Pernille Aagaard Truelsen Advokat, Ph.D Åboulevarden 49, 4. sal DK-8000 Århus C Telefon:+45 86 18 00 60 Telefax:+45 88 32 63 26 J.nr. 07-11548 Redegørelse Vedrørende Kommunal deltagelse i VE-projekter Version 1. september 2013
Indhold 1. Indledning... 3 2. Hjemmelsgrundlag og organisatoriske krav... 4 2.1 Hovedkonklusion... 4 2.2 Elforsyning, herunder solceller og vindmøller... 4 2.3 Varmeforsyning, herunder geotermi, solvarme og biogas... 5 3. Modregningsregler... 7 3.1 Hovedkonklusion... 7 3.2 Elforsyning, herunder solceller og vindmøller... 7 3.3 Varmeforsyning, herunder geotermi, solvarme og biogas... 9 4. Låneoptagelse og garantistillelse...10 4.1 Hovedkonklusion... 10 4.2 Kommunens egen låneoptagelse... 11 4.3 Garantistillelse... 11 4.3.1 Garantistillelse for varmeforsyning og biogasproduktion... 11 4.3.2 Elforsyning samt blandet el- og varmeforsyning... 12 5. Risikoafdækning...14 6. Særligt om vindmølleprojekter...15 6.1 Hovedkonklusion... 15 6.2 Indledning... 16 6.3 Køberetten efter VE-loven... 16 6.4 Værditabsordningen... 17 6.5 Pristillæg efter VE-loven... 17 6.6 Eksempel på organisering af et kommunalt vindmølleprojekt... 18 side 2 af 20
1. Indledning Dette notat indeholder en gennemgang af udvalgte retlige aspekter ved kommuners deltagelse i VE-projekter. Retligt set sondres der i notatet mellem projekter omfattet af varmeforsyningsloven (som f.eks. solvarme, geotermi og biogas), og projektet omfattet af elforsyningsloven (som f.eks. solceller og vindmøller). Notatet er opbygget således, at der øverst i hvert afsnit er indsat en tekstboks, hvori afsnittets hovedkonklusion er indsat. Dernæst følger en detaljeret begrundelse for afsnittets hovedkonklusion samt eventuelle nuancer og undtagelser til afsnittets hovedkonklusion. I afsnit 2 redegøres først for hjemmelsgrundlaget og de organisatoriske krav. Spørgsmålet er her, om kommunen overhovedet må deltage i den pågældende aktivitet, og hvordan aktiviteten i givet fald må organiseres, herunder om aktiviteten kan udføres inden for rammerne af kommunens egen forvaltning, eller om aktiviteten skal udskilles i et selskab. I afsnit 3 redegøres for de særlige modregningsregler i elforsyningslovens 37 og varmeforsyningslovens 23 l, hvorefter beløb som kommunen modtager fra selskabet i form af udlodning eller som vederlag for salg af ejerandele i selskabet til tredjemand, som udgangspunkt modregnes i kommunens bloktilskud. Der redegøres også for, hvilke nye aktiviteter selskabets eventuelt selv vil kunne påbegynde, uden at dette udløser modregning. De retlige rammer for kommunens egen låneoptagelse til investering i VE-projektet behandles i afsnit 4 sammen spørgsmålet om, i hvilket omfang kommune vil kunne stille garanti for tredjemands låneoptagelse, herunder kommunale selskabers låneoptagelse. Kommunens deltagelse i investeringstunge og langsigtede projektet, som VEprojekter vil kunne udgøre, rejser spørgsmålet, om i hvilket omfang kommunen er forpligtet til at begrænse de økonomiske risici ved sin deltagelse. Dette spørgsmål behandles i afsnit 5. Endelig indeholder afsnit 6 en gennemgang af en række særlige aspekter vedrørende vindmøller og VE-lovens regulering heraf, herunder køberetsordningen, værditabsordningen og reglerne om VE-pristillæg. Afsnittet afsluttes med et eksempel på, hvordan et vindmølleprojekt med kommunal deltagelse kan organiseres i overensstemmelse end de krav, som notatet omhandler. side 3 af 20
2. Hjemmelsgrundlag og organisatoriske krav 2.1 Hovedkonklusion Elforsyning: Kommuner har hjemmel til at deltage i aktiviteter forbundet med elproduktion og eldistribution. Ikke krav om lokal interesse i kommunen for elproduktion eller eldistribution, eller at denne udøves inden for kommunens stedlige afgrænsning. Kommunen skal udskille alle elproduktionsaktiviteter i særskilt selskab. Kommunen kan KUN deltage i aktiviteter med tilknytning til elproduktion og eldistribution, hvis der er hjemmel i bekendtgørelse om tilknyttet aktivitet. Varmeforsyning: Kommuner har hjemmel til at deltage i kollektive varmeforsyningsaktiviteter i kommunalfuldmagten. Kommuner kan kun deltage i kollektive varmeforsyningsaktiviteter, hvis der er en lokal interesse, og som udgangspunkt kun for at forsyne egne borgere. Kommuner kan udøve kollektiv varmeforsyningsaktivitet inden for rammerne af den kommunale forvaltning, men kan også udskille denne i særskilt selskab. Kommuner kan også deltage i aktiviteter med tilknytning til kollektiv varmeforsyning, hvis der er hjemmel hertil i kommunalfuldmagten. Snævre grænser herfor. 2.2 Elforsyning, herunder solceller og vindmøller Elforsyning hører traditionelt til de opgaver, som kommuner antages at kunne varetage på ulovbestemt grundlag, dvs. med hjemmel i kommunalfuldmagten. Det gælder også elproduktion via vindmøller. En eksplicit lovhjemmel til kommunal elproduktion er endvidere indført ved elforsyningslovens 4, stk. 1, 2. pkt., hvorefter en kommune kan deltage i selskaber med begrænset ansvar, som varetager elforsyningsvirksomhed, dvs. produktion, transport, handel og levering af elektricitet, jf. lovens 2, stk. 1. Udover at hjemle kommunens deltagelse i elforsyningsvirksomhed som sådan, stiller lovens 4, stk. 1, 2. pkt., også det organisatoriske krav, at virksomheden skal udøves i et selskab med begrænset ansvar. Selskaber med begrænset ansvar omfatter i praksis navnlig anpartsselskaber og aktieselskaber. side 4 af 20
