Handelshøjskolen, Århus Universitet

Bachelorafhandling Juridisk institut Institut for marketing og statistik Ha (jur) Opgaveløsere: Camilla Hølmer-Hansen Mette Juul Andreasen Vejledere: Hanne Kirk Deichmann Morten Hansen Produktefterligninger med særlig henblik på modevarer Handelshøjskolen, Århus Universitet 3. maj 2010

Indholdsfortegnelse 1. Indledning... 1 1.1. Problemformulering og formål... 2 1.2. Metode... 3 1.3. Afgrænsning... 4 1.4. Begrebsdefinitioner... 5 2. De immaterialretlige love... 7 3. Ophavsretten... 7 3.1. Modevarebeskyttelse efter ophavsretsloven... 8 3.1.1. Nørgaard-sagen... 9 3.1.1.1. Originalitetskravet... 10 3.1.2. Dansk retspraksis... 12 3.1.2.1. Jacoform-sagen... 12 3.1.3. Nordisk retspraksis... 13 3.1.3.1. Högsta domstolens dom af 28. marts 1995 angående en strikket tunika... 13 3.1.1.2. Hovrätten för Vestra Sveriges dom af 1. november 1996 angående en jakke... 14 3.1.4. Delkonklusion... 15 4. Varemærkeretten... 16 4.1. Modevarebeskyttelse efter varemærkeloven... 17 4.1.2. Puma-sagen og Coop-sagen... 18 4.1.2.1. Udvanding... 18 4.1.2.2. Burberry... 19 4.1.2.3. Sammenligning af Puma-sagen og Coop-sagen... 20 4.1.2.3.1. Coop- sagen... 20 4.1.2.4. Graden af forveksling... 21 4.1.2.5. Negativ afsmitning... 22 4.1.2.6. Hvorfor anvendes VML 4, stk. 2 ikke?... 23 4.1.3. Varemærkelovens beskyttelse af banale motiver... 23 4.1.3.1. Adidas-sagen... 24 4.1.4. Europæisk retspraksis... 25 4.1.4.1. Fitnessworld-sagen og Marca Mode-sagens indvirkning på dansk retspraksis... 26 4.1.4.1.1. Betydningen af det nye kriterium... 26

4.1.4.1.1.2. Udsmykning... 27 4.1.4.1.2. Friholdelsesbehovet... 28 4.1.5. Delkonklusion... 29 5. Markedsføringsretten... 30 5.1. Modevarebeskyttelse efter markedsføringsloven og konkurrenceloven... 31 5.1.1. Originalitet... 32 5.1.2. Slavisk efterligning... 32 5.1.3. Aktuelt på markedet... 32 5.1.4. Snyltning... 33 5.1.5. Adidas-sagen... 33 5.2. Den frie konkurrence... 34 7. Retshåndhævelse... 35 7.1. Fogedforbud... 35 7.2. Afsætningstab... 36 7.2.1. Målgruppeproblematikken... 36 7.2.2. Uberettiget fortjeneste... 37 7.3. Markedsforstyrrelser... 37 7.3.1. MpS-sagen og U.2009.1018 H... 38 7.4. Vederlagsreglen... 38 8. Afsluttende bemærkninger for den juridiske del... 39 9. Branding... 40 10. Begrebet branding... 40 10.1. Produkt-branding kontra virksomheds-branding... 42 10.2. Finansiel brand equity kontra forbrugerbaseret brand equity... 42 10.3. Emotionelle værdier kontra funktionelle værdier... 43 10.4. Maslows behovspyramide... 45 10.5. Assaels købsadfærdsmatrice... 46 10.6. Delkonklusion... 48 11. Opbygningen af et stærkt brand... 49 11.1. Brandidentitet... 49 11.1.1. Aakers brandidentitetssystem... 49 11.2. Sammenligning og kritik... 52

11.2.1. Keller og Kapferer... 52 11.2.2. Csaba og Bengtsson... 54 11.3. Differentiering... 56 11.4. Delkonklusion... 56 12. Brand equity... 57 12.1. Aakers brand equity model... 57 12.2. Kritik af brand equity og Aakers brand equity model... 60 12.2.1. Betydningen af loyalitet i dag... 61 12.2.2. Kritik af udmålingen af brand equity... 62 12.3. Delkonklusion for brand equity... 63 13. Hvorfor det er svært at opbygge et stærkt brand?... 64 14. Afsluttende bemærkninger for det økonomiske... 66 15. Perspektivering... 67 16. Konklusion... 69 17. Summary in English... 73 17. Litteraturliste... 75 Bilagsoversigt... 80

1. Indledning Produktefterligninger er en almen og særdeles velkendt handling, og det bliver med tiden kompliceret at skelne mellem en original vare og en efterligning. Dette gør sig især gældende inden for modevarebranchen, der er præget af en høj og intensiv grad af inspiration. Dette er med til at danne rammen om branchen som et attraktivt mål for produktefterligninger. Når en modevare har stor succes og opnår en velkendt status, udsættes den ofte for en massiv efterligning fra konkurrenter, som lader sig inspirerer af produktet. I den sammenhæng kommer begreber som snyltning, markedsforstyrrelser og skade af renommé i fokus. Problemstillingen bliver i så fald, hvor meget en part må lade sig inspirere af en andens produkt, samt hvorledes en modevirksomhed kan beskytte deres interesser mod anden bevidst tilegnelse. Diskussionen om beskyttelse af modevarer er problemfyldt, da det har stor betydning for konkurrencen, hvis modevarer bliver overbeskyttet. Produktefterligninger er et centralt problem for de modevirksomheder, der investerer store summer af penge i henholdsvis udviklingen samt markedsføringen af deres varer. Derfor er det vigtigt, at virksomheder får beskyttet deres interesser, så andre ikke snylter på denne indsats. Det indebærer, at der skal ske en afvejning, hvor der på den ene side er hensynet til modevirksomhederne og på den anden side henholdsvis konkurrenterne og forbrugerne. Grænsedragningen mellem inspiration og kopiering er dog ikke entydig, hvilket svækker rettighedshaverens muligheder i beskyttelsen og håndhævelsen af deres immaterielle rettigheder. Et varemærke og et brand er med til at differentiere virksomheder fra hinanden, og er samtidig betydningsfuld mod utilbørlig udnyttelse af virksomheders oparbejdet goodwill. En modevirksomhed har adskillige muligheder for at differentiere sig, og en af dem er i form af branding. Et brand er et bindeled mellem forbrugerne og virksomheden, og branding har en nyttevirkende effekt for henholdsvis modevirksomheden og forbrugerne. Modevarer er ikke længere basale beklædningsgenstande, der har en funktionel virkning, men repræsenterer i dag en livsstil. Det bliver derfor et væsentligt element i differentieringen for modevirksomheder, at en forbruger knytter emotionelle bånd til virksomheden og dennes produkter, hvilket resulterer i kundeloyalitet. På den måde kan modevirksomhederne projicere deres værdier over på forbrugerne og indirekte påvirke dem i deres valg og fravalg. 1

