Notat om biogasanlæg i Solrød Kommune

Transkript

1 Notat om biogasanlæg i Solrød Kommune Solrød Kommune overvejer at etablere et biogasanlæg, der skal fremstille biogas af organisk affald, navnlig hidrørende fra CP Kelco. Kommunen påtænker ligeledes at anvende anden biomasse som tang, slam og grøde. Etablering af anlægget implicerer en række overvejelser, f.eks. sikkerhed i råvareforsyningen navnlig da CP Kelco forventes at stå for en meget væsentlig del af råvaren investeringsovervejelser, udbudsretlige overvejelser, overvejelser om aftalegrundlag mellem ejerne, miljøovervejelser mv. som kan have juridiske implikationer. Herudover kan reglerne om modregning i bloktilskud blive relevante, hvis kommunen sidenhen måtte vælge at sælge biogasselskabet. UDKAST 23. september 2009 Poul Heidmann Partner Ref Dok Det er aftalt med kommunen, at nærværende notat alene omhandler de mest grundlæggende spørgsmål om lovligheden af kommunens ejerskab, muligheden for placering af anlægget i et aktieselskab og muligheden for medejerskab. Såfremt kommunen ønsker at fortsætte sine overvejelser, kan de øvrige spørgsmål tages op til vurdering. 1. Kommunal opgave Et af kommunalfuldmagtens centrale områder er varetagelse af forsyningsvirksomhed. Ud over de uskrevne retsgrundsætninger om kommunalfuldmagten findes der spredte bestemmelser i lovgivningen, der omhandler biogas. Bredgade 38 Amagertorv København K 1160 København K Advokatfirma Tlf

2 Varmeforsyningsloven omfatter anlæg, der producerer og fremfører biogas. Loven finder anvendelse, når gassen anvendes til rumopvarmningsformål. Varmeforsyningsloven omtaler ikke udtrykkeligt kommuners adgang til at etablere biogasanlæg. Imidlertid har Indenrigsministeriet i en udtalelse af 9. oktober 1997 om en kommunes etablering og drift af et biogasanlæg udtalt, at en kommune med hjemmel i lov om varmeforsyning og lov om miljøbeskyttelse kan etablere og drive biogasanlæg med henblik på varmeforsyning til kommunens borgere. Naturgasforsyningsloven finder også anvendelse på biogas, dog kun under den forudsætning, at gassen kan injiceres og transporteres gennem naturgassystemet. Dette har hidtil været anset for at være for dyrt, men naturgasselskaberne arbejder for tiden på en realisering af denne mulighed. På denne baggrund må det antages, at en kommune lovligt kan etablere og drive et biogasanlæg. 2. Organisering i et aktieselskab, der ejer og driver anlægget Den ovenfor omtalte lovgivning berører ikke spørgsmålet om organiseringen af en kommunes ejerskab af et biogasanlæg. Vurderingen af, om kommunen kan drive denne virksomhed i aktieselskabsform, beror således på de almindelige ulovbestemte kommunalfuldmagstregler. 1 Disse regler fastsætter følgende betingelser: 1 Mulighederne for en kommunes deltagelse i et selskab i medfør af lov nr. 548 om kommunernes udførelse af opgaver for andre offentlige myndigheder og kommuners og regioners deltagelse i selskaber er ikke behandlet i dette konkrete tilfælde, da kommunalfuldmagtens regler samt eventuel hjemmel i de specifikke sektorloves muligheder for selskabsoprettelse går forud for reglerne i denne lov. 2

3 Ad 1 1. Lovgivningen må ikke være til hindring for at opgaven henlægges til et selskab. 2. Selskabet må udelukkende udføre opgaver en kommune selv kunne udføre. 3. Selskabet må ikke have et erhvervsøkonomisk formål. 4. Den enkelte kommune må ikke have bestemmende indflydelse i selskabet. Dette krav er dog fraveget i forhold til forsyningsvirksomhed. Der er ikke i lovgivningen bestemmelser, der hindrer en kommune i at henlægge ejerskab og drift af et biogasanlæg til et aktieselskab. Dog kan kun faktisk forvaltningsvirksomhedudføres af i selskabsregi. En kommunes myndighedsopgaver og afgørelseskompetencer kan derimod ikke udskilles. Eksempelvis kan kommunernes opgaver i varmeforsyningslovens kapitel 2 om varmeforsyningsplanlægning ikke udskilles i selskabsform. Ad 2 Selskabet må kun udføre opgaver, som en kommune selv lovligt kan udføre. Som fastslået ovenfor er forsyningsvirksomhed i form af at etablere og drive et biogasanlæg en opgave, som en kommune lovligt kan varetage. Ad 3 Et kommunalt ejet aktieselskab kan ikke varetage et erhvervsøkonomisk formål, da en kommune som hovedregel ikke må drive virksomhed med henblik på at opnå et overskud. Overskud kan dog være en lovlig konsekvens af at drive virksomhed, men må ikke være hovedformålet. 3

