 for hermed at slå fast, at dette også gælder i de tilfælde, hvor der viser sig ikke at være nogen forurening. Selv om det måtte vise sig, at der ikke er en forurening, skal myndigheden ikke refundere udgiften til undersøgelsen. I denne forbindelse skal det dog bemærkes, at det som nævnt ovenfor er en forudsætning, at myndigheden havde en begrundet mistanke om, at der var en forurening. Endvidere skal det bemærkes, at myndigheden ud fra det forvaltningsretlige proportionalitetsprincip har pligt til at undgå, at undersøgelsespåbud bliver uforholdsmæssigt dyre i forhold til omfanget og arten af den mulige forurening, som forureneren antages at have givet anledning til. Under henvisning til for eksempel disse forudsætninger vil en påbudsadressat under en klagesag henholdsvis en retssag kunne anfægte gyldigheden af et påbud, og i den forbindelse gøre eventuelt erstatningskrav gældende. I relation til de forvaltningsretlige principper skal det bemærkes, at myndigheden bør overveje om, der er baggrund for at meddele undersøgelsespåbud i flere faser, hvor første undersøgelse har til formål at slå fast, om der er en forurening. Et sådant indledende undersøgelsespåbud koster ca. 25.000 kr. Udsving i prisniveauet kan forekomme, afhængig af grundens størrelse. Ud fra resultatet af denne indledende undersøgelse kan myndigheden vurdere, om der er grundlag for at meddele et nyt undersøgelsespåbud, som skal have til formål at afgrænse forureningen mere præcist og således danne grundlag for at vurdere omkostningerne for et efterfølgende oprydningspåbud.

- 10 - Omkostningsniveauet ved undersøgelsespåbud vil normalt være meget lavere end ved påbud om afværge/oprydninger. Hertil kommer, at udstedelse af undersøgelsespåbud vanskeliggøres, såfremt miljømyndighederne inden udstedelse af undersøgelsespåbud skal tidsfæste de mulige jordforureninger. Undersøgelser skal netop anvendes i en tidlig fase af en forureningssag og skal oplyse sagen og danne grundlag for en vurdering af forureningens omfang og karakter, herunder årsagerne til, tidspunktet for og virkningerne af en stedfunden forurening. Til 41 Genopretning skal ses i forhold til den forurenede grunds tilstand, før forureningshændelsen indtraf. Intentionen er således, at forureningen fjernes svarende til situationen, før forureningshændelsen indtraf. Det betyder, at oprydningen kan have større omfang end den offentlige oprydning efter lovforslagets kapitel 3, hvor oprydningen sker i forhold til den aktuelle arealanvendelse og hvor en forurening, som ikke p.t. udgør en risiko, kan efterlades. Adgangen til at udstede påbud efter 41 skal administreres i overensstemmelse med de almindelige forvaltningsretlige principper og grundsætninger, herunder proportionalitetsprincippet. Myndigheden skal således f.eks. være opmærksom på, at der er proportionalitet mellem omfanget og udgiften til den påbudte oprydning og omfanget og arten af den forurening og den forureningsfare, der konkret tilsigtes fjernet. Hvis afværgen af miljøproblemet eller risikoen kan foretages lige godt ved flere metoder, skal den billigste vælges. For at der kan gives et påbud om oprydning, skal der være en miljø- eller sundhedsmæssig begrundelse for foranstaltningen. Ved en forurening, som ikke er særlig mobil, og som ligger dybt nede i jorden, må det vurderes, hvorvidt forureningen nu eller i fremtiden vil kunne udgøre noget problem. Et påbud kan for eksempel gå ud på at fjerne forureningen ved at grave den forurenede jord op og rense, deponere eller genanvende denne andetsteds, eller at foretage en rensning på stedet. Et påbud kan ligeledes omfatte krav om at foretage afværgepumpninger af hensyn til grundvandet, etablere særlig udluftning af bygninger eller lignende. Til 48 Med bestemmelsen i stk. 1 gives miljømyndighederne mulighed for at meddele den, der på tidspunktet for udstedelsen af et påbud efter 48 ejer den olietank, hvorfra forureningen antages at stamme fra, påbud om undersøgelser og foranstaltninger efter en jordforurening, forårsaget af en utæthed i eller spild i forbindelse med en olietank under 6000 liter, hvor 50 % af det areal, der opvarmes af olie fra den pågældende olietank, anvendes til beboelse. Der kan meddeles påbud om afgivelse af oplysninger og foretagelse af undersøgelser i samme omfang som i medfør af 40. Ligeledes fastlægges det, hvilke afhjælpende foranstaltninger et påbud kan indeholde. Dette kan såvel være fjernelse af den olieforure-