Kravet om selskabsmæssig udskillelse skal bl.a. ses i lyset af, at elforsyningsvirksomhed udøves på kommercielle vilkår og derfor heller ikke uden en vis økonomisk risiko. Heri ligger omvendt også, at der ved driften af virksomheden vil kunne optjenes midler, som kommunen kan disponere over inden for rammerne af elforsyningslovens modregningsregler. Kravet om selskabsmæssig udskillelse skal derfor også ses i sammenhæng med disse regler, der er omtalt nærmere nedenfor i afsnit 3. Efter elforsyningslovens 4, stk. 2, kan en kommune endvidere deltage i anden virksomhed (såkaldt tilknyttede aktiviteter), som har nær tilknytning til kommunens eksisterende elforsyningsvirksomhed. Bekendtgørelse nr. 1133 af 27. november 2008 om kommuners og Energinet.dk s deltagelse i anden virksomhed, som har nær tilknytning til deres hovedvirksomhed efter elforsyningsloven (bekendtgørelsen om tilknyttet aktivitet) indeholder nærmere regler om, hvilke aktiviteter der kan udøves som tilknyttet aktivitet efter lovens 4, stk. 2. Efter bekendtgørelsens 3, stk. 2, kan en kommune deltage i følgende tilknyttede virksomhed til elproduktionsvirksomhed: 1) Udnyttelse, uden væsentlig bearbejdning, af overskuds- og biprodukter fra elproduktion. 2) Anvende elproducerende anlæg som demonstrationsanlæg. 3) Forsknings-, udviklings, og demonstrationsvirksomhed vedrørende egen hovedvirksomhed, herunder salg m.v. af rettigheder fra udvikling og forskning. 4) Energirådgivning i udlandet vedrørende egen hovedvirksomhed. 5) Serviceopgaver for andre elproduktionsvirksomheder vedrørende virksomhed omfattet af elforsyningslovens 2, stk. 1. Omfanget og indholdet af den lovlige tilknyttede virksomhed afhænger således af omfanget og indholdet af hovedvirksomheden. Hvis hovedvirksomheden som i det konkrete tilfælde består i elproduktion via vindmøller, vil en lovlig tilknyttet aktivitet f.eks. kunne bestå i udførelsen af serviceopgaver for andre (mindre) vindmølleprojekter i kommunen. Derimod kan der ikke gennemføres f. eks. energirenovering af de kommunale bygninger, når hovedaktiviteten består af elproduktion, med mindre energirenoveringen kan betegnes som et forsknings og udviklings- og demonstrationsvirksomhed vedrørende elproduktion. 2.3 Varmeforsyning, herunder geotermi, solvarme og biogas Varmeforsyningsloven indeholder ikke hjemmel til, at kommuner kan drive varmeforsyningsvirksomhed. side 5 af 20
Det antages imidlertid, at kommuner har hjemmel i kommunalfuldmagtsregler til at drive forsyningsvirksomhed, herunder varmeforsyningsvirksomhed, som undtagelse til udgangspunktet om, at kommuner ikke uden lovhjemmel må drive handel, håndværk, industri eller finansiel virksomhed. En kommunes engagement i forsyningsvirksomhed på grundlag af kommunalfuldmagtsreglerne kan kun ske, hvis formålet er opfyldelse af det lokale behov for forsyningsgoderne. Hjemmelen til at drive varmeforsyningsvirksomhed omfatter også varmeproduktion ved brug af geotermi og solvarme. De særlige økonomiske risici, der knytter sig til geotermi som produktionsform, herunder navnlig i udviklingsfasen, er behandlet mere generelt i afsnit 5. Anlæg til produktion af biogas er udtrykkeligt omfattet af varmeforsyningslovens definition af kollektive varmeforsyningsanlæg, jf. lovens 2, stk. 1, nr. 1. Formålet med kommunal varmeforsyningsvirksomhed må ikke være at søge at opnå en økonomisk gevinst til kommunens kasse. Det er som nævnt en grundlæggende regel, at en kommune ikke må drive virksomhed med fortjeneste for øje. Dertil kommer, at hvile-i-sig-selv princippet, som efter kommunalfuldmagtsreglerne gælder på forsyningsområdet, ej heller muliggør sådan fortjeneste. Varmeforsyningslovens prisregulering bygger endvidere på sit eget lovfæstede hvile i sig selv-princip i lovens 20, stk. 1, som fastsætter hvilke nødvendige udgifter, anlægget kan indregne i varmeprisen. For kommunal varmeforsyning baseret på VE opstår der for kommuner et særligt spørgsmål som følge af varmeforsyningslovens 20 b, stk. 1, hvorefter geotermiske anlæg, solvarmeanlæg og biogas- eller biomassebaserede varme- eller kraftvarmeværker, kan indkalkulere et overskud i varmeprisen og dermed fravige hvile i sig selvprincippet i lovens 20, stk. 1. Det almindelige hvile i sig selv-princip i henhold til kommunalfuldmagtsreglerne gælder således fortsat ved siden af varmeforsyningslovens 20 b, stk. 1. En kommunal varmeforsyning baseret på VE vil derfor ikke kunne udnytte muligheden for at indkalkulere et overskud i varmeprisen efter lovens 20 b, stk. 1, med mindre overskuddet kommer forbrugeren til gode, da dette ellers vil være i strid med hvile i sig selv-princip i henhold til kommunalfuldmagtsreglerne. Eventuelle private medejere bør således være opmærksom på de økonomiske begrænsninger, som kommunens engagement i projektet medfører. En kommunal varmeforsyningsvirksomhed kan i øvrigt etableres og drives i regi af kommunens forvaltning eller i selskabsform med og uden privat deltagelse. side 6 af 20
