VILKÅR FOR VIBORG KOMMUNES GARANTISTIL- LELSE FOR DET GEOTERMISKE PROJEKT. 16. marts Indledning

Transkript

1 Per Hemmer Partner Sagsnr phe/jhp T phe@bechbruun.com VILKÅR FOR VIBORG KOMMUNES GARANTISTIL- LELSE FOR DET GEOTERMISKE PROJEKT 16. marts Indledning Viborg Kommune har den 11. august 2011 godkendt projektforslaget i medfør af varmeforsyningsloven for et geotermisk anlæg ved Kvols til fjernvarmeforsyning af Stoholm, Løgstrup, Skals og Viborg. Energistyrelsen har herefter den 26. januar 2012 meddelt tilladelse til efterforskning og indvinding af geotermisk energi i et område ved Kvols med henblik på fjernvarmeforsyning, jf. undergrundslovens 5. Geotermiprojektet i Viborg har deltagelse af Viborg Fjernvarme, Skals Kraftvarmeværk A.m.b.a., Boligselskabet Viborg, Stoholm Fjernvarmeværk, Løgstrup Varmeværk, Overlunds Fjernvarmeværk A.m.b.a., Energi Viborg Kraftvarme A/S og Boligselskabet Sct. Jørgen, Viborg Kjellerup. Deltagelsen er foreløbigt organiseret gennem en styregruppe og en teknikgruppe, og deltagerne har indgået en samarbejdsaftale og aftale om fordeling af udgifterne ved de indledende undersøgelser. Viborg Fjernvarme har ved brev af 17. februar 2012 ansøgt Viborg Kommune om en kommunegaranti på op til 500 mio. kr. til fortsættelse af geotermiprojektet. Det fremgår af ansøgningen, at deltagerne i projektet har aftalt, at når projektet videreføres, skal dette ske i et andelsselskab Viborg Geotermi A.m.b.a.. Det er planen, at dette selskab skal overtage samtlige afholdte omkostninger, færdiggøre projektet samt drive geotermianlægget med tilhørende transmissionsnet. Det fremgår desuden af ansøgningen, at deltagerne har aftalt, at de ved indtræden som andelshaverne i Viborg Geotermi A.m.b.a. forpligtiger sig til at afholde alle de omkostninger, der er i selskabet, herunder renter og afdrag på anlægskapitalen, uanset om andelshaverne modtager varme fra selskabet eller ej. Denne aftale er som minimum gældende indtil anlægskapitalen er afdraget efter op til 25 år, og kommunegarantien er udløbet. Vi har imidlertid fået oplyst, at denne aftale ikke er godkendt i styregruppen og af Energi Viborgs bestyrelse. Bech-Bruun Advokatfirma Frue Kirkeplads Aarhus C T F CVR-nr København Aarhus

2 Ansøgningen om kommunegaranti blev behandlet i Viborg Kommunes økonomiudvalg den 22. februar Økonomiudvalget besluttede følgende: Forinden der tages stilling dels til Energi Viborg Kraftvarmes deltagelse i det endelige geotermiprojekt og dels til ansøgning om kommunal garantistillelse, er det en forudsætning, at at at at resultatet af prøveboringen vurderes tilfredsstillende ud fra de nødvendige analyser af vandmængder, og at temperaturforholdene på vandet er i orden og godkendt af Energi Viborg Kraftvarmes bestyrelse, der fra styregruppen for geotermiprojektet udarbejdes et revideret budget for såvel forprojektet som for det endelige projekt med en positiv selskabsøkonomi - godkendt af Energi Viborg Kraftvarmes bestyrelse samt af Viborg Kommune, der fra styregruppen for geotermiprojektet fremsættes et tilfredsstillende finansieringsforslag med positiv selskabsøkonomi - godkendt af Energi Viborg Kraftvarmes bestyrelse og Viborg Kommune, styregruppen udarbejder en realistisk tidsplan for projektet, Det blev desuden besluttet, at der til Økonomiudvalgets møde den 14. marts 2012 udarbejdes forslag til vilkår for afgivelse af kommunegaranti, herunder forslag til økonomiske og organisatoriske vilkår. Vi er på den baggrund blevet anmodet om at udarbejde forslag til vilkår for kommunegarantien og om at vurdere, hvordan geotermiprojektet kan organiseres for at imødekomme vilkårene. Vi vil i den forbindelse undersøge, hvordan vilkårene kan imødekommes, hvis geotermiprojektet gennemføres i et A.m.b.a., der er ejet af deltagerne i forening eller i et selskab, der indgår i Energi Viborg koncernen. 2. Vilkår for afgivelse af kommunegarantien Viborg Kommune er forpligtet til at handle økonomisk forsvarligt og er derfor berettiget og forpligtet til at stille relevante og saglige vilkår for garantien til sikring af, at kommunens risiko ved garantistillelsen minimeres mest muligt. 1 Vilkårene skal grundlæggende mindske risikoen for, at garantien bliver aktuel, og at kommunen er sikret den bedst mulige retsstilling i tilfælde af, at garantien aktualiseres. Det er derudover vores vurdering, at Viborg Kommune ved fastsættelsen af vilkår kan inddrage mere overordnede hensyn til Viborg kommunes økonomi. 1 Vi henviser til vores notat af 7. februar 2012 vedrørende kommunal garantistillelse. 2