Branding er således et fokus, som virksomheder ikke kan vælge at se bort fra, da det er deres kommunikation til omverdenen. Formår en virksomhed at skabe et stærkt brand, vil det hos forbrugerne skabe associationer til virksomhedens andre produkter. I og med produktefterligninger bliver af bedre kvalitet og design, kan branding være et effektivt middel for modevirksomheder til at modvirke de produktefterligninger, der måtte komme på markedet. 1.1. Problemformulering og formål I den juridiske del af afhandlingen er formålet at undersøge, i hvilken retlig sammenhæng modevarer kan placeres i dansk ret. Herunder vil det blive analyseret, i hvilket omfang dansk ret beskytter modevarer mod produktefterligninger. Der foretages en analyse af lovgivningen og retspraksis på området for modevarer med særligt fokus på beskyttelse mod snyltning og efterligninger. I den kontekst vil der blive foretaget en redegørelse af de relevante immaterialretlige regler for dermed at belyse, hvornår en modevare er berettiget til en beskyttelse, og om der er tilfælde, hvor beskyttelsen bør strækkes videre. Det vil blive diskuteret, hvorvidt retspraksis stemmer overens med lovgivningen på området for modevares beskyttelse mod produktefterligninger. De markedsretlige regler og erstatningsudmålingen vil i den forbindelse blive inddraget i det omfang, disse er relevante for afhandlingen. På baggrund af det ovennævnte vil der afslutningsvis blive taget stilling til, hvorvidt dansk ret beskytter modevarer på passende og tilfredsstillende vis. Den økonomiske del af afhandlingen vil analysere, hvorledes en virksomhed opnår et stærkt brand, og hvordan brand equity opnås. Der vil blive redegjort for begreberne branding og brand equity med det formål at belyse, hvilke faktorer der er afgørende for opbygningen af et stærkt brand. Spørgsmålet bliver herefter om dette, i samspil med juraen, giver virksomheder den optimale løsning. Dermed er afhandlingens problemformulering, at der ved en belysning af beskyttelsesomfanget for modevarer gives svar på, hvordan modevarer opnår beskyttelse, og om denne beskyttelse er tilstrækkelig. I denne sammenhæng vil det blive analyseret, hvordan modevirksomheder skaber et stærkt brand, og i hvilket omfang dette i samspil med juraen danner grundlag for en optimering af virksomhedens beskyttelse. 2

1.2. Metode Afhandlingen er baseret på en tværfaglig behandling af problemformuleringen, idet den vil kombinere jura med økonomi. Det er, som nævnt, den juridiske del af afhandlingens formål at belyse og analysere beskyttelsesomfanget for modevarer. Der vil blive redegjort for centrale begreber for at skabe forståelse for juridiske fagterminologier. I den juridiske del anlægges en retsdogmatisk tilgang, idet der vil blive systematiseret, beskrevet og fortolket på gældende ret. 1 Der vil blive taget udgangspunkt i den juridiske metode, eller retskildelæren, for herudfra at tolke på de traditionelle relevante retskilder på området for modevarer. Undervejs i afhandlingen vil der blive anvendt retspraksis til at klarlægge retsstillingen og forbedre forståelsen for problemet i denne. De udvalgte domme vil ikke blive analyseret fra ende til anden, idet de inddrages til at støtte op om analysen. Der vil i overvejende grad blive inddraget national lovgivning, retspraksis og i den forbindelse henholdsvis svensk ret og EU-ret. Svensk ret vil kort blive behandlet, da der blandt de skandinaviske lande foreligger et nordisk retsfællesskab, hvilket betyder, at retstilstanden på området er tilsvarende med dansk ret. EU-retten inddrages tillige, idet den er en del af dansk ret, da den er implementeret som følge af en høj grad af harmonisering. De nævnte retskilder udgør dermed det juridiske fundament for besvarelsen af afhandlingens retsstilling. I den sammenhæng belyses det, hvorvidt der foreligger forskel mellem teori og retspraksis på området for modevarer. I den økonomiske fremstilling vil der blive anvendt en teoretisk tilgang. Formålet med den økonomiske del er af deskriptiv karakter. Der vil blive redegjort for centrale begreber til forståelsen af økonomiske fagterminologier. I den kontekst vil relevante teorier og modeller inden for branding blive inddraget til at belyse, hvordan modevirksomheder opbygger et stærkt brand, og på den måde forbedre muligheden for en juridiske beskyttelse. På baggrund af brandings betydning for modevirksomheder vil det blive undersøgt, hvilke værdier, der er forbundet med køb af modevarer. I den sammenhæng vil det blive vurderet, hvilke behov der bliver dækket, og hvilken adfærd der er karakteristisk for køb af modevarer. I forbindelse med skabelsen af et stærkt brand vil der blive fokuseret på brandidentitet og brand equity. Der vil blive anvendt relevante modeller for at belyse, hvilke faktorer, der er væsentlige i 1 Christina D. Tvarnø et al Retskilder & Retsteorier, s. 28 3

relation til opbygningen af et stærkt brand. Modellerne vil i den sammenhæng blive beskrevet og diskuteret for at fremhæve forskelle og ligheder. Brand equity begrebet vil efterfølgende blive behandlet med det formål at undersøge, hvilke faktorer der, ud fra et teoretisk aspekt, er de centrale, når det omhandler modevarer. Til at støtte op om teorierne og de afledte anbefalinger, der er resultatet af vores undersøgelse, vil der blive anvendt artikler og litteratur. På baggrund af afhandlingens afgrænsning har det ikke været muligt at finde empiri i form af en konkret undersøgelse i relation til vores overordnet emne. Der vil dog blive inddraget en rapport om forbrugerlivsstil i Danmark af Euromonitor International, November 2009. Denne metode er valgt, da det er nødvendigt først at klarlægge den juridiske beskyttelse af modevarer for herefter at vurdere, om retspraksis stemmer overens med lovgivningen. Den økonomiske gennemgang af skabelsen af et stærkt brand inddrages efterfølgende for at vurdere, hvilke muligheder modevirksomheder har for at opnå en bredere beskyttelse igennem branding. 1.3. Afgrænsning Betegnelsen modevare dækker bredt, men i denne afhandling er den afgrænset til beklædningsgenstande, jf. afsnit 1.4.. Afhandlingen vil omhandle, hvorvidt modevarer beskyttes efter de immaterialretlige love i Danmark. Afhandlingen vil dog ikke omhandle patentloven og brugsmodelloven, da modevarer ikke omfattes af disse loves beskyttelse. Markedsføringsloven og konkurrenceloven vil derimod blive inddraget, da disse har en indvirkning på modevarers beskyttelse. Det erstatningsretlige aspekt vil kort blive inddraget i det omfang, det er relevant for afhandlingen. Produktefterligninger dækker i denne afhandling ikke over parallelimport, da der vil blive fokuseret på nationale modevarer, som udsættes for snyltning og efterligning. Udgangspunktet vil primært være dansk retspraksis, men der vil dog blive inddraget enkelte domme fra henholdsvis Sverige og EU til at belyse området i Danmark, eftersom svensk, europæisk og dansk lov er forbundet. Afhandlingen vil ligeledes ikke omhandle direkte piratkopier, hvor modevarer er blevet direkte, ulovlig og bevidst forfalsket. Branding afgrænses til at omfatte en redegørelse for, hvordan et stærkt brand skabes igennem brand equity og brandidentitet. Brand equity afgrænses til at omhandle den forbrugerbaserede brand equity frem for den finansielle. Begrundelsen herfor er, at branding er et bredt område, og at det er 4