3. Modregningsregler 3.1 Hovedkonklusion Elforsyning og varmeforsyning: Bestemmelser i el- og varmeforsyningsloven som beskatter kommuner af uddelinger fra og vederlag ved afståelse af ejerandele i kommunens elforsyningsvirksomhed eller varmeforsyningsvirksomhed. Beskatningen foretages ved modregning i kommunens bloktilskud med 60% af det af kommunen modtagne beløb. Dog kun 40% beskatning, hvis kommunen deponerer et beløb svarende til det modtagne beløb i 10 år. Beskatningen omfatter bruttoprovenuet, og kommunens eventuelle indskudskapital modregnes således ikke. IKKE modregning i kommunens bloktilskud, når det kommunale el- og varmforsyningsselskab anvender det løbende overskud til påbegyndelse af nye aktiviteter i form af nye elforsyningsaktiviteter, lovlige tilknyttede aktiviteter efter elforsyningsloven samt varmeforsyning og naturgasforsyning. Modregning i kommunens bloktilskud, når det kommunale el- og varmeforsyningsselskab anvender det løbende overskud til påbegyndelse af andre aktiviteter, herunder aktiviteter forbundet med affaldsbortskaffelse, vand- og spildevandsforsyning. Energistyrelsen kan også pålægge kommunen at afstå aktiviteter, som ikke er omfattet af el-, varmeforsyning og naturgasforsyningsloven eller af miljøbeskyttelsesloven og vandforsyningsloven. 3.2 Elforsyning, herunder solceller og vindmøller Modregningsreglerne i elforsyningslovens 37 indebærer en form for skat på indtægter, som kommunen får for sin elforsyningsvirksomhed. Kommunerne er i øvrigt ikke skattepligtige, og lovgiver har til dels villet ligestille kommunerne med private virksomheder, som også på dette område er undergivet almindelig skattepligt. Efter elforsyningslovens 37, stk. 1, skal kommunen registrere modtagne uddelinger fra og vederlag ved afståelse af ejerandele i virksomheder, der er eller i perioden efter den 20. februar 2003 har været omfattet af lovens 2, stk. 1, dvs. virksomheder med produktion, transport, handel eller levering af elektricitet, eller virksomheder, der direkte eller indirekte ejer eller i perioden efter den 20. februar 2003 har ejet andele i sådanne virksomheder. side 7 af 20
Uddelinger omfatter f.eks. udbetaling af udbytte i henhold til selskabsloven, men også enhver anden økonomisk fordel, der tilflyder kommunen fra dets forsyningsselskab. Det kan f.eks. være fordele i form af sponsorater af kommunale arrangementer eller afholdelse af udgifter, som ifølge lovgivningen påhviler kommunen. Vederlag omfatter betalinger, som kommunen modtager fra tredjemand som vederlag for salg af ejerandele i selskabet. Løbende overskud fra elforsyningsvirksomheden, som forbliver i selskabet eller anvendes til andre elforsyningsaktiviteter i selskabet efter lovens 4, stk. 1, eller til tilknyttede aktiviteter i selskabet efter stk. 2, omfattes derimod ikke. Modregningen sker med 40 pct. af rådighedsbeløbet, forudsat at kommunen indgår en deponeringsaftale med frigivelse af det resterende beløb over en 10-årig periode. Hvis beløbet ikke deponeres, modregnes der med 60 pct. af rådighedsbeløbet. Modregningsprocenten er i øvrigt uafhængig af, hvordan rådighedsbeløbet er opstået. Det er f.eks. underordnet, om uddelingen eller vederlaget hidrører fra udbetaling af udbytte efter aktieselskabsloven eller fra kommunens salg af ejerandele til tredjemand, når blot beløbet er modtaget af kommunen. Efter den nugældende formulering af elforsyningslovens 37, stk. 1, opgøres rådighedsbeløbet med udgangspunkt i kommunens bruttoprovenu, dvs. uden fradrag for kommunens indskudskapital. Hvis f.eks. kommunens oprindelige indskudskapital udgør 100 mio. kr., og kommunen sælger samtlige sine ejerandele i selskabet, vil der fortsat ske modregning med 40 eller 60 pct. af de samlede provenu. Det gælder, selvom provenuet ikke overstiger kommunens oprindelige indskudskapital, og kommunen således ikke har opnået nogen fortjeneste for det samlede projekt. For de deltagende kommuner i et vindmølleprojekt indebærer det, at kommunernes indskudskapital kun kan afstås eller uddeles til kommunerne igen ved samtidig modregning efter elforsyningslovens 37. Det er således ikke nogen fordel for kommunen at indskyde kapital i selskabet. Elforsyningslovens 37, stk. 10, indeholdt tidligere en bestemmelse om, at der i kommunale og amtslige virksomheder omfattet af lovens 37, stk. 1, kun kunne påbegyndes væsentligt nye aktiviteter med økonomi- og erhvervsministerens tilladelse. Formålet var at hindre, at der i kommunale eller amtsligt ejede virksomheder kunne opsamles kapital fra el- eller varmeforsyningsvirksomhed, som derefter kunne anvendes til andre kommunale aktiviteter uden modregning i bloktilskuddet. Hvis tilladelse ikke kunne opnås, skulle kommunen eller amtet snarest afhænde samtlige ejerandele i virksomheden. side 8 af 20