- 11 - nede jord, genopretning af den hidtidige tilstand som afhjælpende foranstaltninger, som f.eks. afværgepumpning, jf. bemærkningerne til 41. Med hensyn til oprydningsomfanget henvises ligeledes til bemærkningerne til 41, hvor bl.a. det forvaltningsretlige proportionalitetsprincip er omtalt. Herefter skal afværgeforanstaltningers omfang og omkostninger være i rimeligt forhold til det miljøproblem, der søges løst ved påbudet. Det hedder i Drikkevandsudvalgets betænkning fra 1998 (Betænkning fra Miljøstyrelsen nr. 1 1998) bl.a.: 2. Sammendrag af udvalgets anbefalinger 2.1 Principper for grundvandsbeskyttelse, jf. kapitel 5 Udgangspunktet for dansk grundvandspolitik er derfor, at der arbejdes for et generelt højt beskyttelsesniveau for alt grundvand. Udvalget ønsker at understrege, at den ekstra indsats inden for områder med særlige drikkevandsinteresser og indvindingsområder, som er beskrevet ovenfor, ikke må gå ud over niveauet i den generelle indsats for at beskytte alt grundvand mod forurening. Det hedder i Vejledning fra Miljøstyrelsen nr. 6 1998 Oprydning på forurenede lokaliteter - Hovedbind bl.a.: 2.3.4 Risikovurdering Risikovurderinger er vurderinger af de miljø- og sundhedsmæssige konsekvenser af en forurening, og formålet med risikovurderingerne er at afklare behovet for afværgeforanstaltninger. Risikovurderinger tager udgangspunkt i konkrete situationer og bygger på oplysninger om de forurenende stoffer, de sprednings- og eksponeringsveje og den målgruppe, der er aktuel i den givne situation. Risikoen i relation til anvendelsen af jorden, risikoen i relation til afdampningen og risikoen i relation til grundvandet vurderes hver for sig. En risikovurdering i forhold til grundvandet skal anvendes til at vurdere, om en forurening i jord eller sekundært grundvand giver at uacceptabelt forureningsbidrag til grundvandsressourcen. Til brug for risikovurderingen er der fastsat en række grundvandskvalitetskriterier. Risikovurderingen tager udgangspunkt i, at grundvandskvalitetskriterierne skal være opfyldt overalt i grundvandsressourcen. Risikovurderingen kan foretages trinvis, således at der først udføres en simpel vurdering. Er denne vurdering ikke tilstrækkelig til at vise at der ikke er nogen risiko, udføres der mere komplicerede beregninger. I de komplicerede beregninger kan der indgå sorption, dispersion og nedbrydning af forureningskomponenter. Vurderingen af påvirkningen af grundvandet anvendes desuden til at foretage en risikovurdering i relation til recipienter.

- 12-5.4 Grundvand 5.4.1 Generelt om risikovurdering i forhold til grundvandet En risikovurdering skal anvendes til at vurdere, hvorvidt en given forurening i jord eller i sekundært grundvand giver et forureningsbidrag til det primære grundvand, således at grundvandskriteriet for det pågældende stof overskrides. Udførelsen af risikovurderingen samt eventuelle efterfølgende afværgeforanstaltninger skal sikre, at grundvandsressourcen bevares ren, svarende til at grundvandskvalitetskriteriet er overholdt. Det tilstræbes således, at indvindingsboringer kan placeres uden begrænsninger og indvinde rent grundvand Dette vil også sikre, at afstrømmende grundvand til recipienter er rent. Grundvandskriterierne er fastsat, så de sikrer, at grundvandet kan anvendes til drikkevand efter en almindelig, traditionel vandbehandling. 6.5 Kvalitetskriterier for grundvand I tabel 6.4 er opstillet kvalitetskriterier for grundvand. Kvalitetskravene for grundvandet er fastsat ud fra en samlet vurdering af vandets vej til forbrugeren. Grundvand, der kan bruges til drikkevand skal være af en sådan kvalitet, at grundvandet, efter summen af påvirkninger før vandet når forbrugeren, opfylder de fastsatte drikkevandskrav. De fysisk-kemiske forhold og grundvandsmagasinernes sårbarhed bestemmer spredningen fra kilden og til grundvandsmagasinerne og har dermed indflydelse på kvalitetskravene. Kvalitetskravene skal være opfyldt i de primære grundvandsmagasiner. Kvalitetskravene skal ligeledes være opfyldt i det øverstliggende grundvandsmagasin, der kan forårsage en betydende forureningsspredning eller som kan være anvendeligt til vandforsyningsformål. Et vigtigt led ved risikovurderingen (kap. 5.4) er derfor at opstille et acceptabelt niveau for restforureningen på grunden i relation til en grundvandspåvirkning. Det hedder i Vejledning fra Miljøstyrelsen nr. 2 2009 Undersøgelse og oprensning af forurening fra villaolietanke bl.a.: 7.3.2 Risikovurdering Det følger af det almindelige forvaltningsretlige proportionalitetsprincip, at der skal gennemføres en risikovurdering med henblik på at fastlægge det nødvendige oprensningsomfang. En forurening vil ikke kunne kræves fjernet, hvis der er en høj grad af sikkerhed for, at forureningen hverken nu eller i fremtiden vil kunne udgøre en risiko for mennesker eller miljø. Der henvises til afsnittet nedenfor om proportionalitetsprincippet (afsnit 8.1.1).