igennem forbrugerbaseret brand equity, en modevirksomhed har mulighed for at gøre en indsats for derigennem at opnå en bredere juridisk beskyttelse. 1.4. Begrebsdefinitioner Der vil indledningsvist blive defineret centrale begreber, som vil blive anvendt i afhandlingen i forbindelse med besvarelsen af problemformuleringen. Der vil blive fokuseret på begreberne modevare, produktefterligner, varemærke, brand, brand equity og forbruger. Modevarer Mode kommer fra det latinske ord modus og betyder måde. Mode betyder den herskende smagsretning, specielt inden for beklædning og lignende for en kortere eller længere periode. 2 Mode er ligeledes et synonym for fashion, look, sidste skrig, trend og vogue. 3 Modevarer defineres som a popular style of clothes, hair etc at a particular time or place. 4 På baggrund af dette samt afgrænsning af ordet nævnt ovenfor vil modevarer i afhandlingen defineres som beklædningsgenstande, som følger tidens mode. Produktefterligning Produktefterligninger varierer lige fra den direkte og platte eftergørelse til efterligninger, der bygger på enkelte dele af original produktets karaktertræk og formsprog. 5 I afhandlingen defineres produktefterligninger som nærgående efterligninger af originalt fremstillede produkter. Varemærke Et varemærke defineres som Betegnelse for tegn, der kan repræsenteres grafisk, som er egnet til at adskille en virksomheds varer og/ eller tjenesteydelser fra en anden virksomheds varer og/ eller tjenesteydelser. 6 Denne betegnelse vil tillige blive anvendt i afhandlingen. 2 Nordisk Konversions Leksikon, bind IV, s. 258 3 Dansk Ordbogen, s. 701 4 Oxford advanced learner s dictionary of current English, s. 422 5 Erling Borcher Produktefterligninger, s. 57 6 IPR håndbogen, s. 213 5

Brand Et brand er en betegnelse, der i Danmark ofte anvendes som synonym for varemærke. 7 Det opstod dengang alt kvæg fik påført et brændemærke, så ejeren og andre kunne identificere, hvilke kvæg der tilhørte hvem. 8 Et brand bliver, ifølge the American Marketing Association, defineret som a name, term, sign, symbol, or design, or a combination of them, intended to identify the goods or services of one seller or group of sellers and to differentiate them from those of competitors. 9 Denne definition fokuserer på den fysiske del af brandet. Aaker går videre i sin definition og siger, at et brand er mere end et fysisk produkt, hvilket afviger fra den overstående definition. 10 En anden gængs definition er, at et brand repræsenterer den unikke værdi af en virksomheds varer eller services i forbrugerens eller den potentielle forbrugers bevidsthed. Et brand vil i givet fald være en sum af flere elementer, der eksempelvis kan være varemærket, slogans, annoncer, reklamekampagner, form, logo, jingler, talsmanden for virksomheden eller produktet i sig selv. 11 Denne definition sammen med Aakers vil ligge til grund for afhandlingen, idet disse repræsenterer en mere detaljeret beskrivelse af et brand, som er både fysisk og uhåndgribeligt. Brand equity Equity betyder egenkapital og er den forskelsværdi, der fremkommer, når virksomhedens aktiver fratrækkes alle indregnede forpligtelser. 12 Brand equity defineres af Aaker, som a set of assest (and liabilities) linked to a brand s name and symbol that adds to (or subtract from) the value provided by a product or service to a firm and/or that firm s customers. 13 Keller definerer yderlig customer-based brand equity, som the differential effect that brand knowledge has on consumer response to the marketing of that brand. 14 Disse definitioner vil ligge til grund for afhandlingen. 7 IPR håndbogen, s. 61 8 Oxford advanced learner s dictionary of current English, s. 132 9 http://www.marketingpower.com/_layouts/dictionary.aspx?dletter=b 10 David A. Aaker Building strong brands, s. 74 11 IPR håndbogen, s. 61 12 Sandro Nielsen et al Regnskabsordbogen dansk-engelsk, s. 97 13 David A. Aaker Building strong brands, s. 7 14 Kevin Lane Keller Strategic Brand Management. Building, Measuring, and Managing Brand Equity, s. 45 6

Forbruger En forbruger anvendes synonymt i afhandlingen for en køber, kunde eller forbruger af en modevare. Overstående centrale definitioner er grundlæggende for forståelsen af afhandlingen, og er derfor blevet redegjort for. De økonomiske definitioner for branding og brand equity vil nærmere blive behandlet i den økonomiske del af afhandlingen. 2. De immaterialretlige love Den immaterielle beskyttelse har til formål at give indehaveren af disse rettigheder en eneret. Der er et tæt forhold mellem enerettighederne og princippet omkring den fri konkurrence, idet immaterialretten indirekte begrænser denne. Immaterialretten tilser en beskyttelse af de økonomiske omkostninger og den personlige indsats, som bliver lagt i en udvikling af en immaterielretlig frembringelse. Enerettighederne gør det muligt for indehaveren af en immateriel rettighed at opnå en belønning for sit arbejde. Det er vigtigt at bevare og forbedre enerettighederne med henblik på fremtiden, idet de er med til at fremme nye frembringelser. Der vil i det følgende blive foretaget en analyse af de relevante immaterialretlige love i forbindelse med beskyttelse af modevarer. Dette foretages med henblik på at vurdere og analysere, om modevarer opnår en tilstrækkelig beskyttelse, og om der er grundlag for en bredere beskyttelse, og i så fald hvilke konsekvenser det medfører. 3. Ophavsretten Ophavsretten er en af kernedisciplinerne inden for immaterialretten. Den ophavsretlige retserhvervelse er formfri, hvilket indebærer, at beskyttelsen indtræder uden iagttagelse af formaliteter som eksempelvis registrering af ens rettighed. 15 Den opstår således samtidigt med værkets skabelse og tilkommer den part, som har frembragt værket, jf. OPHL 1, stk. 1. 16 15 Den ophavsretlige beskyttelse er ikke nogen prioritetsbeskyttelse men en retsbeskyttelse mod uhjemlet efterligning og uberettiget offentliggørelser. 16 Den danske ophavsret omfatter handlinger foretaget på det danske territorium. Er de ikke det, reguleres handlingen af den lov, der gælder på det territorium, som handlingen foretages på. 7