Undtaget fra kravet om tilladelse var efter 37, stk. 10, dog nye aktiviteter i form af elforsyning (og hertil knyttede aktiviteter efter elforsyningslovens 4, stk. 2) samt varmeforsyning og naturgasforsyning. Ved en ændring af elforsyningsloven i 2006, jf. lov nr. 520 af 7. juni 2006, blev reglerne om væsentligt nye aktiviteter overført til den nugældende bestemmelse i elforsyningslovens 37 a og samtidig lempet. Efter de lempede regler kan en tilladelse til påbegyndelse af ny aktiviteter nu gives på vilkår om, at de anvendte midler hertil skal betragtes som uddelinger efter lovens 37, stk. 1, med heraf følgende modregning i bloktilskuddet, i stedet for at virksomheden som tidligere helt skulle afhændes. Undtagelsen for nye aktiviteter i form af elforsyning, varmeforsyning og naturgasforsyning gælder fortsat, jf. lovens 37 a, stk. 2, og omfatter herudover nu også vandog spildevandsaktiviteter samt affaldshåndtering. Midler fra elforsyningsvirksomhed, varmeforsyning og naturgasforsyningsvirksomhed må dog ikke anvendes til vand- og spildevandsaktiviteter eller til affaldshåndtering, jf. lovens 37 a, stk. 3. Reglerne om ny aktiviteter knytter sig først og fremmest til modregningsreglerne i elforsyningslovens 37 og giver ikke kommunen hjemmel til at udføre aktiviteterne i sig selv. I forarbejderne til elforsyningslovens 37 a understreges det således, at en kommune altid skal have hjemmel til at varetage eller deltage i en aktivitet andetsteds. Er den pågældende aktivitet ikke omfattet af elforsyningsloven, herunder som en tilknyttet aktivitet 4, stk. 2, skal aktiviteten således have hjemmel i anden lovgivning, herunder kommunalfuldmagtsreglerne. For varmeforsyning følger hjemmelen til kommunens opgavevaretagelse som nævnt i afsnit 2.3 af de almindelige kommunalfuldmagtsregler. For så vidt angår kommunal deltagelse i naturgasforsyningsaktiviteter og de organisatoriske krav hertil, følger hjemmelen af naturgaslovens 5. 3.3 Varmeforsyning, herunder geotermi, solvarme og biogas Varmeforsyningslovens 23 l indeholder en modregningsbestemmelse, som svarer til bestemmelsen i elforsyningslovens 37. Hvor elforsyningslovens 37 som udgangspunkt imidlertid omfatter alle former for kommunal elforsyningsvirksomhed, gælder varmeforsyningslovens 23 l kun for virksomheder, der ejer anlæg til fremføring af opvarmet vand eller damp, dvs. distributions- og transmissionsvirksomheder, men ikke produktionsvirksomheder. side 9 af 20
Virksomheder, som alene producerer varme, herunder i form af geotermi og solvarme, eller biogas, omfattes som udgangspunkt således ikke. Kommunen vil således kunne modtage udbytte fra sådanne virksomheder eller sælge sine ejerandele i dem, uden at provenuet vil blive modregnet i bloktilskuddet. Det forudsætter dog, at virksomheden udover varme- eller biogasproduktion ikke også omfatter aktiviteter, hvor der skal ske modregning efter anden lovgivning, herunder navnlig elforsyning. 4. Låneoptagelse og garantistillelse 4.1 Hovedkonklusion Elforsyning: Kommunerne har IKKE låneadgang til de direkte investeringsomkostninger ved elproduktion. Kommuner kan derimod stille kommunal lånegaranti for kommunale selskabers låntagning til elproduktion. Kommunen kan IKKE stille garanti for private selskabers låntagning til elproduktion. KommuneKredit kan IKKE formidle lån til kommunale elselskabers lån til elproduktion Varmeforsyning: Kommunen har låneadgang til de direkte investeringsomkostninger ved kollektiv varmeforsyning. Kommunen kan også stille kommunal lånegaranti for såvel kommunale selskaber som private selskabers låntagning med henblik på varmeproduktion, forudsat at selskaberne drives efter hvile i sig selv princippet, og der betales garantiprovision. KommuneKredit kan formidle lån til kommunale og private selskabers lån til kollektiv varmeforsyning. side 10 af 20
4.2 Kommunens egen låneoptagelse Kommunens egen investering i et givent VE-projekt vil ligesom andre kommunale aktiviteter kunne ske for skattefinansierede midler, frie midler fra kommunens (øvrige) forsyningsvirksomhed mv. eller via låntagning. Kommuners adgang til låneoptagelse og garantistillelse er reguleret i bekendtgørelse nr. 68 af 25. januar 2013 (lånebekendtgørelsen). Reglerne er nærmere behandlet i Økonomi- og Indenrigsministeriets tilhørende lånevejledning nr. 9097 af februar 2012. På elforsyningsområdet omfatter den automatiske låneadgang i henhold til bekendtgørelsens 2, stk. 1, nr. 1, kun investeringsudgiften ved netvirksomhed og produktion af elektricitet ved afbrænding af affald, jf. elforsyningslovens 4, stk. 1, 1. pkt. i lov om elforsyning. Modsætningsvis har kommunerne ikke automatisk låneadgang til investeringer i den del af elforsyningsvirksomheden, som efter elforsyningslovens 4, stk. 1, 2. pkt., skal foregå i selskabsform. Dette fastlås udtrykkeligt i lånevejledningens pkt. 3.2. Efter lånebekendtgørelsens 2, stk. 1, nr. 3, har kommunerne derimod automatisk låneadgang til investeringsudgiften ved produktion og distribution af gas (dog ikke naturgas) og varme, herunder udgiften ved investering i affaldsforbrændingsanlæg med varmeudnyttelse. Den automatiske låneadgang omfatter udover varmeproduktion bl.a. således også biogasproduktion. Som nævnt oven for indebærer reglerne om modregning i kommunens bloktilskud, at det er uhensigtsmæssigt, at kommunen indskyder andet end den nødvendige selskabskapital i elselskaber. Kommunen kan ikke uden modregning i bloktilskuddet få tilbageført kapitalen. Finansiering af kommunale elproduktionsaktiviteter gennemføres derfor mest hensigtsmæssigt i via elselskaber, eventuelt med et kommunegaranteret lån. 4.3 Garantistillelse Hvis en kommune har hjemmel i lovgivningen den skrevne eller kommunalfuldmagtsreglerne til selv at varetage en opgave, vil den efter kommunalfuldmagtsreglerne på visse betingelser kunne stille garanti for, at en privat, herunder kommunal virksomhed etableret på privatretligt grundlag, varetager opgaven. Udover selve hjemmelsspørgsmålet er det naturligvis også væsentligt, om en eventuel garantistillelse vil belaste kommunens låneramme. 4.3.1 Garantistillelse for varmeforsyning og biogasproduktion side 11 af 20