3 På den baggrund anbefaler vi, ud over de vilkår, der fremgår af økonomiudvalgets beslutning den 22. februar 2012, følgende vilkår for afgivelse af kommunegarantien: 2 Vilkår vedrørende Geotermiselskabets kompetencer og økonomiske styrke: 2.1 Projektet skal gennemføres af et selskab ("Geotermiselskabet"), der skal have den fornødne tekniske og finansielle styrke til at sikre, at kommunegarantien ikke bliver aktuel. Geotermiselskabet skal have en egenkapital, der til enhver tid står i et passende forhold til Geotermiselskabets forpligtelser, og mulighed for at opnå tilbagebetaling af anlægsinvesteringerne over varmeprisen, 2.2 Geotermiselskabet skal have en kompetent teknisk og økonomisk ledelse, som skal godkendes af Viborg Kommune, 2.3 De nødvendige tilladelser, herunder projektgodkendelsen og efterforsknings- og indvindingstilladelsen samt kommunegarantien skal overføres til Geotermiselskabet, 2.4 De nødvendige aftaler og forpligtelser skal overføres til Geotermiselskabet, og Viborg Kommune skal have fuld indsigt i disse samt i allerede afholdte omkostninger og forpligtelser, der skal overtages af Geotermiselskabet, 2.5 Viborg Kommune skal have bestemmende indflydelse på afgørende beslutninger i Geotermiselskabet, herunder vedrørende indgåelse af aftaler samt godkendelse af budgetter og regnskaber. Dette kan evt. ske gennem Energi Viborg Kraftvarme A/S, 2.6 Geotermiselskabets vedtægter og/eller ejeraftale skal afspejle ovennævnte vilkår, og vedtægterne og ejeraftalen samt ændringer heri skal godkendes af Viborg Kommune. 2.7 Geotermianlægget skal holdes forsikret i sædvanligt omfang, og Geotermiselskabet skal på forlangende sende dokumentation for forsikringsforholdene til Viborg kommune. Vilkår vedrørende deltagernes hæftelse: 2.8 Viborg Kommune skal have sikkerhed for, at allerede stillede garantier til Energi Viborg Kraftvarme A/S ikke aktualiseres som følge af geotermiprojektet. Energi Viborg Kraftvarme A/S skal på den baggrund og i overensstemmelse med de eksisterende varmeaftaler være eneproducent af varme i Viborg. Alternativt skal det på anden måde sikres, at Energi Viborg Kraftvarme A/S er ansvarlig for den driftsmæssige planlægning af varmeproduktionen, fordelingen af denne i forbindelse med den samlede varmeforsyning i Viborg og for økonomien og afregningen af varmen over for de øvrige deltagere, 2 Vi forudsætter, at lånet etableres således at det opfylder kravene i lånebekendtgørelsen. 3

4 2.9 Deltagerne i Geotermiselskabet skal have fornøden vedtægtsmæssig hjemmel til deltagelsen, og deltagelsen skal være godkendt af de kompetente selskabsorganer, 2.10 Tilbagebetalingen af Geotermiselskabets anlægsinvesteringer skal sikres ved indregning i varmeprisen, også hvis der ikke leveres varme eller der leveres mindre varme end forudsat. Hvis tilbagebetalingen ikke kan sikres ved indregning i varmeprisen, skal deltagerne påtage sig en solidarisk hæftelse for Geotermiselskabets forpligtelser til afdækning af kommunegarantien eller forpligte sig til at indskyde yderligere kapital i Geotermiselskabet, og det skal i den forbindelse sikres, at deltagerne kan indregne disse betalinger i deltagernes varmepriser. 3. Vurdering af udvalgte problemstillinger 3.1 Varmepriser Efter varmeforsyningsloven skal prisen for varme fastsættes til den laveste pris af den omkostningsbestemte varmepris og substitutionsprisen. Den omkostningsbestemte varmepris opgøres på grundlag af de nødvendige omkostninger, der er forbundet med at producere varmen, herunder finansieringsudgifter ved fremmedkapital, forrentning af indskudskapital og driftsmæssige afskrivninger på anlægssummen. Geotermiske anlæg kan derudover indregne et rimeligt overskud i den omkostningsbestemte varmepris. Substitutionsprisen er varmekøberens alternative varmepris ved at fremskaffe den omhandlede varmemængde enten ved egenproduktion eller ved køb fra tredjemand. Substitutionsprisen for den geotermiske varme udgør således Energi Viborg Kraftvarmes eller de øvrige deltageres egenproduktionspris. Prisreguleringen i varmeforsyningsloven indebærer, at Geotermiselskabet ikke kan opkræve mere end substitutionsprisen, hvis den geotermiske varme sælges til Energi Viborg Kraftvarme A/S eller til de øvrige deltagere. Det er fx aktuelt, hvis geotermianlægget placeres i et A.m.b.a. eller i et selvstændigt selskab i Energi Viborg koncernen. 