HØJESTERETS KENDELSE afsagt torsdag den 3. maj 2012 Sag 356/2011 Landsforeningen for Bedre Miljø og Landsforeningen for Bedre Miljø som mandatar for A m.fl. (advokat René Offersen for alle) mod Miljøministeriet (kammeradvokat K. Hagel-Sørensen) I tidligere instans er afsagt kendelse af Vestre Landsrets 15. afdeling den 29. august 2011. I påkendelsen har deltaget tre dommere: Lene Pagter Kristensen, Jon Stokholm og Vibeke Rønne. Påstande De kærende, Landsforeningen for Bedre Miljø m.fl., har gentaget deres påstand og har subsidiært nedlagt påstand om, at den ved Vestre Landsret anlagte retssag tillægges opsættende virkning, således at det forbydes staten at foretage fysiske indgreb med henblik på gennemførelse af lov nr. 647 af 15. juni 2010 om et testcenter for store vindmøller ved Østerild som ændret ved lov nr. 159 af 1. marts 2011, såfremt det fysiske indgreb kan påvirke et af testcenterloven omfattet Natura 2000-område. Indkærede, Miljøministeriet, har påstået stadfæstelse. Anbringender De kærende har vedrørende hovedsagens realitet, der bl.a. drejer sig om, hvorvidt lov nr. 647 af 15. juni 2010 med senere ændring om et testcenter for store vindmøller ved Østerild (test-
- 2 - centerloven) er ugyldig i forhold til de kærende, navnlig påberåbt sig habitatdirektivets art. 6, stk. 3, der er sålydende: Alle planer eller projekter, der ikke er direkte forbundet med eller nødvendige for lokalitetens forvaltning, men som i sig selv eller i forbindelse med andre planer og projekter kan påvirke en sådan lokalitet væsentligt, vurderes med hensyn til deres virkninger på lokaliteten under hensyn til bevaringsmålsætningerne for denne. På baggrund af konklusionerne af vurderingen af virkningerne på lokaliteten, og med forbehold af stk. 4, giver de kompetente nationale myndigheder først deres tilslutning til en plan eller et projekt, når de har sikret sig, at den/det ikke skader lokalitetens integritet, og når de hvis det anses for nødvendigt har hørt offentligheden. De kærende har navnlig gjort gældende, at kravene i habitatdirektivets art. 6, stk. 3, ikke er opfyldt. Sådan som EU-Domstolen i sin praksis har fortolket habitatdirektivets art. 6, stk. 3, gælder der et forsigtighedsprincip, hvorefter der antages at være risiko for, at en plan kan påvirke et Natura 2000-område væsentligt, hvis det ikke på grundlag af objektive omstændigheder tilvejebragt før projektets vedtagelse kan udelukkes, at dette vil være tilfældet. Der skal ved vurderinger efter habitatdirektivets art. 6, stk. 3, anvendes bedste videnskabelig viden, og alle direkte og indirekte virkninger af projektet skal vurderes. Miljøministeriet har ikke tilvejebragt dokumentation for, at testcentret ikke vil påvirke habitatområdet udlagt efter fuglebeskyttelsesdirektivet væsentligt. VVM-redegørelsen kan ikke erstatte proceduren efter habitatdirektivets art. 6, stk. 3, jf. EU- Domstolens dom i sag C-418/04, Kommissionen mod Irland. Det påhviler endvidere Miljøministeriet at godtgøre, at VVM-redegørelsen skulle være tilrettelagt med henblik på at opfylde kravene efter habitatdirektivets art. 6, stk. 3. Konsekvensvurderingen skal være foretaget inden projektets vedtagelse, jf. EU-Domstolens dom i sag C-304/05, Kommissionen mod Italien. Implementeringsplanen viser, at kravene efter habitatdirektivets art. 6, stk. 3, ikke var opfyldt ved lovens vedtagelse.