- 13 - Vurderingen af risikoen ved at efterlade en given forurening skal være baseret på konkrete data og beregninger ud fra en detaljeret og fyldestgørende forureningsundersøgelse. Den skal omfatte nuværende og mulige fremtidige risici for indeklima, arealanvendelse (kontakt med forureningen), grundvand og overfladevand samt eventuelt andre muligheder for påvirkning af sundhed eller miljø. Risikovurderingen skal tage højde for alle ændringer, som vil kunne indtræffe i den tid forureningen består, og som ikke vurderes usandsynlige. Ved vurderingen af, om der foreligger en risiko ved forureningen for miljø eller sundhed, som må føre til et påbud om genopretning, kan der tages udgangspunkt i de risikoberegningsmodeller, der er indeholdt i vejledning nr. 6/1998 om oprydning af forurenede lokaliteter. Dette gælder, selvom vejledningen efter sit indhold tager sigte på offentlige oprydninger og ikke direkte kan anvendes i påbudssituationen. Det er her vigtigt at være opmærksom på, at risikovurderingerne ved påbudssager, herunder villaolietanksager, adskiller sig fra risikovurderinger ved den offentlige afværgeindsats. Det skyldes, at påbudssager hviler på princippet om genopretning, hvilket indebærer, at også potentielle fremtidige ændrede forhold (fx etablering af vandindvindingsboringer eller ændring af fx en lade til følsom arealanvendelse i form af bolig) skal tages i betragtning. En forurening antages ifølge vejledningen at udgøre en risiko, såfremt forureningen efter risikoberegningerne må vurderes at kunne overskride de i vejledningens kapitel 6 fastlagte kvalitetskriterier. Risikovurderingerne bør som udgangspunkt udføres som konservative beregninger, eksempelvis med Miljøstyrelsens JAGG-model. Jo mere avancerede beregninger, der foretages med JAGG-modellen, des større er kravene til data. Hvis der eksempelvis regnes med biologisk nedbrydning af forureningen forudsætter det, at der foreligger konkrete målinger, som dokumenterer, at bionedbrydningen rent faktisk foregår med den forudsatte hastighed. I praksis har dette vist sig vanskeligt at dokumentere, men Miljøstyrelsen planlægger at sætte projekter for udvikling af praktisk gennemførlige metoder til dokumentation af bionedbrydning i gang. I første omgang vil dette alene omfatte bionedbrydning i umættet zone. Hvor det er hensigtsmæssigt kan der efter omstændighederne anvendes mere komplicerede risikovurderingsværktøjer. En forudsætning for at anvende komplicerede risikovurderingsværktøjer er, at datagrundlaget er tilstrækkeligt godt, og at der er tale om en almindeligt anerkendt og veldokumenteret beregningsmodel. I forhold til grundvandet skal grundvandskriterierne som udgangspunkt være opfyldt umiddelbart under forureningskilden. Risikoen ved restforureningen skal derfor som udgangspunkt kun beregnes ved brug af JAGG-modellens trin 1, når denne model anvendes. Konkrete målinger i grundvandet kan i nogle tilfælde erstatte beregninger efter JAGG-modellens trin 1, hvis man har en høj grad af sikkerhed for, at forureningen under de foreliggende forhold burde have spredt sig til grundvandet og nået et stabilt niveau. JAGG-modellens trin 2 og 3 for grundvand giver mulighed for at kalkulere med forurening af grundvand op til 100 m nedstrøms eller et år fra forureningskilden. Trin 2 og 3 er udarbejdet særligt med henblik på prioritering af den offentlige oprydningsindsats.