3 Hvis Viborg Kommune i den situation skal have sikkerhed for, at kommunegarantien ikke aktualiseres, skal Geotermiselskabets ejere (andelshaverne eller Energi Viborg) derfor forpligte sig til at betale en effektbetaling til Geotermiselskabet, der er uafhængig af varmeleverancerne, indskyde yderligere kapital i Geotermiselskabet eller påtage sig en solidarisk hæftelse for Geotermiselskabets forpligtelser til afdækning af kommunegarantien. 3 I den situation vil der derfor opstå et underskud i Geotermiselskabet, hvis anlægget ikke producerer varme eller producerer mindre varme end forudsat. 4

5 Hvis forpligtelsen/hæftelsen aktualiseres, er det imidlertid vores vurdering, at det er usikkert, om de hermed forbundne omkostninger kan indregnes i deltagernes varmepriser. 4 I varmeforsyningslovens 20 er det således udtømmende opregnet, hvilke nødvendige udgifter, der kan indregnes i varmeprisen, og disse udgifter omfatter ikke et kapitalindskud og afdrag på lån. Energitilsynets sekretariat har ved en foreløbig vurdering bekræftet dette og oplyst, at det er tilsynets umiddelbare opfattelse, at der ikke er tale om indregningsberettigede omkostninger. Hvis omkostningerne skal kunne indregnes, forudsætter det derfor, at det anses for tilstrækkeligt, at der indirekte er tale om afskrivninger på geotermianlægget og omkostninger til efterforskning. Der foreligger imidlertid ikke praksis om dette spørgsmål, og tilsynet kan derfor ikke på det foreliggende grundlag bekræfte, at omkostningerne kan indregnes i varmepriserne. 5 Det bør derfor afklares endeligt med Energitilsynet, om deltagerne kan indregne de pågældende udgifter i varmeprisen eller om dette forudsætter, at deltagerne overtager geotermianlægget og afskriver anlægssummen over varmepriserne. 6 Hvis geotermianlægget placeres i Energi Viborg Kraftvarme A/S, er det vores vurdering, at Energi Viborg Kraftvarme A/S kan indregne alle omkostningerne vedrørende geotermianlægget i Energi Viborg Kraftvarme A/S' samlede varmepris, også selv om der ikke produceres geotermisk varme, eller der produceres mindre end forudsat. Dette har Energitilsynets sekretariat foreløbigt bekræftet, idet der når geotermianlægget placeres i samme selskab som i øvrigt forestår varmeleverancer er tale om indregning af afskrivninger og omkostninger til efterforskning, som udtrykkeligt er omfattet af varmeforsyningslovens Energi Viborg Kraftvarme A/S kan således opnå fuld omkostningsdækning, med mindre den samlede varmepris er højere end købernes substitutionspris. 8 Dertil kommer, at Energi Viborg Kraftvarme A/S kan tilrettelægge sine afskrivninger på Viborg Kraftvarmeværk og øvrige anlæg, så det sikres, at den samlede omkostningsbestemte varmepris er lavere end substitutionsprisen. 9 4 Se dog Energitilsynets afgørelse af 29. september 2008 om Lemvig Varmeværk A.m.b.a.'s kapitalindskud i Lemvig Kraftvarme A/S, hvor Energitilsynet tillod indregning af renteomkostninger af indskudskapitalen i varmepriserne og Energitilsynets afgørelse af 24. september Energitilsynets sekretariat oplyste derudover, at geotermiselskabet højst kan kræve substitutionsprisen for varmen. Hvis deltagerne påtager sig at dække et evt. underskud, der opstår i den anledning, er problemstillingen den samme. 6 Energitilsynet anerkender generelt varmeprisen fastsættes som en variabel betaling og en effektbetaling (fast betaling der er uafhængig af varmeleverancerne). Vi er imidlertid ikke bekendt med praksis der tillader opkrævning af effektbetaling, hvis der ikke leveres varme. 7 Jf. tillige Energitilsynets afgørelse af 24. september 2007 om Sønderborg Fjernvarme A.m.b.a., som kunne indregne en effektbetaling vedrørende et geotermianlæg placeret i samme selskab i varmepriserne. 8 Vi er ikke bekendt med købernes substitutionspriser. 9 Efter afskrivningsbekendtgørelsen (bekendtgørelse 175/1991) skal anlægssummen dog være afskrevet over en periode på højst 30 år fra idriftsættelsestidspunktet. 5