- 3 - Fugletræk til Natura 2000-områder (fuglebeskyttelsesområder) er omfattet af beskyttelsen i habitatdirektivets art. 6, stk. 3. De kærende har endvidere påberåbt sig fuglebeskyttelsesdirektivets artikel 4, stk. 4, der er sålydende: Medlemsstaterne træffer egnede foranstaltninger med henblik på i de i stk. 1 og 2 nævnte beskyttede områder at undgå forurening eller forringelse af levestederne samt forstyrrelse af fuglene, i det omfang en sådan forurening, forringelse eller forstyrrelse har væsentlig betydning for formålet med denne artikel. Medlemsstaterne bestræber sig på at undgå forurening eller forringelse af levesteder også uden for disse beskyttede områder. De kærende har gjort gældende, at der efter fuglebeskyttelsesdirektivets art. 4, stk. 4, som er supplement til beskyttelsen af fuglebeskyttelsesområder efter habitatdirektivets artikel 6, er krav om, at medlemsstaterne bestræber sig på at undgå forurening eller forringelse af levesteder også uden for disse beskyttede områder. Det følger af EU-Domstolens dom i sag C-418/04, Kommissionen mod Irland, at kravet om beskyttelse af fugle uden for de beskyttede områder ikke kan opfyldes ved efterfølgende eller spredte foranstaltninger. Ud over, at der foreligger en væsentlig og beviselig overtrædelse af lovgivningen for så vidt angår de beskyttede fugle, foreligger der også andre retskrænkelser, hvilket er med til at understrege, hvor utilstrækkeligt og mangelfuldt et beslutningsgrundlag der forelå forud for vedtagelsen af testcenterloven. Det gælder f.eks. udvaskning af næringssalte, der spiller en betydelig miljømæssig rolle, og der er alvorlige mangler i undersøgelsen, for så vidt angår de beskyttede plante- og dyrearter og grundvand. De kærende har vedrørende interesseafvejningen navnlig gjort gældende: Hvis testcenterloven er blevet til i strid med bl.a. habitatdirektivets art. 6, stk. 3, er denne efter sin karakter af anlægslov ugyldig, og det er derfor forkert, når Vestre Landsret i præmisserne anfører, at der ikke er tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at loven i sin helhed er ugyldig,
- 4 - eller at ekspropriation i medfør af loven vil være uberettiget. Det vil savne mening at opretholde testcenterloven delvist. Forarbejderne og Miljøministeriets beskrivelse af det offentliges interesse i etableringen af testcentret giver ikke overbevisende belæg for at antage, at der er tale om særligt tungtvejende offentlige interesser. Enhver lov har sine anerkendelsesværdige grunde. Der er ikke anledning til at tillægge det betydning ved interesseafvejningen, at der var et bredt flertal bag testcenterloven. Det må også tages i betragtning, at det ikke afskærer lovgivningsmagten fra at etablere et testcenter, hvis retssagen tillægges opsættende virkning, idet der blot må tilvejebringes et tilstrækkeligt beslutningsgrundlag. En række af de private sagsøgere vil miste deres boliger, hvilket er en særdeles tungtvejende interesse. Det skal ved spørgsmålet om opsættende virkning tages i betragtning, at der gælder særlige regler som følge af Århus-konventionens art. 9, implementeret ved lov nr. 170 af 20. januar 2000. Endvidere savner landsrettens interesseafvejning inddragelse af hensynet til Natura 2000-beskyttelsen efter habitatdirektivet. Det må også tillægges betydning, at sagen behandles af Vestre Landsret som principiel, og at det kan modvirke beskyttelsesinteressen efter habitatdirektivets art. 6, stk. 3, hvis anlægsprojektet gennemføres, inden retssagen har fundet sin afslutning. Miljøministeriet har bl.a. gjort gældende, at sagen vedrører en national lovbestemmelses forenelighed med en fællesskabsregel. Efter EU-Domstolens praksis afhænger spørgsmålet om opsættende virkning af medlemsstaternes interne procesret. Disse regler må dog ikke gøre det umuligt eller uforholdsmæssigt vanskelig at opnå en midlertidig retsbeskyttelse, jf. EU-Domstolens dom i sag nr. C-432/05, Unibet, præmis 79f., navnlig præmis 81 og 82. Århus-konventionens artikel 9 fører ikke til et andet resultat.
- 5 - Efter dansk praksis kan et søgsmål om en lovbestemmelses forenelighed med EU-retten kun helt undtagelsesvist tillægges opsættende virkning. Det er for det første en betingelse herfor, at der på forhånd er rimelig grund til at antage, at den pågældende bestemmelse er i strid med EU-retten, jf. U1995.634H. Ved vurderingen af, om søgsmålet skal tillægges opsættende virkning, skal der foretages en afvejning af på den ene side det offentliges interesse i, at gennemførelsen af afgørelsen ikke udsættes, over for på den anden side arten og omfanget af den skade, sagsøgeren kan blive påført, herunder om denne vil blive påført en alvorlig og muligvis uoprettelig skade, ligesom det må tillægges betydning, om der efter en foreløbig vurdering foreligger et rimeligt grundlag for påstanden om ugyldighed af den pågældende administrative afgørelse, jf. U1994.823H, U2005.2650Ø, U2000.1203H og U2006.2738V. Den principale påstand om opsættende virkning er endvidere uden relevans og indhold, idet de dele af projektet, der er af relevans for de kærendes anbringender, nu er gennemført. Der udestår således ikke fysiske indgreb af betydning for sagen i det område, der er omfattet af loven. Lovene om testcentret har givet anledning til omfattende miljømæssige undersøgelser af alle aspekter i projektet. Særligt vedrørende habitatdirektivets art. 6, stk. 