I kraft kommunens almindelige adgang til etablering og drift af varmeforsyningsvirksomhed i medfør af kommunalfuldmagtsreglerne, vil kommunen som udgangspunkt også kunne stille garanti at en privat, herunder kommunal virksomhed etableret på privatretligt grundlag, varetager opgaven. Det gælder som udgangspunkt også i relation til biogasproduktion, dog ikke i det omfang der i prisen for biogassen indkalkuleres et overskud efter varmeforsyningslovens 20 b, stk. 1, og overskuddet ikke kommer forbrugerne til gode. Undtagelsen vedrørende 20 b, stk. 1, skyldes, at hjemmelen til kommunal biogasproduktion som anført skal søges i de almindelige kommunalfuldmagtsregler, som igen forudsætter, at kommunal forsyningsvirksomhed hviler i sig selv. Spørgsmålet er herefter, hvorvidt en kommunal garanti for varmeproduktion henholdsvis biogasproduktion også vil belaste kommunens låneramme. Det fremgår af lånebekendtgørelsens 3, stk. 1, nr. 5, at garantier for lån som udgangspunkt henregnes til kommunens låntagning, såfremt lånet anvendes til finansiering af udgifter, der kan sidestilles med en kommunal anlægsopgave. Ifølge vejledningen (s. 27) gælder det dog ikke, hvis der er tale om formål, som kommunen automatisk kan låne til efter bekendtgørelsens 2. Som allerede nævnt har kommunen efter bekendtgørelsens 2, stk. 1, nr. 3, netop automatisk låneadgang til etablering af såvel varmeproduktion som biogasproduktion. Kommunens garantistillelse for såvel varmeforsyningsvirksomhed som biogasproduktion må således antages ikke at belaste kommunens låneramme. Det bemærkes dog, at hjemmelen herfor ikke præciseres nærmere i selve lånevejledningen og heller ikke umiddelbart kan udledes af bekendtgørelsens ordlyd. Resultatet forekommer dog unægtelig rimeligt. Endelig vil kommunen efter almindelige kommunalretlige principper være forpligtet til at opkræve et vederlag (garantiprovision) på markedsvilkår for garantien. 4.3.2 Elforsyning samt blandet el- og varmeforsyning Om en kommune lovligt vil kunne stille garanti for elproduktion, har i administrativ praksis givet anledning til en vis tvivl. Energistyrelsen har den 14. maj 2013 om kommunale garantier til vindmøller imidlertid udtalt, en kommune som følge af den skriftlige hjemmel til deltagelse i elforsyningsaktiviteter efter elforsyningslovens 4, stk. 1, 2. pkt., også vil kunne bruge midler, herunder indskyde midler, samt yde lån og stille garanti for de selskaber, som deres elvirksomhed drives i. side 12 af 20
Ligeledes har Økonomi- og Indenrigsministeriet i en udtalelse 4. juni 2013 med henvisning til Energistyrelsen antaget, at en kommune med hjemmel i elforsyningslovgivningen henholdsvis kommunalfuldmagtsreglerne på visse betingelser vil kunne stille garanti for kommunale elforsyningsvirksomheder, som også producerer varme. Betingelserne for en sådan garantistillelse består navnlig i et krav om regnskabsmæssige adskillelse mellem elproduktionen og varmeproduktionen, samt at varmeproduktionen skal hvile i sig selv. I Energistyrelsens udtalelse af 14. maj 2013 nævnes herudover den betingelse, at kommunen alene kan deltage i finansiering, herunder ejerskab, med sin forholdsmæssige andel af den samlede ejerkreds deltagelse. Udtalelsen af 4. juni 2013 sammenholdt med Energistyrelsens udtalelse af 14. maj 2013 må således forstås sådan, at kommunen også vil kunne stille garanti for elproduktionsforvirksomheden, selvom virksomheden ikke også omfatter varmeproduktion. Ovennævnte vedrører alene kommunens hjemmel til at stille garantien, dvs. om garantistillelsen overhovedet vil kunne ske med hjemmel i kommunalfuldmagtsreglerne eller elforsyningsloven, hvilket som udgangspunkt altså er tilfældet. Hertil kommer igen spørgsmålet om, i hvilket omfang garantistillelsen også vil belaste kommunens låneramme. Økonomi- og Indenrigsministeriet antager i den forbindelse, at lånedisposotioner foretaget af et selskab eller lignende med kommunal deltagelse, som alene vedrører kommerciel virksomhed, og ikke berører kommunens økonomi, ikke henføres til kommunen og som en følge heraf ikke henregnes til kommunens låntagning. En sådan låntagning reguleres ifølge ministeriet ikke af lånebekendtgørelsen, men falder uden for denne. Det indebærer ifølge ministeriet, at en eventuel kommunal involvering via en garantistillelse ikke vil skulle henregnes til kommunens låneramme, dvs. svarende til effekten af automatisk låneadgang. Ministeriets udtalelse må vel forstås sådan, at etablering af anlæg til kommerciel elproduktion ikke anses for en kommunal anlægsopgave, jf. lånebekendtgørelsens 3, stk. 1, nr. 5. Begrundelsen herfor skal muligvis søges i det forhold, at hjemmelen for kommunens engagement i kommerciel elproduktion ikke følger af de almindelige kommunalfuldmagtsregler, men af den skrevne hjemmel i elforsyningslovens 4, stk. 1, 2. pkt. Sammenfattende vil kommunen med indirekte hjemmel i elforsyningslovens 4, stk. 1, 2. pkt., kunne stille garanti for låneoptagelsen hos en kommunal elforsyningsvirksomhed, herunder til finansiering af dennes investeringsomkostninger ved etablering af elproduktionsanlæg i form af vindmøller. I det omfang garantistillelsen alene vedrører kommerciel elproduktion, reguleres den ikke af lånebekendtgørelsen og vil som sådan heller ikke belaste kommunens låneramme. side 13 af 20