6 3.2 Lovgivningsmæssige krav til organisering af samarbejdet Der er ikke lovgivningsmæssige krav til organiseringen af Geotermiselskabet, som derfor kan etableres som fx et A.m.b.a. eller et A/S og være ejet af deltagerne i forening eller med Energi Viborg Kraftvarme A/S som eneejer. Det følger imidlertid af varmeforsyningslovens 23g, at driften af et anlæg til fremføring af opvarmet vand (dvs. bl.a. et varmetransmissionsanlæg) skal udøves i et selvstændigt selskab, såfremt anlægget ikke ejes af en eller flere kommuner, af de forbrugere, hvis ejendomme er tilsluttet det pågældende anlæg, eller af kommuner og forbrugere i forening. Tilsvarende skal driften udøves i et selvstændigt selskab, såfremt kommuner, forbrugere eller disse i forening ikke ejer alle ejerandele i en virksomhed, der ejer fremføringsanlægget. Selskabet, som driften af fremføringsanlægget skal udøves i, må ikke varetage anden virksomhed, medmindre dette sker i et andet selvstændigt selskab. Hvis Geotermiselskabet har deltagelse af alle deltagerne, er der ikke tale om, at alle ejerandelene i Geotermiselskabet ejes af kommuner og forbrugere. Vi henviser herved til Energitilsynets tilkendegivelse af 30. maj 2011, hvor Energitilsynet har udtalt, at begrebet forbruger skal forstås som de slutforbrugere, der direkte eller indirekte er tilsluttet til et fremføringsanlæg. 10 I tilkendegivelsen blev det således lagt til grund, at et forbrugerejet A.m.b.a., som aftog varme fra et transmissionsanlæg, ikke var forbruger. Hvis Energitilsynets fortolkning af forbrugerbegrebet lægges til grund, kan geotermianlægget og transmissionsanlægget ikke placeres i samme selskab, med mindre forbrugernes indirekte ejerskab anses for at opfylde kravene. Energistyrelsen kan dispensere fra kravet om selskabsmæssig adskillelse, såfremt særlige hensyn tilsiger det. Da deltagerne i geotermiprojektet indirekte er ejet af forbrugerne, er det vores vurdering, at en dispensation formentlig vil kunne opnås. 3.3 Forkøbsret og krav om godkendelse af et salg Der er mulighed for at sikre de øvrige deltagere forkøbsret til geotermianlægget/geotermiselskabet, hvis Viborg Kommune eller Energi Viborg ønsker at sælge sin direkte eller indirekte ejerandel. Det gælder, uanset om projektet gennemføres i et A.m.b.a. eller i Energi Viborg koncernen. Der er således ikke noget lovgivningsmæssigt til hinder for, at de øvrige deltagere tildeles en sådan forkøbsret. 10 Tilkendegivelsen vedrørte forkøbsretsbestemmelsen i varmeforsyningslovens 23f. Begge bestemmelser anvender imidlertid det samme forbrugerbegreb ("de forbrugere, hvis ejendomme er tilsluttet det pågældende anlæg"), og fortolkningen af forbrugerbegrebet kan derfor også anvendes i relation til 23g. 6

7 I relation til transmissionsanlægget skal den aftalebestemte forkøbsret imidlertid respektere forkøbsretten i varmeforsyningslovens 23f, som bestemmer, at varmeforbrugerne skal tilbydes at købe ejerandelene i anlægget eller selskabet, der ejer anlægget til markedspris, inden det kan afstås til andre end kommuner. Forbrugernes forkøbsret bortfalder, hvis forbrugerne ikke inden tre måneder efter, at tilbuddet er kommet frem, tilkendegiver at ville benytte den. Vilkårene for overdragelsen af anlægget fastsættes i mangel af mindelig overenskomst af Energitilsynet. Ud over forkøbsretten vil der i vedtægterne for det selskab, der skal eje det geotermiske anlæg, kunne indsættes en begrænsning i forhold til et eventuelt helt eller delvist salg af aktiviteten eller anden overdragelse af kontrollen ved et salg af kapitalandele. Det vil for eksempel kunne bestemmes, at overdragelsen alene kan gennemføres efter godkendelse af én eller flere af de øvrige deltagere. En sådan bestemmelse vil imidlertid medføre risiko for, at Energi Viborg og dermed Viborg Kommune ikke vil kunne afstå geotermianlægget på et senere tidspunkt, hvis de øvrige deltagere skulle have indsigelser imod dette ønske. Der synes ikke at være behov for en så vidtgående beskyttelse af de øvrige deltagere, hvis disse tillægges en forkøbsret til geotermianlægget. 