Der skal være en række betingelser opfyldt, før en frembringelse opnår ophavretlig beskyttelse. Der skal foreligge et litterært eller kunstnerisk værk, jf. OPHL 1, stk. 1, og samtidig skal værket opfylde et originalitetskriterium. Modevarer er ikke karakteriseret som værende litterære, men skal derimod søge beskyttelse som et kunstnerisk værk. Under kunstneriske værker hører blandt andet brugskunst, hvor modevarer har mulighed for at søge beskyttelse. Originalitetskrav indebærer, at værket skabes ved ophavsmandens egen intellektuelle frembringelse. 17 Værket skal dermed være skabt gennem ophavsmandens egen personlig og selvstændig indsats, og skal tillige besidde en vis nyhedsværdi. Beskyttelsens omfang afhænger desuden af graden af originalitet. Dette er et vigtigt princip, der medfører, at jo mere originalt og specielt et værk er, jo større beskyttelse opnår det. Ophavsretsmandens rettigheder til udnyttelse af sit frembragte værk er reguleret i OPHL 2 omkring eneretsprincippet. Udgangspunktet er, at ophavsmanden har en eneret til at disponere over sit værk og gøre det tilgængelig for almenheden, jf. OPHL 2, stk. 1. I forbindelse med en krænkelsessag beror bedømmelsen på et konkret sagkyndigt skøn, hvor der foretages en lighedsbedømmelse af det originale værk og efterligningen. 18 Der ses på, om originalen og efterligningen er så lig hinanden, at de giver samme helhedsindtryk. 19 I en krænkelsessituation kan udfaldet være, at det krænkende værk falder ind under ophavsmandens eneret. En undtagelse hertil foreligger, hvis ophavsmanden har givet tilladelse til efterligningen, eller det krænkende værk er blevet skabt gennem en forbenyttelsesret, hvilket betyder, at der er skabt et nyt værk uafhængigt af det originale værk. I så fald vil der ikke foreligge en ophavsretlig krænkelse, jf. OPHL 4, stk. 2. I det følgende vil der blive taget udgangspunkt i dansk retspraksis for at belyse problemstillingen om modevares beskyttelse efter ophavsretsloven. 3.1. Modevarebeskyttelse efter ophavsretsloven Ophavsretsloven er relevant at inddrage i sammenhæng med modevarer, idet der i 2009 blev afsagt en afgørelse, som belyser problemstillingen på området. Ud fra dansk retspraksis er udgangspunktet, at modevarer ikke nyder beskyttelse efter ophavsretsloven. Dette vil i det 17 Jf. Edb direktivet fra 1992 i art. 1, stk. 3 18 Jens Schovsbo et al Immaterialret, s. 149 19 Lars Karnøe IPR håndbogen. Beskyttelsen af kunst, teknik, design og kendetegn, s. 136 8

efterfølgende blive undersøgt med det formål at vurdere og analysere den saglige afgrænsning for modevarers beskyttelse efter ophavsretsloven. 3.1.1. Nørgaard-sagen En interessant dom at fremhæve i denne sammenhæng er V-89-03 (herefter Nørgaard-sagen), idet der bemærkelsesværdigt var en dommer, Lisbeth Friis, der var af den opfattelse, at Nørgaards T- shirts no.101 (herefter no. 101) kunne beskyttes efter OPHL 1, stk. 1. Sagen omhandlede, hvorvidt no.101 var blevet krænket af sagsøgte, Rebecca Mode. På billedet ses no. 101. til venstre og Rebecca Modes T-shirt til højre 20 For at vurdere, om no. 101 nyder ophavsretlig beskyttelse, er det afgørende, om den besidder de kriterier, der skal til for at opnå beskyttelse efter OPHL 1. Problemstillingen omkring, hvorvidt no. 101 er et kunstnerisk værk, er ikke det centrale, da kravene til opnåelse af ophavsretlig beskyttelse af brugskunst er beskedne. 21 Derfor vil denne betingelse oftest være opfyldt, hvilket ligeledes er tilfældet i Nørgaard-sagen. Det centrale er derimod, om modevarer opfylder originalitetskravet. 20 Udskrift af Sø- & Handelsrettens dombog, sag V-89-03, s. 3 21 Erling Borcher Produktefterligninger, s. 89 9

3.1.1.1. Originalitetskravet Under sagsfremstillingen fremhævede Nørgaard syns- og skønserklæringerne, hvor syns- og skønsmanden, Jeanne Betak Cleemann, udtaler at no. 101 var resultat af Jørgen Nørgaards selvstændige og originale kunstneriske indsats. Dette begrundes med, at no. 101 på lanceringstidspunktet var en designmæssig nyskabelse i sin helhed, 22 og at den var et udslag af andet og mere end flygtige modstrømninger. 23 Begrundelsen er baseret på, at no. 101 har overlevet i over 40 år. 24 Sagsøgte, Rebecca Mode, anførte til dette, at syns- og skønserklæringerne ikke kunne ligge til grund for vurderingen. Disse var behæftet med fejl, idet Jeanne Betak Cleemann fremtrådte som inhabil på grund af hendes begejstring for T-shirten. Rebecca Mode argumenterede ligeledes for, at det af Nørgaard anførte, ikke var tilstrækkeligt til, at der forelå værkshøjde, og dermed var der ikke ophavsretlig beskyttelse. 25 Nørgaard fremhævede desuden den kvalitetsmæssige betydning af no.101. Det er dog ikke en ophavsretlig betingelse, at værket har en bestemt kvalitet, da originalitetskravet principielt ikke indebærer et kvalitetskrav. Til gengæld har det en praktisk betydning for beskyttelsens rækkevidde, hvis produktet er af høj kvalitet. 26 Claus Forum Petersen og Christian Hvidt var af den opfattelse, at no. 101 ikke nød ophavsretlig beskyttelse ud fra de i sagen nævnte omstændigheder. Det centrale i deres vurdering var, at stramtsiddende T-shirts med rund hals i sig selv var kendt på tidspunktet, hvor Jørgen Nørgaard lancerede no. 101. Den var så enkel i fremtoningen og formudtrykket, at den ikke kunne karakteriseres til at høre under OPHL 1, stk. 1. Dette var Lisbeth Friis ikke enig i. Hun konkluderede i stedet, at no. 101 i en sådan grad ansås som at være et resultat af Jørgen Nørgaards selvstændigt skabende og kunstnerisk indsats, at den nød beskyttelse efter OPHL 1, stk. 1. 27 Dermed bryder Lisbeth Friis med dansk retspraksis på området, idet hun tildeler no. 101. ophavretslig beskyttelse. 3.1.1.2. Ny og epokegørende på fremkomsttidspunktet Ud fra sagsfremstillingen hersker der ingen tvivl om, at no. 101 var unik og epokegørende. Den har overlevet adskillige år og er stadig populær hos forbrugerne. No. 101 findes i Kunstindustrimuseets 22 Udskrift af Sø- & Handelsrettens dombog, sag V-89-03, s. 19 23 Udskrift af Sø- & Handelsrettens dombog, sag V-89-03, s. 20 24 no. 101 blev første gang markedsført i 1967, Udskrift af Sø- & Handelsrettens dombog, sag V-89-03, s. 4 25 Udskrift af Sø- & Handelsrettens dombog, sag V-89-03, s. 59 26 Jens Schovsbo et al Immaterialret, s. 64 27 Udskrift af Sø- & Handelsrettens dombog, sag V-89-03, s. 65 10