- 14 - Under hensyn til lovens målsætning om genopretning bør JAGG trin 2 og 3 som udgangspunkt derfor ikke benyttes. Der bør således ikke kalkuleres med en forurening af grundvandet nedstrøms for forureningskilden, fordi der herved kan gives afkald på en potentiel grundvandsressource i en længere årrække. Det vil navnlig være tilfældet, hvis der er tale om grundvand, der vil kunne anvendes til drikkevandsforsyning, uanset i hvilket område, drikkevandsressourcen er beliggende. Tilsvarende gælder, hvis forureningen af et sekundært grundvandsmagasin indeholder en latent risiko for forurening af et primært grundvandsmagasin. Der kan være tilfælde, hvor omkostningerne til fjernelse af forureningen viser sig at være uproportional med værdien af den grundvandsressource, der ønskes beskyttet, jf. nedenfor afsnit 8.1.1 om kommunens afvejning af omkostningerne til oprensning overfor den miljø- eller sundhedsmæssige gevinst. I sådanne tilfælde kan det være nødvendigt at acceptere forurening af en begrænset del af en grundvandsressource, og i den forbindelse kan det være relevant at benytte eksempelvis JAGG trin 2 og eventuelt 3 til at fastslå risikoen forbundet hermed. Dette bør være under forudsætning af, at risikovurderingen kan anses for konservativ og baseret på målinger af eksempelvis nedbrydningskonstanten, så der er en stor grad af sikkerhed for, at forureningen ikke vil sprede sig ud over det, der er antaget i risikovurderingen. I vurderingen skal ud over kvalitetskriterierne også indgå risikoen for udvaskning til nærliggende recipienter, om området er udpeget som indeholdende særlige drikkevandsinteresser samt om der er aktuelle planer om lokale indvindinger. Alternativt kan risikovurderingen, i ovennævnte tilfælde, hvor omkostningerne til fjernelse af forureningen viser sig at være uproportional med risikoen for den grundvandsressource, der ønskes beskyttet, baseres på konkrete data fra monitering af forureningsfanen over en periode af typisk 2-3 år, i kombination med erfaringerne om typiske spredningsmønstre for forureningsfaner fra villaolietanke. Hvis moniteringen viser, at forureningsfanen er stabil i udbredelse og koncentrationer, og forholdene i øvrigt svarer til lignende sager i erfaringsopsamlingen, herunder at forureningen allerede har givet anledning til en forureningsfane i grundvandet, kan dette give en høj grad af sikkerhed for, at forureningen ikke spreder sig yderligere på længere sigt. Særlig for en forurening beliggende under en bygning eller lignende, gælder, at hvis ikke restforureningen med stor sikkerhed kan antages at være reduceret til et ubetydeligt niveau (i forhold til påvirkning af grundvandet) i løbet af bygningens restlevetid, bør der foretages en supplerende risikovurdering baseret på de potentielle forhold, der vil fremkomme hvis bygningen fjernes og forureningen blotlægges. Det bør i den forbindelse indgå, om der er nedløb eller faskiner fra tag, der kan øge infiltration af nedbør fra ubefæstede arealer ind under og gennem jorden under et hus. I øvrigt bemærkes, at infiltrerende nedbør i mange tilfælde i større eller mindre omfang kan trænge ind under og sive gennem jorden under et hus, selvom huset ikke er fjernet. Dette forhold bør ligeledes indgå i risikovurderingen. I forhold til arealanvendelse gælder, at risikoen skal vurderes både i forhold til den aktuelle anvendelse og en fremtidig anvendelse. Som udgangspunkt gælder, at hvis forureningen kun træffes under 3 meters dybde, vil forureningen under normal anvendelse (havebrug o.l.) ikke udgøre en risiko for menneskers sundhed.