3.4 Andelsretten Andelsformålet Det er et grundlæggende krav for, at et selskab kan anerkendes som andelsselskab, at det varetager et andelsformål. Formålet skal være at virke til fremme af deltagernes fælles interesser gennem deres deltagelse i virksomheden som aftagere, leverandører eller på anden lignende måde, og hvor virksomhedens afkast, bortset fra normal forrentning af den indskudte kapital, enten fordeles blandt medlemmerne i forhold til deres andel i omsætningen eller forbliver indestående i virksomheden, jf. 4 i lov om erhvervsdrivende virksomheder. Bestemmelsen lægger op til, at deltagerne må være aktivt knyttet til selskabet som kunder, producenter eller leverandører. 11 Det forudsættes ovenfor i vilkår 2.8, at Energi Viborg Kraftvarme A/S skal være eneproducent af varme i Viborg eller alternativt være ansvarlig for den driftsmæssige planlægning af varmeproduktionen, fordelingen af denne i forbindelse med den samlede varmeforsyning i Viborg og for økonomien og afregningen af varmen overfor de øvrige varmedeltagere. Det er usikkert, om en sådan aftale- og leveringsstruktur mellem Geotermiselskabet, Energi Viborg Kraftvarme A/S og de øvrige andelshavere, hvorefter de øvrige andelshavere alene vil have et indirekte aftag af selskabets ydelser er tilstrækkeligt til at selskabet lever op til lovgivningens grundlæggende krav til at blive anerkendt som et andelsselskab. 11 Jytte Heje m.fl., Erhvervsdrivende virksomheder en lovkommentar, 2. udgave, s

8 Det afgørende for om Geotermiselskabet kan anerkendes som et andelsselskab må dog efter vores vurdering være, at selskabet virker til fremme af deltagernes fælles interesse i forsyningen af varme, og at det ikke kan tillægges vægt, at deltagerne indgår en driftsaftale med Energi Viborg Kraftvarme A/S, således at leveringen af varme fra Geotermiselskabet varetages via Energi Viborg Kraftvarme A/S. Denne konstruktion stiller imidlertid større krav til udarbejdelsen af de aftaler, der skal ligge til grund for samarbejdet, herunder selskabets vedtægter samt drifts- og leveringsaftalerne Bestemmende indflydelse Der er ikke i lovgivningen fastsat nærmere regler om den interne organisation af et andelsselskab, herunder om udpegningen af medlemmer til bestyrelsen i et andelsselskab. Ledelsesorganisationen kan frit tilrettelægges ud fra selskabets og deltagernes behov. Det er dermed op til andelshaverne at fastlægge den nærmere organisation og procedure for udpegning af ledelsen i andelsselskabets vedtægter samt i en eventuel ejeraftale. En ejeraftale vil især være relevant, hvor antallet af selskabsdeltagere er begrænset. De almindelige andelsretlige principper er efter vores vurdering ikke til hinder for, at andelshaverne aftaler at tildele en ikke-andelshaver udpegningsret til et eller flere medlemmer af bestyrelsen eller aftaler at tildele en øget stemmevægt til en eller flere medlemmer af bestyrelsen, Det bemærkes dog, at bestyrelsesmedlemmer traditionelt er tildelt samme rettigheder og pligter, herunder i forhold til at afgive stemme, uanset hvordan det enkelte medlem er udpeget. Dette gælder også for bestyrelsens formand. Udgangspunktet vil derfor være, at Viborg Kommune skal tillægges ret til at udpege et flertal af bestyrelsens medlemmer for at opnå bestemmende indflydelse i Geotermiselskabet. Alternativt vil der i vedtægterne eller ejeraftalen kunne tillægges det af Viborg Kommune udpeget bestyrelsesmedlem vetoret i forhold til alle eller visse af bestyrelsens beslutninger eller anføres, at visse beslutninger kræver tilslutning fra det af Viborg Kommune udpegede medlem. Med hensyn til stemmeretten på generalforsamlingen er det almindelige andelsretlige udgangspunkt, at hver andelshaver har én stemme, uanset størrelsen af den pågældendes kapitalindskud og eventuelle hæftelse og uanset størrelsen af den pågældendes omsætning med selskabet. Det er imidlertid muligt at gøre afvigelser herfra i vedtægterne ud fra andre nærmere fastlagte kriterier, og således at én eller flere andelshavere tildeles en større indflydelse end de øvrige andelshavere. Tildeling af større indflydelse til en eller flere andelshavere rejser imidlertid spørgsmål om beskyttelse af mindretallet og vil forudsætte en nærmere drøftelse herom mellem andelshaverne om den konkrete fordeling. 8