udstilling De industrielle ikoner, og er fremhævet i adskillige artikler og bøger, som for eksempel Børsen, Politiken og Dansk Mode Historie Design Identitet. 28 Disse momenter er dog ikke tilstrækkelige til at ændre på den gængse opfattelse i dansk retspraksis inden for modevarer. I dag har forbrugerne tillige en større tendens til hurtigt at skifte præferencer i forhold til deres behov, jf. afsnit 12.2.1.. Det diskuteres dermed, om no. 101 har den samme status, som da den kom frem eller om fænomenet er ved at uddø. Hvad der engang var en ny form for T-shirt, har ikke den samme betydning i dag. Dette er tillige en af årsagerne til, at produkter som modevarer har svært ved at opnå beskyttelse, da en T-shirt i dag bare er en T-shirt. No. 101 s få design- og formelementer var allerede velkendte på fremkomsttidspunktet, og det anføres, at såfremt et produkts formgivning alene er baseret på kendte formelementer, nægtes de beskyttelse efter ophavsretsloven. Udfaldet af sagen blev i stedet afgjort efter MFL 1, hvor retten fastslog, at Rebecca Modes T-shirt ikke havde den fornødne adskillelsesevne og var forvekslelig med no. 101. 29 3.1.1.3. Beskyttelsens varighed Den ophavsretlige beskyttelse af modevarer lægger ligeledes op til et problem om varigheden af beskyttelsen set i relation med den gennemsnitlige levetid for en modevare. Denne er ofte på tre til fem måneder. Et ophavsretligt værk er beskyttet i 70 år, jf. OPHL 63, stk. 1, og der vil derfor foreligge en klar overbeskyttelse af den pågældende modevare. Dette er endnu et argument for ikke at tildele modevarer ophavsretlig beskyttelse. Et alternativ til ophavsretten er beskyttelse efter designretten, idet denne giver en beskyttelse på minimum fem år, jf. DSL 23, stk. 1. 30 Beskyttelsen gennem designloven opnås, såfremt produktet eller en del af produktets udseende har en særlig udformning, jf. DSL 2, nr. 1. Det er selve produktets udseende, som loven beskytter. En forudsætning for at opnå beskyttelse efter designloven er, at designet er nyt og har en individuel karakter, jf. DSL 3, stk. 1. Det er for modevarer svært at opfylde nyhedskravet og kravet om individuel karakter. Det skyldes, at det ikke er tilstrækkeligt, at en modevare adskiller sig fra et allerede eksisterende design på uvæsentlige punkter, hvilket ofte er tilfældet for modevarer. Dermed 28 Udskrift af Sø- & Handelsrettens dombog, sag V-89-03, s. 9-16 29 Udskrift af Sø- & Handelsrettens dombog, sag V-89-03, s. 66 30 Er der tale om et ikke-registreret EF-design, varer beskyttelsen kun i tre år, jf. EF-forordningen om EF-design (6/2002 EF), artikel 11. Dette var tilfældet i V-62-04 11

vil der yderst sjældent være tale om en beskyttelse efter designloven, og af denne grund vil der i det følgende ikke blive fokuseret yderligere på designretten. I det følgende vil en belysning af den ophavsretlige beskyttelse blive behandlet under henholdsvis dansk og nordisk retspraksis. 3.1.2. Dansk retspraksis Der har ikke tidligere i dansk retspraksis været sager, hvor der er blevet tilsagt ophavsretlig beskyttelse af modevarer. Der har dog været tilfælde, hvor udfaldet har været tæt på, jf. U.1979.844 S (herefter Jacoform-sagen) og U.2001.2387 S (herefter MpS-sagen), hvilket ligeledes blev fremhævet i Nørgaard-sagen. 31 Der vil i det følgende blive taget udgangspunkt i Jacoform-sagen til at illustrere, hvordan dansk retspraksis betragtes. 3.1.2.1. Jacoform-sagen I Jacoform-sagen blev det afgjort, at sagsøgtes sko, Strejfer, ikke var identisk og heller ikke næsten identisk med Jacoform, der var en fodformet sko. Sagsøgte anførte, at ophavsretten kun beskytter skoen i dens konkrete form, hvori den fremtræder, og ikke ideen til fremstillingen af en bestemt type sko. 32 Et grundlæggende princip i ophavsretsloven er, at ideer ikke beskyttes, 33 og dette har en essentiel betydning, hvad angår modevarer. Hvis ophavsretsloven beskytter ideer, som for eksempel ideen til en T-shirt, vil det umuliggøre en senere anvendelse af denne. Det vil hverken være hensigtsmæssigt for forbrugerne eller den frie konkurrence. Inden for ophavsretten er det tilladt at søge inspiration fra andre, herunder også konkurrenter, og specielt inden for modebranchen er det kutyme at lade sig inspirere af andre. Grænsen for i hvor høj grad, der må søges inspiration hos andre, afhænger af branchen og sagens omstændigheder. Hertil understreges det, at For frembringelser (produkter) henhørende til det ophavsretlige grænseområde - herunder beklædningsgenstande (modevarer) - vil det utvivlsomt række, at 31 Udskrift af Sø- & Handelsrettens dombog, sag V-89-03, s. 51 32 U.1979.844 S, s. 848 33 Jf. WIPO Copyright Treaty, artikel 2. http://www.wipo.int/treaties/en/ip/wct/trtdocs_wo033.html#p51_3806 12

produktefterligningen fremstår som en slavisk (nærgående) efterligning. 34 Dette medfører, at det er svært for modevarer at opnå beskyttelse efter ophavsretsloven, hvis ikke der foreligger en slavisk efterligning. Sø- og Handelsretten konkluderede i Jacoform-sagen, at der hverken var tale om en krænkelse af ophavsretsloven eller markedsføringsloven. Det bemærkelsesværdige i afgørelsen var opfattelsen om, at Jacoform var omfattet af ophavsretsloven. Afgørelsen indikerer dermed, at modevarer muligvis burde beskyttes efter ophavsretsloven. I sagen blev en krænkelse efter ophavsretsloven afvist, idet der ikke forelå forveksling. 35 Afgørelsen er således ikke med til at ændre på den gængse opfattelse, at modevarer ikke beskyttes efter ophavsretsloven. 3.1.3. Nordisk retspraksis I Norden eksisterer der et retsfællesskab, hvilket betyder, at der skeles til de andre skandinaviske lande for at se, hvordan de har håndteret lignende situationer. De fleste gældende love i Norden er struktureret ens, og der tilstræbes så vidt muligt en ensarte administration, hvilket fremmer samarbejdet mellem de nordiske lande. 36 Den svenske retspraksis har statueret to eksempler, hvor der bemærkelsesværdigt er blevet tilkendegivet ophavsretlig beskyttelse af modevarer. Disse vil kort blive analyseret i det følgende. 3.1.3.1. Högsta domstolens dom af 28. marts 1995 angående en strikket tunika Den første dom, Högsta domstolens dom af 28. marts 1995, omhandlede en strikket tunika designet af Katarina Rönnlund-Lindén. Det unikke ved hendes tunika var den klokkeformede nederdel og især den nederste del af tunikaen. Den svenske byret gjorde gældende, at balancen mellem de forskellige detaljer i strikketeknikken samt kombinationen mellem overdelen og den udsvævende kjole ikke var tilstrækkeligt til at bestå kravet om originalitet. Den konkluderede ligeledes, som i Nørgaard-sagen, at beskyttelsesomfanget for modevarer var begrænset. 37 Den svenske landsret fremhævede byrettens udtalelser om, at Många alster inom klädblanschen utgör av tämligen enkla variationer av välkända modeidéer och det bör inte komma ifråga att ge 34 NIR 4/1994 Henrik Holm-Nielsen Konkurrensrättsligt efterbildningsskydd, s. 569 35 U.1979.844 S, s. 849 36 Jens Schovsbo et al Immaterialret, s. 50 37 NIR 95.311, s. 312 13