4 Som udgangspunkt skal kommuners engagement i forsyningsvirksomhed ske ud fra hvile i sig selv princippet, hvilket indebærer, at kommunen hverken må give tilskud til eller opnå overskud fra virksomheden. Varmeforsyningslovens 20b giver en vis adgang til at fravige hvile i sig selv princippet. Biogasanlæg kan således under visse betingelser indregne et overskud ved levering af opvarmet vand, damp eller gas. Bestemmelsen giver dog ikke adgang til fri prisdannelse. Energitilsynet kan således efter lovens 21, stk. 4, regulere prisen på grundlag af en rimelighedsvurdering. Hvis det mellem biogasselskabet og aftageren f.eks. fastsættes, at prisen på biogas skal have naturgasprisen som referencepris, kan Energitilsynet sænke prisen, hvis en stigning i naturgasprisen leder til en urimeligt høj pris for biogassen. Jeg har ikke på nuværende tidspunkt gennemgået Energitilsynets praksis på området. Ad 4 Det følger af tilsynsmyndighedernes praksis, at en kommune kan have bestemmende indflydelse i et aktieselskab, der udøver forsyningsvirksomhed. Kommunen kan således eje mere end 50 % af aktiekapitalen eller på anden måde have bestemmende indflydelse i selskabet. Samlet set må de fire anførte betingelser anses for at være opfyldt, således at kommunen kan etablere og drive biogasanlægget i et aktieselskab. 3. Medejere 3.1 Kommuner som medejere 4

5 Organiseringsform Det er normalt, at flere kommuner samarbejder om større opgaver. Det gælder navnlig, hvor der kræves betydelige anlægsinvesteringer i forbindelse med løsning af ensartede behov. Det kan f.eks. være affaldsforbrænding eller naturgasforsyning. Sådanne samarbejder er ofte etableret som kommunale fællesskaber efter kommunestyrelseslovens 60. Hvis de deltagende kommuner afgiver kompetence til samarbejdet, skal det ske i form af et kommunalt fællesskab, der godkendes af statsforvaltningen efter 60. I så fald kan selskabet ikke etableres i aktieselskabsform, men i interessentskabsform, som amba eller lignende. Det kræver derfor en nærmere overvejelse, hvad selskabet skal beskæftige sig med, og hvilke kompetencer det skal have, for at afgøre hvilken organiseringsform, der er mulig og hensigtsmæssig. Hvis der ikke skal overføres kompetence, kan aktieselskabsformen anvendes. Lokalitetsprincippet Det forhold, at anlægget kun skal levere varme til borgere i Solrød Kommune, aktualiserer overvejelser vedrørende det kommunalretlige lokalitetsprincip. Lokalitetsprincippet indebærer, en kommune ikke må varetage aktiviteter, der alene eller i det væsentligste kommer andre kommuners borgere til gode. En kommune er således afskåret fra at investere i anlæg uden for kommunegrænsen, med mindre anlægget tilgodeser kommunens egne borgeres behov. Statsforvaltningen Hovedstaden har i en udtalelse af 27. februar 2007 taget stilling til, om en kommune lovligt kan købe arealer i Sverige for der at etab- 5