9 Til sikring af Viborg Kommunes indflydelse i Geotermiselskabet vil der kunne indsættes en bestemmelse i vedtægterne om, at visse væsentlige beslutninger eller vedtægtsændringer kræver Viborg Kommunes eller Energi Viborg Kraftvarme A/S' godkendelse i hvert fald i den periode, hvor den kommunale lånegaranti består. Det bemærkes dog, at vi ikke er bekendt med andelsselskaber, hvori vedtægterne tildeler én andelshaver, herunder specielt en ikke-andelshavere, bestemmende indflydelse på selskabets bestyrelse og generalforsamling, og at konstruktionen efter vores vurdering må anses som utraditionel. 4. Organisering af samarbejdet Der er som tidligere nævnt ikke lovgivningsmæssige krav til organiseringen af Geotermiselskabet, som derfor kan etableres som fx et A.m.b.a. eller et A/S og være ejet af deltagerne i forening eller med Energi Viborg Kraftvarme A/S som eneejer. Som anført i pkt. 3 ovenfor kan geotermianlægget og varmetransmissionsanlægget imidlertid ikke placeres i samme selskab, med mindre forbrugernes indirekte ejerskab anses for at opfylde kravene i varmeforsyningslovens 23g, eller der meddeles dispensation. Et andelsselskab med begrænset ansvar (A.m.b.a.) er kendetegnet ved, at selskabets formål opfyldes gennem andelshavernes deltagelse i selskabets virksomhed, som aftager eller leverandører af selskabets ydelser. Den begrænsede hæftelse medfører, at långivere og andre kreditorer alene har sikkerhed for dækning gennem andelsselskabets egenkapital. Det betyder, at der kan være behov for at opnå yderligere sikkerhed gennem selskabsdeltagerne. Det er ligeledes kendetegnet ved et andelsselskab, at hver andelshaver som deklaratorisk regel har én stemme, uanset størrelsen af kapitalindskud og omsætning med selskabet, samt at andelsselskabets afkast - bortset fra normal forrentning af den indskudte kapital - enten fordeles blandt deltagerne i forhold til deres andel i omsætningen eller forbliver indestående i andelsselskabet. Der findes ikke lovregler, der specifikt regulerer andelsselskabets organisatoriske forhold. Andelsselskabets organisatoriske forhold afhænger derfor først og fremmest af selskabet vedtægter. I et aktieselskab er deltagernes hæftelse på samme måde som i et A.m.b.a. begrænset til aktionærernes indskud i selskabet. Et aktieselskab er derudover karakteriseret ved, at aktionærerne har indflydelse på selskabet, der afhænger af indskuddets størrelse og tilsvarende krav på udbytte efter samme fordeling. Aktieselskaber er derudover detaljeret reguleret i selskabsloven. 9

10 Valget af medlemmer til bestyrelsen i aktieselskabet sker på selskabets generalforsamling og i overensstemmelse med vedtægternes bestemmelser herom. Det er et krav at flertallet af medlemmerne af bestyrelsen vælges af generalforsamlingen. De generalforsamlingsvalgte bestyrelsesmedlemmer i aktieselskaber vælges ved almindeligt flertalsvalg. Vedtægterne kan fastlægge en anden valgordning, fx forholdstalsvalg, eller tillægge andre, herunder aftagere af selskabets ydelser samt Viborg Kommune, ret til samlet eller hver for sig at udpege ét eller flere medlemmer af bestyrelsen. 12 Det vil imidlertid være uhensigtsmæssigt i forhold til bestyrelsens arbejde, at etablere en bestyrelse, hvori alle deltagere er repræsenteret med hvert sit medlem. Hvis det ønskes at etablere en bestyrelse af en sådan størrelse anbefaler vi, at selskabets vedtægter giver mulighed for eller stiller krav om nedsættelse af et mindre forretningsudvalg indenfor bestyrelsens rammer. Forretningsudvalget kan for eksempel bestå af tre til fem medlemmer og have til opgave at forberede grundlaget for den samlede bestyrelses beslutninger. Er det ikke fastsat i vedtægterne eller indgået anden aftale herom er deltagerne frit stillet med hensyn til valg eller udpegning af repræsentant i bestyrelsen, herunder udefrakommende professionelle bestyrelsesmedlemmer. I det følgende redegøres der for, om ovennævnte vilkår for Viborg Kommunes afgivelse af kommunegarantien kan opfyldes i følgende 3 scenarier: 1. Der etableres et fælles A.m.b.a. med Viborg Fjernvarme, Skals Kraftvarmeværk A.m.b.a., Boligselskabet Viborg, Stoholm Fjernvarmeværk, Løgstrup Varmeværk, Overlunds Fjernvarmeværk A.m.b.a., Energi Viborg Kraftvarme A/S og Boligselskabet Sct. Jørgen, Viborg Kjellerup, som andelshavere ("Viborg Geotermi A.m.b.a."). 2. Energi Viborg overtager geotermiprojektet og placerer anlægget i Energi Viborg Kraftvarme A/S. 3. Energi Viborg overtager geotermiprojektet og placerer anlægget i et nystiftet selskab, Energi Viborg Geotermi A/S. Scenarie 1: Viborg Geotermi A.m.b.a. Hvis geotermianlægget placeres i Viborg Geotermi A.m.b.a., kan vilkårene for kommunegarantien alene opfyldes, hvis andelsselskabets vedtægter tilpasses kommunens vilkår for garantien, og der indgås en række nærmere bestemte aftaler, idet Viborg Geotermi A.m.b.a. ikke umiddelbart har den fornødne tekniske, finansielle og ledelsesmæssige styrke til at sikre, at kommunegarantien ikke bliver aktuel. Det må derfor forudsættes, at der bliver indgået en driftsaftale med Energi Viborg Kraftvarme A/S, 12 Jf. selskabslovens 120, stk. 1 og 2. 10