sådana skapelser upphovsrättsligt skydd. 38 Dette synspunkt støtter den danske retspraksis ligeledes op om, idet mange produkter inden for kategorien af modevarer ellers vil falde ind under beskyttelsen i ophavsretsloven. Det er, som tidligere nævnt, ikke usædvanligt, at der inden for modebranchen foretages efterligninger og kopier af produkter, idet der er en høj grad af inspiration på området. Nørgaard fik sin inspiration fra USA og de T-shirts, som de maskuline filmskuespillere Marlon Brando og James Dean bar i efterkrigstiden. 39 Dette betyder dog ikke, at enhver efterligning er lovlig. Den svenske landsret fremhævede i dens bedømmelse et behov for beskyttelse af originella och självständiga formgivningsinsatser, som genom sin slagkraft kan representera betydande värden. 40 Årsagen er den økonomiske investering og den personlige indsat, som bliver lagt i udviklingen, hvilket tillige blev fremhævet i Nørgaard-sagen. Den svenske Højesteret dømte, at Katarina havde ophavsret til tunikaen, idet den besad en sådan individuell och konstnärlig gestaltning att den utgör ett upphovsrättsligt skyddat alster av brukskonst. 41 Bedømmelsen af sagen skete ud fra den opfattelse, at der er synligt behov for beskyttelse af særlige modevarer. 3.1.1.2. Hovrätten för Vestra Sveriges dom af 1. november 1996 angående en jakke I den anden svenske dom, Hovrätten för Vestra Sveriges dom af 1. november 1996, blev der ligeledes tildelt ophavsretlig beskyttelse til en modevare. Den svenske ret anså en frembringelse af en jakke for at være beskyttet som brugskunst ifølge ophavsretten. Det afgørende blev helhedsindtrykket i et æstetisk henseende, 42 og den svenske byret anførte, at jakken nød værkshøjde. Den svenske landsret gjorde ligeledes gældende, at jakken var et ophavsretligt beskyttet værk, idet udviklingen af jakken og de dertilhørende detaljer gav et udtryk af en individuel og kunstnerisk skabelse. 43 Der blev under sagsbehandlingen fremhævet, at det var udelukket, at to personer uafhængigt af hinanden kunne skabe det samme værk. Efterligningerne kunne således ikke være skabt uden 38 NIR 95.311, s. 314 39 Udskrift af Sø- & Handelsrettens dombog, sag V-89-03, s. 9 40 NIR 95.311, s. 315 41 NIR 95.311, s. 317 42 NIR 98.344, s. 346 43 NIR 98.344, s. 349 14

kendskab til originalen. 44 Dette er ligeledes et princip, der ofte fremhæves i dansk retspraksis i forbindelse med produktefterligninger af modevarer, jf. afsnit 5. Disse to svenske domme bryder klart med den opfattelse, der foreligger på området for beskyttelse af modevarer efter den danske ophavsretslov. Der sættes hermed spørgsmålstegn ved, om dette har betydning for den fremtidige udvikling på området inden for modevarebeskyttelse i Danmark. Det er dog farligt at tildele ophavsretlig beskyttelse til modevarer, da det med stor sandsynlighed vil begrænse konkurrencen, jf. afsnit 5.2.. De svenske domstole lagde afgørende vægt på behovet for beskyttelse frem for den konkurrenceretlige begrænsning, som dette vil medføre. Dermed forelå der en ophavsretlig beskyttelse af modvarer. Det er til trods for, at der i størstedelen af de svenske lærebøger bliver fremhævet, at beklædningsgenstande af forskellig slags savner ophavsretlig beskyttelse, selvom det er muligt for særprægede stof eller strikmønstre at opnå beskyttelse. 45 Det fremhæves i forbindelse med det nordiske retsfællesskab, at De nordiske lande er forskellige på visse punkter og det er derfor naturligt, at vores regler, administration mv. ikke er helt ens. 46 Der er heller ikke noget, der indikerer, at der i fremtiden vil blive tildelt modevarer ophavsretlig beskyttelse efter dansk lov, idet en så epokegørende og unik modevarer som no. 101 ikke opnåede beskyttelse efter ophavsretsloven. De to svenske domme er fra henholdsvis 1995 og 1998, og Nørgaard-sagen er fra 2009, hvilket ligeledes understøtter, at den danske retspraksis på området for modevarebeskyttelse ikke har taget den svenske retspraksis til sig. 3.1.4. Delkonklusion Det ophavsretlige område for beskyttelse af modevarer er begrænset, og der er ikke tidligere i dansk retspraksis blevet tildelt ophavsretlig beskyttelse af modevarer. Der har dog været tilfælde, hvor det har været tæt på i dansk retspraksis, men udfaldet har været det samme. Nørgaard-sagen var en afgørelse, som var tæt på at tildele modevarer ophavsretlig beskyttelse. I denne afgørelse var der én dommer ud af tre, der var af den opfattelse, at no. 101 var et resultat af en kunstnerisk, selvstændigt skabt indsats. De to andre dommere modsatte sig dog denne opfattelse og fastslog, at Nørgaard ikke opfyldte originalitetskravet. 44 NIR 98.344, s. 348 45 NIR 95.311, s. 313 46 NIR 6/2006, Jens Schovsbo Det immaterialretlige puslespil, s. 535 15

I svensk retspraksis har der været to afgørelser, hvor en jakke og en tunika opnåede beskyttelse efter ophavsretsloven. Der er dog ikke noget, der indikerer, at Danmark vil følge Sverige i lignende afgørelser. Analysen indikerer, at vi i Danmark vil holde fast i opfattelsen af, at modevarer ikke opnår ophavsretlig beskyttelse, da modevarer ikke opfylder kravet om originalitet. Modevarer består oftest af enkle og allerede kendte elementer, hvilket gør det svært, hvis ikke umuligt, for modevarer at opnå beskyttelse efter ophavsretsloven i Danmark. I det følgende vil varemærkeretten blive analyseret med henblik på modevarers beskyttelse gennem denne. 4. Varemærkeretten Varemærkeretten er en del af kendetegnsretten og beskytter de kendetegn, der adskiller virksomheders varer eller tjenesteydelser fra hinanden. Et varemærke er bindeleddet mellem en virksomhed og forbrugerne og har ikke en selvstændig betydning eller værdi, hvis der ses på mærket individuelt. 47 En varemærkeret stiftes enten ved registrering eller ibrugtagning, jf. VML 3, stk. 1, 48 og der er ligeledes krav inden for varemærkeretten, der skal være opfyldt, førend varemærket bliver omfattet af loven. Der eksisterer et krav om grafisk gengivelse, jf. VML 2, stk. 1, og et krav om særpræg, jf. VML 1, 2, 3, stk. 2 og 3 og 13. Hvorvidt særprægskravet er opfyldt, skal bedømmes under hensyn til alle de relevante faktiske omstændigheder. Her ses der blandt andet på opfattelsen af det pågældende varemærke hos en almindelig, rimeligt opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger af de pågældende varer eller tjenesteydelser. 49 Kravet om særpræg indebærer, at varemærket har en adskillelsesevne over for andre varemærker. Der skal ligeledes skabes en sammenhæng mellem en vare eller en ydelse på den ene side og en virksomhed på den anden side. Et varemærkes særpræg opstår ved kendetegnets skabelse eller ved indarbejdelse, jf. VML 3, stk. 3. Opstår særpræget ved indarbejdelse, opnås varemærkeretten først, når der er sket tilstrækkelig indarbejdelse. 47 MFL 18 er et alternativ til varemærkeloven, da denne i samspil med varemærkeloven beskytter forretningskendetegn og lignende. 48 Registrering kan ske på flere måder; Et varemærke kan registreres ved Patent- og Varemærkestyrelsen, ved EF s Harmoniseringskontor eller det kan registreres via WIPO som Madrid-mærke. 49 Jf. for eksempel C-363/99 præmis 34 16