6 lere kolonihaver til kommunens egne borgere. Statsforvaltningen udtalte: Lokalitetsprincippet et udtryk for, at kommunen indenfor rammerne af kommunalfuldmagten som udgangspunkt kun kan påtage sig opgaver, som i geografisk henseende er afgrænset til den pågældende kommunes område. Dette skal dog ikke opfattes helt bogstaveligt. Det afgørende er ikke den fysiske placering af opgaven, men derimod at opgaven interessemæssigt er knyttet til kommunen. Lokalitetsprincippet medfører således, at en kommune ikke kan varetage eller støtte opgaver, der alene eller i det væsentlige er af interesse for borgere udenfor kommunen. I en række af de tilfælde, hvor kommuner samarbejder i fællesskaber om løsning af større opgaver, vil de deltagende ejerkommuners borgere typisk selv have nytte af den pågældende ydelse, f.eks. i form af bortskaffelse af affald til forbrænding eller ved energilevering, f.eks. af fjernvarme, til de deltagende kommuners borgere. Dette gælder, selv om anlægget måtte være placeret geografisk i en af de deltagende kommuner. Dette taler for, at lokalitetsprincippet er opfyldt. Hvis de deltagende kommuner leverer biomasse, men ikke aftager gas eller varme, kan det dog samtidig anføres, at disse kommuners borgere ikke får andel i den ydelse, anlægget producerer. Indenrigsministeriets har i en udtalelse af 9. oktober 1997 taget stilling til et lignende spørgsmål. Herning kommunale Værker drev biogasanlæg beliggende i Herning Kommune. Herning Kommune ønskede at opføre og drive et biogasanlæg beliggende i Ikast Kommune. Anlægget skulle udelukkende levere energi til varmeværker i Ikast kommune. Herning Kommune begrundede dette med opnå- 6

7 else af en mere rationel og effektiv drift af de anlæg, der allerede lå i Herning Kommune. Ministeriet anførte om lokalitetsprincippet: Det antages efter disse [kommunalretlige] grundsætninger], at de opgaver, som en kommune kan påtage sig, som udgangspunkt skal være geografisk afgrænset til den pågældende kommunes område. Såfremt det er nødvendigt af hensyn til den pågældende kommunes kommunale fællesskab at løse en opgaver uden for kommunens geografiske område, vil dette efter omstændighederne kunne være lovligt. [ ] Det forhold, at der kan opnås visse stordriftsfordele o.lign. ved tillige at etablere og drive biogasanlæg, som forsyner en anden kommunes borgere, kan efter Indenrigsministeriets opfattelse ikke anses for en nødvendig forudsætning for etablering og drift af biogasanlæg til varmeforsyning af kommunens egne borgere. Muligheden for at opnå sådanne stordriftsfordele mv. kan således ikke i sig selv begrunde en fravigelse fra ovennævnte udgangspunkt om, at en kommune alene kan varetage opgaver for kommunens egne borgere. Herning Kommune anførte tillige, at den forøgede kapacitet ville give Herning kommunale Værker bedre muligheder for at indgå aftaler, der kunne sikre den fremtidige levering af affald til biogasanlæggene. Dette argument tog Indenrigsministeriet imidlertid ikke udtrykkeligt stilling til, men omvendt førte det heller ikke til ministeriets accept af projektet. Det er muligt, at dette argument i dag vil blive tillagt større vægt under hensyn til målsætningerne om udvikling af nye energiformer. 7

8 Det må overvejes, om lokalitetsprincippet er opfyldt, hvis det kan påvises, at kommuner, der leverer biomasse til anlægget, har den fornødne interesse i anlægget og dermed kan være medejere, selv om der ikke leveres varme til disse kommuners borgere. Solrød Kommune har navnlig anført, at de andre potentielle medejerkommuner forventes at kunne levere biomasse, f.eks. slam, tang og grøde. Leveringskommunerne vil normalt have en interesse i at bortskaffe disse råvarer (som affald). Der bør foretages en nærmere vurdering af, hvad det i dag koster disse kommuner at afskaffe råvarerne som affald i forhold til omkostningen ved levering til biogasanlægget. Hertil skal lægges investeringsomkostningen ved at deltage som ejer. Falder dette regnestykke positivt ud til fordel for en billigere levering til biogasanlægget, vil disse kommuner på dette punkt opnå en fordel, og dermed have en kommunalretligt relevant interesse, ved at være medejere. Et biogasanlæg vil endvidere rent miljømæssigt være en hensigtsmæssig aftager af de pågældende affaldsprodukter. Miljøhensynet har også betydning i den forstand, at de andre kommuner på tværs af kommunegrænserne kan være med til at udvikle og fremme en vedvarende energiform, og dermed deltage i opfyldelsen af klimamålene. Jeg vil foreslå, at jeg efter foretager en fornyet vurdering af spørgsmålet, hvis kommunen tilvejebringer nærmere oplysninger om disse forhold. 3.2 Private som medejere Der findes ikke generelle regler, der hindrer private i at deltage som medejer af et aktieselskab, der ejer og driver et biogasanlæg. Efter kommunalfuldmagtens regler kan selskabet på grund af det kommunale medejerskab kun udføre opgaver, en kommune selv lovligt kan udføre. Selskabets aktiviteter er derfor begrænset af 8