- 15 - Det skal dog i den forbindelse også tages stilling til risikoen ved ombygninger eller nedrivning af bygninger, etablering af kælderanlæg mv. Der kan ikke uden videre lægges til grund, at en forurening under bygninger eller bygningsanlæg vil være afskærmet i ubegrænset tid. Ved vurderingen af risikoen i forbindelse med forureninger under almindelige beboelsesejendomme har Miljøklagenævnet fastsat et udgangspunkt, hvorefter at det ikke uden videre kan forudsættes, at huse består uændrede i mere end 20-30 år frem. Garager, udhuse og udestuer bør efter nævnets opfattelse - ligeledes som udgangspunkt - anses som midlertidige. Tilsvarende bør belægninger anses som midlertidige. Dette indebærer ifølge Miljøklagenævnet, at der som udgangspunkt ikke bør efterlades en større mængde forurening under en beboelsesbygning, end der efter en konkret beregning kan antages at ville blive nedbrudt ved naturlige processer i jordmiljøet i løbet af den periode, hvor bygningen - i overensstemmelse med det af nævnet forudsatte - må forventes at bestå i sin nuværende skikkelse. Højesterets begrundelse og resultat Topdanmark Forsikring A/S har nedlagt påstand om, at Natur- og Miljøklagenævnet skal anerkende, at nævnets påbud af 25. juli 2008 om at udarbejde et projekt for oprensning af forureningen på ejendommen, der ligger ved Holsted, er ugyldigt, og at nævnets påbud af 18. november 2009 om oprensning på ejendommen er ugyldigt. Topdanmark har endvidere nedlagt påstand om erstatning. Begge påbud er efterlevet af Topdanmark, og ugyldighed vil i den foreliggende sag alene indebære en konstatering af, at påbuddene savnede det fornødne retlige grundlag. Topdanmarks mulighed for genopretning som følge af retlige mangler ved påbuddene knytter sig således alene til selskabets påstand om erstatning. Ved en stillingtagen til erstatningspåstanden vil Højesteret skulle vurdere, om Natur- og Miljøklagenævnets to afgørelser om påbud blev truffet på et forsvarligt oplysningsgrundlag, således som dette grundlag forelå på tidspunktet for afgørelserne. Jordforureningslovens 48 angår olieforureninger fra olietanke med et rumindhold under 6.000 liter til boligopvarmning. Når en sådan olieforurening konstateres, kan miljømyndighederne give ejeren af olietanken påbud bl.a. om at afgive oplysninger og foretage undersøgelser med henblik på at klarlægge en olieforurenings virkninger, art og omfang, samt påbud om at fjerne en konstateret olieforurening og genoprette den hidtidige tilstand eller foretage tilsvarende afhjælpende foranstaltninger. Sådanne påbud kan gives, hvis der er risiko for, at den

- 16 - forurenede jord kan have skadelig virkning på grundvand, menneskers sundhed og miljøet i øvrigt, jf. herved lovens 2. Det fremgår af lovens forarbejder, at påbudshjemlen i 48 skal administreres under hensyn til det almindelige forvaltningsretlige proportionalitetsprincip. Det indebærer bl.a., at lovens udgangspunkt om, at al forurening skal fjernes og den hidtidige tilstand genoprettes, kan fraviges, hvis udgifterne hertil ikke vil stå i et rimeligt forhold til den fare for miljø eller sundhed, som ligger til grund for påbuddet. Når miljømyndighederne skal træffe afgørelse om oprensningspåbud efter lovens 48, skal sagen være tilstrækkeligt oplyst, og der kan således begrænset af proportionalitetsprincippet være behov for at påbyde ejeren af olietanken at tilvejebringe flere oplysninger om den konstaterede forurening. Er der et forsvarligt grundlag for at træffe afgørelse, skal der foretages en risikovurdering og en proportionalitetsvurdering. Højesteret har ved dom af 30. juni 2005 (UfR 2005.2923) fastslået, at uafhængigt af omkostningernes størrelse kan en restforurening med olie som udgangspunkt ikke påbydes fjernet, hvis der foreligger en høj grad af sikkerhed for, at den hverken aktuelt eller i fremtiden indebærer en miljø- eller sundhedsmæssig risiko. Topdanmark har anført, at en olieforurening i det sekundære grundvandsmagasin ikke som antaget af Natur- og Miljøklagenævnet kan udgøre en relevant risiko i jordforureningslovens forstand, medmindre forureningen i det sekundære grundvandsmagasin udgør en risiko i forhold til en beskyttet drikkevandsressource, hvilket ikke var tilfældet i denne sag. Når imidlertid henses til ordlyden af lovens 1, stk. 1, og 2 sammenholdt med 1, stk. 2, og baggrunden herfor, finder Højesteret, at enhver risiko for skadelig påvirkning af grundvandet efter en konkret vurdering vil kunne begrunde et oprensningspåbud efter lovens 48, uanset om det pågældende grundvand anvendes eller er egnet til at kunne anvendes som drikkevandsressource. Topdanmark har endvidere anført, at Natur- og Miljøklagenævnet ikke er berettiget til ved risikovurderingen efter 48 at lægge vægt på beregninger af en grundvandsforurenings udbredelse efter JAGG-modellens trin 1 uden også at inddrage beregninger efter modellens trin 2 og 3. Efter Topdanmarks opfattelse har nævnet ikke i denne sag godtgjort, at man ikke har lagt vægt på beregninger efter trin 1.