Ved krænkelsesspørgsmålet vurderes det, om varemærkerne er forvekslelige. Det er ligeledes her modevarer i praksis støder ind i problemer i forbindelse med produktefterligninger. Udgangspunktet er, at varemærker kun anses som forvekslelige, hvis de angår varer af samme eller lignende art. Når det vurderes, om to varemærker er forvekslelige, anvendes en helhedsbedømmelse, hvor de to varemærker blandt andet sammenlignes for mærkelighed og varelighed. Her anvendes produktreglen, som indebærer, at kravene til mærkelighed er mindre, hvis varerne er ganske de samme, og omvendt stilles der ikke strenge krav til vareligheden, hvis mærkerne er identiske eller meget lig hinanden. Velkendte mærker opnår beskyttelse, selvom der ikke er risiko for forveksling, hvis efterligningen, som angår varer eller tjenesteydelser af anden art, indebærer en utilbørlig udnyttelse af mærkets særpræg eller renommé eller skader dette, jf. VML 4, stk. 2. 50 Et varemærke er velkendt, når det er kendt af en betydelig del af befolkningen, for hvem det er relevant at købe varen. 51 Der foreligger dog ikke noget krav om, at mærket skal være velkendt i hele landet. 52 Varemærker, der hidrører VML 4, stk. 2, har en bekendthedskvalitet og en egenværdi, som for konkurrenter er fristende at udnytte. Dette kan medføre skade for varemærkeindehaveren, som har investeret i mærket gennem markedsføring. Forudsætningen for at varemærker nyder beskyttelse efter VML 4, stk. 2 er, at der foreligger en utilbørlig udnyttelse eller skade på eller af mærkets særpræg. Hvad dette indebærer for modevarer, vil blive analyseret nedenfor i afsnit 4.1.2.6.. 4.1. Modevarebeskyttelse efter varemærkeloven Et generelt og interessant aspekt i forbindelse med varemærkeloven er, hvad der skal til for, at en modevare beskyttes efter denne, og i så fald hvor langt beskyttelsen strækkes. Varemærkeloven åbner for en mulighed, hvorved modevarer kan opnå en beskyttelse gennem deres varemærke. Det er vigtigt, at en virksomhed kan beskytte sit varemærke, idet virksomheden investerer adskillige ressourcer på at markedsføre deres produkter og skabe bevidsthed omkring deres brand. 50 Også kaldet Kodakreglen efter en engelsk varemærkesag fra 1898 51 Der er forskel på, om et varemærke er velkendt eller vitterligt kendt, jf. VML 15, stk. 2, nr. 4. Det afgørende er graden af bekendthedskvalitet. Et vitterligt kendt mærke foreligger, hvor graden af bekendthed er meget høj i selv lande, hvor de ikke bliver brugt, jf. Pariserkonventionen artikel 6 b. Dette er dog ikke så aktuelt, idet de fleste mærker er registreret eller taget i brug i Danmark. 52 Jf. sag C-375/97, General Motors 17

Der vil i det følgende blive taget udgangspunkt i en række sager, der omhandler krænkelser af varemærkeloven. Dette foretages med henblik på at undersøge, hvor langt beskyttelsen af modevarer efter varemærkeloven rækker, og om denne beskyttelse er hensigtsmæssig. En del af sagerne omhandler modevarer i form af sportsbeklædning. Disse karakteriseres i dag som værende modevarer, idet sondringen mellem beklædning, der anvendes til sport, og beklædning, der benyttes til daglig brug, ikke er adskillelige. I dag anvendes sportsbeklædning som enhver anden modevarer, og virksomhederne udvikler deres produkter i retningen af modetrenden. Sportsbeklædning er således modepræget beklædning, og anvendes derfor i det følgende som eksempel til belysning af modevares beskyttelse efter varemærkeloven. I det følgende vil der blive taget udgangspunkt i Puma og Adidas, der har været udsat for adskillige produktefterligninger af deres varemærker. 4.1.2. Puma-sagen og Coop-sagen Sportsbeklædning er med tiden blevet mere end blot sportsbeklædning, og det er, som tidligere nævnt, tydeligt at se, at denne type beklædning er inspireret af moden, jf. U.2009.233 S (herefter Puma-sagen) og U.2006.600 H (herefter Adidas-sagen). Pumas varemærke er et ud af mange velkendte mærker, som er udsat for en intensiv efterligning af deres produkter. I den sammenhæng understreges det atter, at inspiration er en ting, men at efterligne er noget helt andet. 4.1.2.1. Udvanding Puma er en virksomhed, der aktivt har forsøgt at forhindre efterligninger af deres produkter. Ved en foretagelse af dette forsøger Puma at forebygge udvanding af deres varemærke. Særligt velkendte varemærker udsættes i større grad for udvanding, da andre virksomheder fristes til at udnytte den opbyggede goodwill forbundet med varemærket. For velkendte varemærker skader produktefterligninger mærkets renommé, idet der kan ske en udvanding af varemærket, hvormed varemærket mister en del af sin opbyggede goodwill. Er en virksomhed ikke tilstrækkeligt aktiv involveret i at stoppe efterligninger, kan det medvirke til, at mærket bliver en almindelig term inden for branchen. 18

Burberrys varemærke er i denne sammenhæng relevant, da det har været udsat for intensiv efterligning. Det har været i farezonen for at blive en almindelig term i forbindelse med tern. 53 4.1.2.2. Burberry I Burberry-sagen, U.1982.980 S, reklamerede Olesen A/S i en annonce for en Trench Coat og et tørklæde, hvori den ternede del i annoncen benævnes Burberry ternet. Burberry er et eksklusivt og velkendt varemærke, hvis produkter er karakteriseret som værende af god kvalitet, er solgt til høje priser og afsættes kun i særligt udvalgte forretninger. 54 Den sagsøgte part argumenterede i sagen for, at Burberry-tern var blevet en almindelig betegnelse, som anvendes inden for modebranchen. 55 Burberry-ternet er dog ikke blevet en almindelig branchebetegnelse, idet Burberry gennem deres intensive indarbejdelse har opnået eneret på varemærket og har håndhævet opståede krænkelser. I en anden Burberry-sag, U.1984.574 S, der omhandlede et indvendigt for i en jakke, fandt retten, at der under omstændighederne var en tilstrækkelig adskillelse mellem produkterne til, at sagsøgte blev frifundet. 56 Det afgørende blev antallet af striber i relation til farverne og størrelsen af rektangler sammenlignet med Burberrys tern, og der blev tillige lagt vægt på, at det er almindeligt at anvende tern ved design af regnjakker. 57 Det udledes, at Burberry har været aktiv i beskyttelsen af deres goodwill, der er forbundet med varemærket, og har dermed sikret sig mod udvanding. Det samme er tilfældet med Adidas- og Puma-sagerne, idet disses våben mod snyltning og udvanding er at være aktiv på markedet mod produktefterligninger for dermed at bevare deres rettigheder. Adidas og Puma er begge varemærker, der gennem indarbejdelse har opnået et stærkere særpræg og hermed beskyttelse. Det er derfor vigtigt, at de er proaktive i kampen mod produktefterligninger. Af denne grund vil der i det følgende blive taget udgangspunkt i Puma-sagen og U.2008.446 H (herefter Coop-sagen), der begge omhandlede, hvorvidt Pumas varemærkerettigheder var blevet 53 Jf. V 55/02 og U.1982.980 S 54 U.1982.980 S, s. 980-981 55 U.1982.980 S, s. 981 56 Jf. U.1984.574 S 57 I en tilsvarende sag om Burberry, der ikke omhandlede modevarer, var der i stedet for tale om en slavisk efterligning af en Burberry pung, og det var tydeligt, at de to produkter fremstod næsten identiske på grund af kombinationen af striber i ternet og størrelsen heraf, jf. U.2009.1018 H. 19