11 Viborg Kommune kun kan opnå bestemmende indflydelse i Viborg Geotermi A.m.b.a., hvis dette følger af vedtægterne, der skal indgås en driftsaftale med Energi Viborg kraftvarme vedrørende varetagelse af drift, ledelse og økonomi i Geotermiselskabet for at sikre, at de allerede stillede garantier til Energi Viborg kraftvarme ikke aktualiseres, Det er usikkert, om Viborg Geotermi A.m.b.a. kan indregne omkostningerne til geotermiprojektet i varmepriserne, hvis der ikke leveres varme, eller der leveres mindre varme end forudsat, jf. varmeforsyningsloven herunder substitutionsprincippet. Deltagerne i A.m.b.a.'et kan formentlig påtage sig en hæftelse for A.m.b.a.'ets forpligtelser, men det er ligeledes usikkert, om de afholdte omkostninger kan indregnes i varmeprisen. Disse forhold skal derfor afklares. Dertil kommer, at det er tvivlsomt, om alle deltagerne har vedtægtsmæssig hjemmel til at deltage i Viborg Geotermi A.m.b.a. Scenarie 2: Energi Viborg Kraftvarme A/S Vilkårene for kommunegarantien kan umiddelbart opfyldes, hvis geotermianlægget placeres i Energi Viborg Kraftvarme A/S, idet Energi Viborg Kraftvarme A/S har den fornødne tekniske, finansielle og ledelsesmæssige styrke til at sikre, at kommunegarantien ikke bliver aktuel, Viborg Kommune har bestemmende indflydelse i Energi Viborg Kraftvarme A/S, Viborg Kommune opnår sikkerhed for, at de allerede stillede garantier til Energi Viborg kraftvarme A/S ikke aktualiseres, Energi Viborg Kraftvarme A/S kan indregne omkostningerne til geotermiprojektet i varmepriserne, også hvis der ikke leveres varme, eller der leveres mindre varme end forudsat, jf. varmeforsyningsloven herunder substitutionsprincippet. Der skal i forbindelse med etableringen af geotermianlægget indgås leveringsaftaler med de nye fjernvarmeområder samt en revision af de eksisterende fjernvarmeleveringsaftaler, der afspejler og fastholder deltagernes fælles økonomiske interesser i projektet. De øvrige deltagere i projektet og Viborg Kommune kan i vedtægterne sikres indflydelse via en udpegningsret til en eller flere pladser i Energi Viborg Kraftvarme A/S' bestyrelse, men det vil ikke være muligt at begrænse indflydelsen til geotermianlæggets aktiviteter. Deltagerne kan desuden tildeles en forkøbsret til geotermianlægget, eller en vedtægtsmæssig sikring imod et salg idet en eventuel forkøbsret til transmissionsanlægget dog skal respektere varmeforbrugernes forkøbsret, jf. ovenfor. Scenarie 3 Energi Viborg Geotermi A/S Som et alternativ til at placere geotermianlægget i Energi Viborg Kraftvarme A/S kan anlægget placeres i et nyoprettet koncernforbundet selskab. I den situation kan vilkårene for kommunegarantien også opfyldes, idet Energi Viborg Kraftvarme A/S dog vil skulle påtage sig en hæftelse for selskabets forpligtelser, for at Viborg Kommune har sikkerhed for, at kommunegarantien ikke 11

12 bliver aktuel. Som anført ovenfor er det imidlertid usikkert, om de i den forbindelse afholdte omkostninger umiddelbart kan indregnes i varmeprisen. Dertil kommer, at de øvrige deltagere og Viborg Kommune kan sikres indflydelse via en i vedtægterne fastsat udpegningsret til en eller flere pladser i Energi Viborg Geotermi A/S' bestyrelse, og at indflydelsen herved er begrænset til aktiviteterne vedrørende geotermianlægget. Deltagerne kan desuden på samme måde som ved placering af geotermianlægget i Energi Viborg Kraftvarme A/S opnå forkøbsret til geotermianlægget og en mulighed for at forhindre et salg geotermianlægget eller af Energi Viborgs kapitalandele. 