- 17 - Det fremgår af Natur- og Miljøklagenævnets praksis, at nævnet ved afgørelser om oprensningspåbud efter lovens 48 efter behov kan inddrage teoretiske beregninger af en grundvandsforurening efter JAGG-modellens trin 1 uden også at inddrage trin 2 og 3, hvilket efter nævnets opfattelse er bedst stemmende med lovens forarbejder, idet der i modsat fald i strid med lovens formål generelt måtte ses bort fra hensynet til beskyttelse af grundvandet inden for den afstand fra forureningskilden, som afgrænser trin 1 fra trin 2. Højesteret tiltræder denne forståelse af loven og finder derfor, at den nævnte praksis er lovlig. Det bemærkes, at der i den foreliggende sag ikke var anledning for Natur- og Miljøklagenævnet til at lægge vægt på teoretiske beregninger efter JAGG-modellen, idet der forelå konkrete målinger, der viste betydelig olieforurening af grundvandet i det område under huset, som er omfattet af trin 1, en forurening, som i øvrigt ikke var afgrænset. Topdanmark har yderligere anført, at Natur- og Miljøklagenævnet ikke er berettiget til ved risikovurderingen i forbindelse med arealanvendelse at lægge til grund, at en ejendom kun kan forventes at bestå uændret i 20-30 år, idet en sådan tidsgrænse er ubegrundet, og myndighedernes skøn herved sættes under regel. Det fremgår af Natur- og Miljøklagenævnets praksis, at nævnet anser 20-30 år som det tidsrum, inden for hvis grænser det ved afgørelser om påbud kan forsvares beregningsmæssigt at lægge til grund, at bygningerne vil bestå uændret, når det samtidig forudsættes, at der skal foreligge en høj grad af sikkerhed for, at forureningen heller ikke i fremtiden vil indebære en sundheds- eller miljømæssig risiko. Det fremgår endvidere, at det nævnte tidsrum kun er et udgangspunkt for risikovurderingen, idet konkrete forhold kan begrunde en anden vurdering. Højesteret tiltræder denne forståelse af loven og finder derfor, at den nævnte praksis er lovlig. Nævnets afgørelser i den foreliggende sag er i overensstemmelse med denne praksis. På baggrund af det ovenfor anførte om betydningen af forureningen af det sekundære grundvandsmagasin, anvendelse af JAGG-modellen og antagelsen om, hvor længe ejendommen kunne forventes at bestå uændret, samt i øvrigt af de grunde, der er anført af landsretten, tiltræder Højesteret, at der ikke foreligger sådanne mangler ved Natur- og Miljøklagenævnets to påbud af 25. juli 2008 og 18. november 2009, at de er ugyldige, og at der ikke er grundlag for at imødekomme Topdanmarks erstatningspåstand. Det bemærkes herved, at det, der er

- 18 - fremkommet for Højesteret i forbindelse med det afholdte syn og skøn, ikke kan føre til et andet resultat. Højesteret stadfæster derfor dommen. Topdanmark skal i sagsomkostninger for Højesteret betale 200.000 kr. til Natur- og Miljøklagenævnet. Beløbet er til dækning af udgifter til advokatbistand, og der er ved fastsættelsen taget hensyn til sagens omfang og betydning for parterne. Thi kendes for ret: Landsrettens dom stadfæstes. I sagsomkostninger for Højesteret skal Topdanmark Forsikring A/S betale 200.000 kr. til Natur- og Miljøklagenævnet. De idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse og forrentes efter rentelovens 8 a.