krænket. Til sidst inddrages Adidas-sagen for at belyse den varemærkeretlige beskyttelse af banale motiver. 4.1.2.3. Sammenligning af Puma-sagen og Coop-sagen I Puma-sagen sagsøgte Puma Netto for at have krænket sportsmærkets registrerede varemærkerettigheder til form-strippen 58 samt at have handlet i strid med markedsføringsloven. Puma designede form-strippen tilbage i 1958, og siden har Puma-sko med form-strippen været genstand for omfattende markedsføring. 59 Puma gjorde gældende, at form-strippen var et velkendt varemærke. Dette gjorde de blandt andet på baggrund af deres position på markedet i relation til sine konkurrenter som for eksempel Nike og Adidas, som var de førende på området. 60 De gjorde ligeledes gældende, at deres sideapplikation var egnet til at adskille dem fra andre sko. Form-strippen var Pumas genkendelsesmærke, og forbrugerne kunne på ét kvart sekund genkende Pumas sko. Form-strippen blev tillige i 2004 i en neutral forbrugerundersøgelse kåret som verdens mest cool brand. 61 En sideapplikation er et mærke, hvorpå en sko adskiller sig fra andre lignende produkter, og har derfor en afgørende betydning inden for markedsføringen af sportssko. 4.1.2.3.1. Coop- sagen I helhedsvurderingen, der blev lagt til grund for Sø- og Handelsrettens afgørelse i Puma-sagen, sammenlignede retten Netto-skoen med den sko, Coop-sagen omhandlede. Coop-sagen drøftede ligeledes, hvorvidt Coop havde krænket Pumas varemærkerettigheder og handlet i strid med markedsføringsloven. Begge sager blev vurderet efter VML 4, stk. 1, da der var tale om varer af samme eller lignende art. Omstændighederne i de to sager er meget lig hinanden, hvis ikke næsten identiske, idet problemstillingen i begge sager var centreret om Pumas form-strip. Det må ligeledes være den opfattelse, Sø- og Handelsretten havde, eftersom de lagde Coop-sagen til grund for dens afgørelse i Puma-sagen. 58 Form-strippen er Pumas sideapplikation. 59 U.2009.233 S, s. 234 60 U.2009.233 S, s. 235 61 U.2009.233 S, s. 236 20

I Sø- og Handelsrettens afgørelse i Coop-sagen blev det fremhævet, at der forelå varelighed, men at mærkerne ikke var identiske. Der var enighed om, at form-strippen fra Puma var et velkendt varemærke, og form-strippen, sammen med navnet Puma og figuren af den springende puma, var blevet indarbejdet på markedet gennem de sidste 40-50 år. 62 Coop-skoen havde en forgrening foroven, som Pumas form-strip ikke besad. Sø- og Handelsretten fastslog, at der ud fra dette var risiko for forveksling, og dermed forelå der en varemærkeretlig krænkelse. Højesteret var dog uenig og begrundede blandt andet deres afgørelse med, at Udsmykning på langs af siderne af sports- og fritidssko, herunder ved brug af figurmærke, anvendes i meget vid udstrækning, og der må ved fastlæggelsen af beskyttelsesomfanget for Pumas registrerede figurmærke lægges afgørende vægt på, at andre virksomheders muligheder for at gøre brug af sådan udsmykning ikke begrænses i videre omfang end nødvendigt for at beskytte figurmærket. 63 Højesteret fandt, at Coop-skoen adskilte sig væsentligt fra Pumas form-strip på grund af den ekstra forgrening. De fastslog, at der ikke var risiko for forveksling eller associering til Puma i den berørte kundekreds, og derfor forelå der ikke en krænkelse af VML 4, stk. 1. 4.1.2.4. Graden af forveksling I Puma-sagen anvendte Sø- og Handelsretten, som nævnt, Coop-sagen som præjudikat for, at der forelå en krænkelse af Pumas rettigheder. 64 Ud fra den varemærkeretlige forvekslelighedsvurdering og på baggrund af den ekstra lille forgrening, der var afgørende i Coop-sagen, anså Sø- og Handelsretten ikke, at der i Puma-sagen var relevante forskelle mellem Netto-skoen og Pumaskoen. De fastslog derfor, at der var risiko for forveksling. Retten fastslog på baggrund af en helhedsvurdering, at Pumas kundekreds ville associere Netto-skoen med Puma, og retten afsagde derfor, at de forskelle, der var mellem de to sko, ikke var tilstrækkelige til, at mærkerne ikke var forvekslelige. Dermed blev det fastslået, at Netto havde overtrådte VML 4, stk. 1. 62 U.2008.446 H, s. 452 63 U.2008.446 H, s. 453 64 En sags præjudikatsværdi indebærer, at det formodes, at en sag, der ligner eller er identisk vil få samme udfald, som den afsagte dom. 21

Puma-skoen 65 Coop-skoen, 2008 66 Netto-skoen, 2009 67 I Puma-sagen havde Netto-skoen ikke den afgørende forgrening oven på form-strippen, men havde i stedet en udhuling i bunden af formstrippen, se overstående billedillustrationer. De to sko gav to forskellige opfattelser set i relation til Pumas form-strip, som tydeligt ses ud fra overstående billeder. Coop-skoen var nært inspireret af Puma, og sås Coop-skoen med et par lange bukser, kunne forgreningen, som var den afgørende adskillelse fra Puma-skoen, forsvinde og dermed fremstå som en original Puma-sko. Netto-skoen ændrede derimod ikke udseende, når forbrugerne havde lange benklæder på. Netto-skoen adskilte sig således mere fra Coop-skoen ved, at udhulingen ikke kunne dækkes på en sådan måde, at skoen ændrede sit udtryk, så den lignede Puma-skoen. Ved en vurdering af de to krænkende produkter er det svært at forstå, at Sø- og Handelsretten anså Netto-skoen for at være en krænkelse, mens Coop-skoen af Højesteret ikke ansås som værende en krænkelse. Det udledes dermed, at der foreligger uoverensstemmelser mellem Sø- og Handelsrettens vurdering og Højesterets dom ud fra sagernes udfald. 4.1.2.5. Negativ afsmitning Hvis Netto-skoen associeres med Puma-skoen, medfører det en negativ afsmitning på Puma. Dette vil absolut ikke være fordelagtigt for Puma, da Netto repræsenterer en lav kvalitet til billige penge modsat Puma. I deres sagsfremlægning fremhævede Puma deres produkter som værende af høj kvalitet med en tilsvarende pris. Konsekvensen bliver, at forbrugere, som køber Pumas produkter, ikke længere får opfyldt deres behov, hvis der er mange, som går rundt i Puma-lignende produkter. Der vil dermed være risiko for negativ afsmitning og vildledning af forbrugerne, hvis de opfatter Puma- og Netto-skoene som identiske. 65 Jf. U.2008.446 H 66 Jf. U.2008.446 H 67 Jf. U.2009.233 S 22