En sådan garantistillelse forudsætter dog navnlig: at elproduktionsvirksomheden regnskabsmæssigt holdes adskilt fra eventuel varmeproduktion eller anden hvile i sig selv-virksomhed, hvor garantien stilles med hjemmel i kommunalfuldmagtsreglerne og ikke elforsyningslovens 4, stk. 1, 2. pkt., at kommunen kun garanterer for en andel af selskabets samlede låneoptagelse, som svarer til kommunens ejermæssige andel i selve selskabet, og at kommunen opkræver garantiprovision på markedsvilkår 5. Risikoafdækning Kommunen har en pligt til at handle økonomisk forsvarligt og dermed en pligt til at foretage en risikoafdækning, når kommunen involverer sig direkte eller indirekte ved kommunal lånegaranti i el- og varmeforsyningsvirksomhed. Ikke krav om fuldstændig risikofrihed for kommunen. Risikoafdækning kan sikres ved tilstrækkelig, kyndig og uvildig rådgivning, friholdelsesklausuler og forbehold i ejeraftaler, faseopdeling af projektet mv. Risikoafdækning kan, hvor kommunen selv er ejer, sikres ved aktivt ejerskab. F.eks. forbehold om godkendelse af nye udviklingsomkostninger m.v. Ligesom andre langsigtede investeringer indebærer VE-projekter en vis økonomisk risiko for deltagerne. I etableringsfasen kan udgifter til projektudvikling, efterforskning og anlægsarbejde overstige de budgetterede, og i driftsfasen afhænger projektets rentabilitet af f.eks. af prisudsving på energi og brændsler. Spørgsmålet er, om i givet fald hvordan kommunen bør håndtere denne tabsrisiko, herunder ved at søge denne overvæltet på projektets private investorer. I kommunal tilsynspraksis gælder en grundsætning om, at kommunernes aktiviteter og dispositioner skal være økonomisk forsvarlige. Grundsætningen udlægges ofte således, at kommunerne skal udvise ansvarsbevidsthed i deres økonomiske anliggender, så der ikke påføres kommunen udgifter eller tab, der kunne være undgået. Fastlæggelsen af, hvad der er økonomisk forsvarligt, beror på den konkrete situation, og der må ifølge tilsynspraksis gives kommunalbestyrelsen et vidt spillerum i den henseende. Fra tilsynspraksis kan henvises til Statsforvaltningen Midtjyllands udtalelse af 21. marts 2013 (j.nr. 2012-613/1264), hvor statsforvaltningen ikke fandt grundlag for at antage, at Randers Kommune havde handlet økonomisk uforsvarligt ved indgåelsen side 14 af 20
af et OPP-samarbejde med Gribskov Gruppen A/S om opførelsen af et nyt svømmebad i Randers. Statsforvaltningen lagde bl.a. vægt på, at kommunen til sagen havde skaffet sig tilstrækkelig, kyndig og uvildig rådgivning, ligesom kommunen havde afdækket sin risiko ved de betingede finansieringstilsagn, der forelå fra Arbejdernes Landsbank. De retlige krav til kommunens risikoafdækning i forbindelse med et vindmølleprojekt kan vanskeligt udspecificeres nærmere. Hensynet til at begrænse risikoen for, at kommunens skattefinansierede investering går tabt, vil antageligvis endvidere indgå med betydelig politisk vægt i kommunalbestyrelsens overvejelser allerede. Kommunen vil i princippet godt kunne betinge sig, at risikoen for eventuelle tabte udviklingsomkostninger bæres af projektets private investorer alene. En sådan klausul vil f.eks. kunne fremgå af en eventuel anpartshaveroverenskomst. Om de private investorer vil acceptere en sådan klausul i praksis, afhænger naturligvis af aftalens økonomiske forudsætninger i øvrigt, men vel også af de forventninger om kommunal deltagelse, projektet forudsættes at bygge på. Mere realistisk forekommer det at indføje en klausul om udgiftsstyring i selskabet, f.eks. således at afholdelsen af yderligere udviklingsomkostninger forudsætter samtlige investorers udtrykkelige samtykke. Risikoen for tabte udviklingsomkostninger og andre tab i forbindelse med et projekt realistisk set ikke vil kunne afværges helt. Kommunen vil næppe som følge af grundsætningen om økonomisk ansvarlighed skulle eventuelle økonomiske risici overvæltet på de private investorer alene. Under alle omstændigheder skal kommunen dog antageligvis sikre sig, at risikoen minimeres f.eks. ved en hensigtsmæssig faseopdeling af projektet, brug af tilstrækkelig, kyndig og uvillig rådgivning og udøvelse af et aktivt ejerskab til projektselskabet. 6. Særligt om vindmølleprojekter 6.1 Hovedkonklusion Særlig procedure for etablering af vindmøller i elforsyningsloven. Særlig værditabsordning for naboer til vindmøller. Særlig køberetsordning for nærtboende, når vindmøller på mere end 25 meter etableres. Pristillæg for el, der produceres af vindmøller. side 15 af 20