3, er det således uden rimelig tvivl godtgjort, at testcentret ikke vil kunne skade mulighederne for at opretholde eller opnå en gunstig bevaringsstatus, som området er udpeget for, inden for de nærliggende internationale beskyttelsesområder. Habitatdirektivets beskyttelsesbestemmelser omfatter herudover også de fuglebeskyttelsesområder, der blev udpeget efter fuglebeskyttelsesdirektivet, jf. habitatdirektivets art. 7. Der er i forbindelse med udpegning af habitatområderne taget stilling til hvilke dele af arternes og naturtypernes naturlige udbredelsesområde, der er relevante til at sikre formålet med en udpegning i overensstemmelse med direktivets regler, jf. fuglebeskyttelsesdirektivets art. 3 og 4. Vurderingen af påvirkningen af en plan eller et projekt efter habitatdirektivets art. 6, stk. 3, vedrører kun påvirkningen af selve det udpegede område, jf. EU-Domstolens dom i sag nr. C- 127/02, Waddenzee, præmis 59. Et fuglebeskyttelsesområde eller et særligt bevaringsområde
- 6 - skygger derimod ikke uden for sin egen afgrænsning, således at f.eks. fugle, der findes uden for et fuglebeskyttelsesområde, nyder en særlig beskyttelse efter habitatdirektivets art. 6, stk. 3. Habitatdirektivets art. 6, stk. 3, har alene betydning for aktiviteter uden for de udpegede områder, der kan påvirke ind i områderne, herunder hindre udpegningsgrundlagets adgang til det udpegede område, hvilket allerede på grund af beliggenheden i forhold til det omhandlede testcenter ikke er relevant i den konkrete sag. Fugletræk fra og til Natura 2000-områder (fuglebeskyttelsesområder) skal kun indgå i vurderingen efter art. 6, stk. 3, hvis påvirkningen af trækket har den følge, at en anvendelse af området for de udpegede arter reduceres. Både Danmarks Miljøundersøgelser, miljørådgivningsfirmaet Orbicon og By- og Landskabsstyrelsens fagfolk har vurderet, at vindmøllecentret ikke vil have en virkning på de relevante fuglebeskyttelsesområders muligheder for at opnå og bibeholde gunstig bevaringsstatus for de udpegede arter. Redegørelserne forholder sig udtrykkeligt til risikoen for en påvirkning ind i områderne og afviser risikoen. De pågældende arter er beskyttet uden for Natura 2000-områderne efter bl.a. fuglebeskyttelsesdirektivets art. 4, stk. 4, 2. pkt., og habitatdirektivets art. 12. Uden for de udpegede områder er der heller ikke risiko for påvirkning i forhold til fouragerende fugle eller trækkende fugle, jf. de miljømæssige undersøgelser. Miljøministeriet har vedr. interesseafvejning navnlig gjort gældende, at gennemførelsen af testcenterloven, herunder etablering af testcentret hurtigst muligt, er nødvendig af væsentlige samfunds- og miljømæssige grunde. Afværgeforanstaltningerne har ingen betydning for vandtilførslen, men kun for den udvaskede kvælstofmængde. Testcentret blev vedtaget af et bredt flertal i Folketinget, da det blev skønnet nødvendigt hurtigst muligt at give mulighed for udvikling af bedre og mere effektive vindmøller med henblik på indsatsen for at producere elektricitet på en bedre og mere miljø- og klimavenlig måde. Testcenterloven indebærer endvidere en væsentlig forbedring af naturforholdene i området, jf. testcenterlovens 9. Etablering og driften af testcentret vil ikke medføre uoprettelige skadevirkninger. Ekspropriationerne af de kærendes ejendomme er allerede gennemført. Opsættende virkning af søgsmå-
- 7 - let har derfor ingen betydning for de kærende privatpersoner, der tidligere ejede ejendom i testcenterområdet. Vedrørende den subsidiære påstand har Miljøministeriet bemærket, at der ikke findes Natura 2000-områder inden for de områder, der er defineret i loven som test- og måleområde og vindfelt. Den eneste fysiske aktivitet, der skal gennemføres i Natura 2000-områder, er etablering af en del af adgangsvejen, og denne etablering har fundet sted. Den subsidiære påstand savner mening og kan allerede derfor ikke tages til følge. Højesterets begrundelse og resultat Som anført af landsretten skal der ved afgørelsen af spørgsmålet om, hvorvidt søgsmålet skal tillægges opsættende virkning, foretages en afvejning af det offentliges interesse i, at gennemførelsen af lov om et testcenter for store vindmøller ved Østerild ikke udsættes, over for arten og omfanget af den skade, som appellanterne kan blive påført, ligesom det må tillægges betydning, om der efter en foreløbig vurdering er rimeligt grundlag for påstanden om ugyldighed. I vurderingen skal endvidere indgå hensynet til princippet om effektiv retsbeskyttelse af appellanternes rettigheder i henhold til fællesskabsretten. Testcenterloven har givet anledning til omfattende miljømæssige undersøgelser. Efter en foreløbig vurdering finder Højesteret, at der ikke er rimelig grund til at antage, at der i forbindelse med lovens vedtagelse er sket tilsidesættelse af EU-regler, herunder i habitatdirektivet og fuglebeskyttelsesdirektivet, der kan føre til lovens ugyldighed. Hertil kommer, at det offentlige under henvisning til de energipolitiske hensyn, der er redegjort for i forarbejderne til loven, må anses for at have en betydelig interesse i, at lovens gennemførelse ikke udsættes, en interesse der er større, end de kærendes interesser i, at gennemførelsen udsættes. Højesteret tiltræder herefter, at anmodningen om, at søgsmålet tillægges opsættende virkning, ikke tages til følge. Thi bestemmes: Landsrettens kendelse stadfæstes.