5. Sammenfatning På baggrund af ovenstående er det vores vurdering, at vilkårene for kommunegarantien bedst opfyldes ved at placere geotermianlægget i Energi Viborg Kraftvarme A/S eller i et nystiftet selskab i Energi Viborg koncernen. Energi Viborg Kraftvarme A/S har således den fornødne tekniske, finansielle og ledelsesmæssige styrke til at sikre, at kommunegarantien ikke bliver aktuel. Kommunen kan desuden sikre sig den optimale indflydelse ved at lade anlægget indgå i den eksisterende forsyningskoncern, og Viborg Kommune opnår sikkerhed for, at de allerede stillede garantier til Energi Viborg kraftvarme A/S ikke aktualiseres. Ved placering af geotermianlægget i Energi Viborg Kraftvarme A/S kan selskabet indregne alle omkostningerne vedrørende geotermianlægget i den samlede varmepris. Der er derfor som udgangspunkt ikke behov for, at deltagerne forpligter sig til at indskyde yderligere kapital i Geotermiselskabet eller påtager sig en solidarisk hæftelse for Geotermiselskabets forpligtelser til afdækning af kommunegarantien. 13 Der skal dog i forbindelse med etableringen af geotermianlægget indgås leveringsaftaler med de nye fjernvarmeområder samt en revision af de eksisterende fjernvarmeleveringsaftaler, der afspejler og fastholder deltagernes fælles økonomiske interesser i projektet. Ved placering af geotermianlægget i Energi Viborg Kraftvarme A/S eller i et nystiftet selskab i Energi Viborg koncernen vil Viborg Kommune gennem Energi Viborg have bestemmende indflydelse i selskabet på generalforsamlingen og ved valget af flertallet af medlemmerne til bestyrelsen. De øvrige deltagere kan via vedtægterne opnå indflydelse ved deltagelse i selskabets bestyrelse samt opnå forkøbsret til geotermianlægget eller sikring imod et salg. Hvis geotermianlægget placeres i Viborg Geotermi A.m.b.a. eller i Energi Viborg Geotermi A/S, er der behov for at deltagerne forpligter sig til at indskyde yderligere kapital i Geotermiselskabet evt. gennem en effektbetaling eller påtager sig en solidarisk hæftelse for Geotermiselskabets 13 Løgstrup, Stoholm og Skals har dog en substitutionspris, og det skal derfor afklares, hvordan varmeprisen skal fastsættes, hvis disse aftageres substitutionspris er lavere end prisen for varme fra Energi Viborg Kraftvarme A/S. 12

13 forpligtelser til afdækning af kommunegarantien. Det er imidlertid vores vurdering, at det er usikkert om de udgifter, der er forbundet med, at en sådan hæftelse aktualiseres, umiddelbart vil kunne indregnes i deltagernes varmepriser og vi anbefaler, at dette forhold afklares endeligt med Energitilsynet forud for en eventuel beslutning herom. Hvis geotermianlægget placeres i Viborg Geotermi A.m.b.a., må Viborg Kommune desuden sikre, at vilkårene for kommunegarantien bliver opfyldt via bestemmelser i andelsselskabets vedtægter og ved, at der bliver indgået aftaler mellem Viborg Geotermi A.m.b.a. og Energi Viborg Kraftvarme A/S vedrørende varetagelse af drift, ledelse og økonomi i Geotermiselskabet. Der kan derudover være behov for at sikre kommunens indflydelse på generalforsamlingen. De almindelige andelsretlige principper er ikke umiddelbart til hinder for, at der etableres en selskabskonstruktion hvorefter Viborg Kommune tildeles bestemmende indflydelse på Geotermiselskabets ledelse. Ligeledes vil det ikke umiddelbart være uforeneligt med de almindelige andelsretlige principper, at andelshaverne alene vil blive indirekte aftagere af den geotermiske varme. De anførte vilkår vil imidlertid stille særlige krav til indholdet af de vedtægter og aftaler, der skal ligge til grund for samarbejdet. Det bemærkes videre, at konstruktionens fravigelser fra de almindelige andelsretlige grundsætninger om fx indflydelse og stemmeret vil medføre en vis risiko for, at Geotermiselskabet ud fra en samlet vurdering ikke vil kunne opnå registrering som et andelsselskab, men at selskabet vil få karakter af en anden selskabsform. 6. Det videre forløb Uanset hvilken løsning, deltagerne vælger for at opfylde vilkårene i kommunegarantien, udestår der er stort arbejde med at gennemgå de aftaler og forpligtelser, Geotermiselskabet skal overtage, udarbejde/revidere vedtægter, udarbejde driftsaftaler, opnå tilladelse til at overdrage tilladelser og godkendelser, vurdere resultatet af prøveboringen, udarbejde og opnå godkendelse af et revideret budget, udarbejde og opnå godkendelse af finansieringsforslag samt udarbejde tidsplan for projektet mv. Vi bemærker imidlertid, at det er væsentligt, at kommunegarantien ikke stilles, før de stillede vilkår er opfyldt. Per Hemmer 13