6.2 Indledning Ved deltagelse i vindmølleprojekter skal kommunen være opmærksom på de særlige regler i VE-loven om naboers køberet til vindmølleandele og lovens værditabsordning. Hertil kommer naturligvis lovens regler om pristillæg. Disse regler gennemgås i det følgende. Afslutningsvis opstilles et eksempel på, hvordan et vindmølleselskab med kommunal deltagelse vil kunne organiseres. 6.3 Køberetten efter VE-loven Den såkaldte køberet til vindmølleandele følger af VE-lovens 13, stk. 1, hvorefter den, der opstiller en eller flere vindmøller på mindst 25 meter på land eller havvindmøller etableret uden for udbud, inden opstillingen påbegyndes, skal udbyde mindst 20 pct. af ejerandelene heri til de personer, som efter lovens 15 er berettiget til at afgive købstilbud. Manglende iagttagelse af udbudspligten kan medføre tab af retten til pristillæg. Køberetsordningen har til formål at øge den lokale interesse og opbakning til opstilling af nye, moderne vindmøller og skal desuden bidrage til at stimulere den kommunale interesse i at sikre, at egnede arealer udlægges til opstilling af vindmøller i den kommunale, fysiske planlægning, idet kommunens borgere gennem ordningen kan have et incitament til at støtte opstilling af vindmøller i kommunen. Vindmøller omfattet af køberetten skal drives i en selvstændig juridisk enhed, jf. VElovens 13, stk. 3. Dette krav er opfyldt for selskaber med begrænset ansvar, som kommunen deltager i med hjemmel i elforsyningslovens 4, stk. 1. De nærmere krav til udbuddet følger af VE-lovens 14. Navnlig følger det af VElovens 14, stk. 3, at provenuet fra udbuddet skal dække en forholdsmæssig andel af opstillerens omkostninger til projektet, dvs. være omkostningsbestemt. Heri ligger netop ordningens værdi for de købeberettigede set i forhold til prisen for vindmølleandele, der udbydes på kommercielle vilkår. Kredsen af købeberettigede er afgrænset i VE-lovens 15, stk. 1, som enhver person over 18 år, der ifølge folkeregistret har fast bopæl i en afstand af højst 4,5 km fra opstillingsstedet på tidspunktet for afholdelse af udbuddet.. Køberetten omfatter t således ikke erhvervsvirksomheder, men kun privatpersoner. Køberetten vil kunne iagttages ved salg af aktie- eller anpartsandele afhængig af, hvordan vindmølleprojektet er organiseret. side 16 af 20
6.4 Værditabsordningen Værditabsordningen indgår som en af foranstaltningerne til fremme af udbygningen med vindmøller i VE-lovens kapitel 6. Den centrale bestemmelse er lovens 6, stk. 1, hvorefter den der ved opstilling af en eller flere vindmøller forårsager et værditab på fast ejendom, skal betale herfor. Afgørelse om værditabets størrelse træffes af en særlig Taksationsmyndighed på baggrund af en individuel vurdering efter lovens 7, stk. 1. Lovens 9 og 10 indeholder regler om fremgangsmåden for orientering af ejere og betingelser for at opnå betaling for værditab. Efter lovens 9, stk. 1, skal opstilleren af vindmøller, som kræver VVM-tillladelse, i høringsperioden og inden 4 uger før udløbet af høringsfristen for det offentliggjorte forslag til kommuneplantillæg med tilhørende VVM-redegørelse afholde et offentligt møde, hvor der redegøres for opstillingens konsekvenser for de omkringliggende faste ejendomme. Mødeindkaldelsen offentliggøres i lokale aviser og sendes desuden til ejere af bygninger, som helt eller delvis er beliggende i en afstand af op til seks gange møllehøjden fra den eller de planlagte vindmølleplaceringer. Værditabsordningen omfattede tidligere ikke havvindmøller, der etableredes efter udbud i henhold til lovens 23. Efter en nylig revision af værditabsordningen omfatter denne imidlertid nu alle havvindmøller bortset fra havvindmøller i de områder, som fremover udpeges til store havvindmølleparker efter lovens 22, stk. 3. Efter lovens 7, stk. 1, træffer Taksationsmyndigheden afgørelse om, hvorvidt opstilleren i medfør af lovens 6 skal betale for værditab til ejeren på baggrund af en individuel vurdering. Det er i lovens forarbejder forudsat, at Taksationsmyndigheden foretager et konkret, individuelt skøn baseret på de konkrete lokale forhold og herved blandt andet tager hensyn til områdets karakter og ejendomspriserne i området, om der i forvejen er opstillet vindmøller i området, om der er andre tekniske anlæg i området samt vindmøllernes afstand fra bebyggelsen, vindmøllernes højde og forventede genevirkninger ved møllerne. Der gælder en bagatelgrænse i lovens 6, stk. 3, hvorefter kravet bortfalder, hvis værditabet udgør 1 pct. eller derunder af ejendommens værdi. 6.5 Pristillæg efter VE-loven Energinet.dk fastsætter en markedspris for VE-elektricitet med hjemmel i lovens 51. Udover markedsprisen betales et pristillæg efter bestemmelserne i lovens kapitel 6. side 17 af 20