9 kommunalfuldmagtens regler, selv om private ejer dele af, evt. hovedparten af, selskabet. Private kan ikke deltage i et 60-fællesskab. Skal der overlades kommunale kompetencer til selskabet, kan der således ikke være private medejere. 3.3 Forsyningsselskaber som medejere Deltagelse af forsyningsselskaber aktualiserer reglerne i varmeforsyningslovens 23m og naturgasforsyningslovens 5, stk Varmeforsyningsselskaber som medejere Kommunen har oplyst, at det eventuelt vil være relevant, at et varmeforsyningsselskab, f.eks. Vestegnens Kraftvarmeselskab I/S (VEKS), bliver medejer af biogasanlægget. VEKS er ejet af kommunerne på Vestegnen. Varmeforsyningsloven begrænser, hvilke aktiviteter kommunalt ejede varmeforsyningsselskaber kan deltage i. Det følger af lovens 23 m, at forsyningsselskaber, der ejer anlæg til fremføring af opvarmet vand eller damp, som udgangspunkt skal have Energistyrelsens tilladelse for at kunne påbegynde nye aktiviteter. Påbegyndes nye aktiviteter uden styrelsens godkendelse, kan det lede til modregning i bloktilskuddet. Kravet om tilladelse fra Energistyrelsen gælder imidlertid ikke, når aktiviteterne er omfattet af bl.a. varmeforsyningsloven og elforsyningsloven. Biogasanlæg er omfattet af varmeforsyningsloven, men kun hvis gassen anvendes til rumopvarmningsformål. Energistyrelsen anbefaler, at sagen forelægges styrelsen, hvis der er tvivl om, hvorvidt en aktivitet kræver tilladelse. 9

10 Det bemærkes, at en tilladelse ikke i sig selv giver hjemmel til at udføre aktiviteten. Tilladelsen gives uden at Energistyrelsen nødvendigvis påser, om forsyningsselskabet har hjemmel til at udføre aktiviteten. Hjemlen til, at et varmeforsyningsselskab lovligt kan være medejer at den pågældende aktivitet, skal derfor stadig findes andet steds i lovgivningen eller i de uskrevne retsgrundsætninger om kommunalfuldmagten Naturgasselskaber som medejere Kommunen har oplyst, at HNG har udtrykt interesse i at deltage i biogasanlægget, og ønsker derfor oplyst, om et naturgasforsyningsselskab kan deltage i biogasaktiviteter. HNG I/S er ejet af en række kommuner. Naturgasforsyningsloven omfatter biogas, men kun hvis biogassen kan injiceres i naturgassystemet. Kommuner kan deltage i naturgasforsyningsvirksomhed, og naturgasforsyningslovens 5, stk. 3, giver kommuner adgang til at deltage i virksomhed, der har nær tilknytning til naturgasforsyningsaktiviteter. Kravet om nær tilknytning betyder, at der skal være en naturlig og nær sammenhæng mellem den af naturgasforsyningsloven omfattede aktivitet og den tilknyttede aktivitet. Der foretages en konkret vurdering af de enkelte tilfælde, hvor blandt andet aktivitetens karakter og hensyn til værdispild indgår. Kommunalt ejede naturgasselskaber kan næppe deltage som ejere af anlæg, der producerer biogas, men kan formentlig eje og drive anlæg, der renser naturgassen (navnlig for CO2) med henblik på injicering i naturgassystemet. 10

11 Denne mulighed må overvejes og drøftes nærmere med naturgasselskaberne, hvis kommunen ønsker at følge dette spor. Det bemærkes, at statsligt ejede naturgasselskaber ikke er underlagt de samme begrænsninger. 11