Hvilke bestemmelser, der regulerer pristillægget for vindmølleparken efter VE-loven afhænger i høj grad af tidspunktet for nettilslutning. VE-lovens bestemmelser om pristillæg er for nylig revideret ved samme ændringslov som vedrørende revisionen af værditabsordningen og køberetsordningen. Revisionen omfatter bl.a. lovens 35 a, der oprindeligt alene omhandlede pristillæg til visse nye vindmøller på land, som nettilsluttes den 1. januar 2014 eller senere. Bestemmelsen blev indsat i 2012, men er endnu ikke sat i kraft. Ved den seneste revision udvides bestemmelsen til også at omfatte havvindmøller, som etableres uden for udbud, og som ikke har karakter af forsøgsmøller efter lovens 35 b. Ikrafttrædelsestidspunktet for den ny bestemmelse ligger fortsat ikke fast, men fastsættes af klima-, energi- og bygningsministeren i henhold til ændringslovens 7, stk. 2. Efter lovens 35 a, stk. 2, ydes pristillægget for summen af en elproduktion i 6.600 timer med vindmøllens installerede effekt (fuldlasttimer) og en elproduktion på 5,6MWh per kvadratmeter rotorareal. Selve pristillægget udgør efter 35 a, stk. 3, 25 øre per kwh, dog således at pristillægget og den fastsatte markedspris efter 51, stk. 2, nr. 2, ikke overstiger 58 øre per kwh. Endvidere skal nævnes indførelsen af et ekstra pristillæg for vindmøller etableret efter udbud i et område, som er udpeget til kystnære havvindmølleparker. Det ekstra pristillæg fastsættes efter en ny bestemmelse i lovens 37 a. Det ekstra pristillæg udgør 1 øre per kwh, men forudsætter, at mindst 30 pct. af andelene i det samlede vindmølleprojekt ejes af lokale borgere og lokale virksomheder. Formålet er ifølge forarbejderne at skabe et nyt økonomisk incitament til at styrke det lokale medejerskab og derved øge den lokale interesse og opbakning til opstilling af nye, moderne kystnære møller, som etableres efter udbud. Omvendt bidrager det ekstra pristillæg næppe til at øge sikkerheden for projektets økonomiske forudsætninger, da det for en umiddelbar betragtning kan forekomme vilkårligt, om målet med 30 pct. lokalt ejerskab nås i forhold til et konkret projekt eller ej. 6.6 Eksempel på organisering af et kommunalt vindmølleprojekt De organisatoriske krav, der retligt set kan stilles til organisering af vindmølleprojekt med kommunal deltagelse, følger navnlig af hjemmelsbestemmelsen i elforsyningslovens 4, stk. 1, 2. pkt., modregningsreglerne i lovens 37, reglerne om på begyndelse af nye aktiviteter i lovens 37 a samt af køberetsordningen i VE-lovens 13-17. side 18 af 20
Elforsyningslovens 4, stk. 1, 2. pkt., forudsætter, at ejerskabet til vindmøllerne placeres et i selskab med begrænset ansvar. I eksemplet etableres projektet i regi af aktieselskabet Vindmølleselskab A/S. Inden for rammerne af Vindemølleselskab A/S vil kommunen endvidere kunne deltage i tilknyttede aktiviteter efter lovens 4, stk. 2, ligesom der efter lovens 37 a vil være muligt for selskabet at påbegynde andre aktiviteter i form af varmeforsyning og naturgasforsyning, også uden at midlerne hertil omfattes af modregningsreglerne i lovens 37. Både af hensyn til modregningsreglerne i elforsyningslovens 37 og køberetsordningen i VE-lovens 13-17 bør ejerskabet til konkrete vindmøllerprojekter herudover etableres i et datterselskab til Vindemølleselskab A/S. Det vil navnlig gøre det muligt for selskabet at etablere mere end ét vindmølleprojekt, men under alle omstændigheder også for at muliggøre påbegyndelsen af nye aktiviteter for et eventuelt salgsprovenu eller udlodning i selskabet fremover. Organisationsformen for Vindmølleselskab A/S med kommunal deltagelse kan herefter skitseres, som følger: Figuren illustrerer endvidere, hvilke andre aktiviteter end egentlig elforsyningsvirksomhed, kommunen også vil kunne deltage i inden for rammerne af Vindmølleselskab A/S. I relation til elforsyningslovens 37 a, stk. 2, bemærkes, at denne bestemmelse udover varmeforsyning og naturgasforsyning i princippet også muliggør påbegyndelse af nye aktiviteter i form af vand- og spildevandsforsyning samt affaldshåndtering. Efter lovens 37 a, stk. 3, må disse aktiviteter imidlertid ikke finansieres med midler fra aktiviteter i form elforsyning, varmeforsyning eller naturgasforsyning. Eventuelle nye aktiviteter i form af vand- og spildevandsforsyning samt affaldshåndtering efter 37 a, stk. 4, skal endvidere være selskabsmæssigt adskilt fra de øvrige aktiviteter i form af elforsyning samt eventuelt varme- og naturgasforsyning. Som figuren ligeledes illustrerer, omfattes uddelinger og vederlag inden for Vindmølleselskab A/S ikke af elforsyningslovens 37, stk. 1. Det gør det bl.a. muligt for kommunen som medejer at udnytte et eventuelt provenu fra salg af vindmølleandele til investering i andre aktiviteter inden for koncernen uden modregning i bloktilskuddet. Hvis sådanne beløb i stedet modtages af kommunen (på tværs af den vandrette stiplede linje mellem ejerkredsen og Vindmølleselskab A/S), vil dette som udgangspunkt udløse modregning efter lovens 37, stk. 1. side 19 af 20
Kommune 1 Kommune 2 Privat 1 Privat 2 Vindmølleselskab A/S Elforsyning, jf. elforsyningslovens 4, stk. 1, 2. pkt., herunder projektudvikling Tilknyttede aktiviteter, jf. elforsyningslovens 4, stk. 2 Nye aktiviteter, jf. elforsyningslovens 37 a, stk. 2: Varmeforsyning Naturgasforsyning Vindmølleprojekt 1 A/S Pernille Aagaard Truelsen Vindmølleprojekt 2 A/S Forkøbsret, jf. VE-lovens 13, stk. 1 Forkøbsret, jf. VE-lovens 13, stk. 1 Uddelinger og vederlag inden for koncernen omfattes ikke af elforsyningslovens 37, stk. 1 Asger Janfelt side 20 af 20