IT-ret. 9 - Digital aftaleindgåelse Forpligtelsens indtræden Repræsentationsspørgsmål Betydningen af formkrav...

Transkript

1 IT-ret 1 - Introduktion til IT-retten Emnet Historisk introduktion IT-rettens retskilder Tekniske standarder Selvregulering IT-rettens grænseflader IT-rettens beskrivelsesproblematik Introduktion Informationsteori Systemteori Praktisk IT IT-systemets funktioner og bestanddele Programmering Internet Kombinationsteknologier IT-ophavsret Introduktion Det ophavsretlige beskyttelsesobjekt Den ophavsretlige retsfølge Det ophavsretlige rettighedssubjekt Andre rettigheder Anden retsbeskyttelse Patentbeskyttelse Brugsmodelbeskyttelse Mønsterbeskyttelse Halvlederbeskyttelse Navne- og varemærkerettigheder Internet-domænenavne Konkurrenceretlig beskyttelse Særlige problemstillinger Finansiering Information som sikringsaktiv Immaterialrettigheder som sikringsobjekt Særligt om dobbeltdispositioner Tvangsfuldbyrdelse IT-drift Persondatabeskyttelse Ansættelsesregulering Arbejdsmiljøregulering IT-sikkerhed Generelle problemer Kryptering IT-strafferet Produktsikkerhed Forsikring Andne aftalt sikring Certificering Digital aftaleindgåelse Forpligtelsens indtræden Repræsentationsspørgsmål Betydningen af formkrav Den digitale ydelse Problemstilling Licensspørgsmål »Køb«af information Elektronisk betaling Offentligretlig regulering Erstatningsansvaret Problemstillingen Strategiansvaret Funktionsansvaret Implementeringsansvaret Ansvaret for systemdialogen Ansvar for dataanvendelse Overdragelse Afgrænsning Baggrundsretten Aftaleindgåelse Produktoverdragelse Systemudvikling Brugsret og facility management Konsulentydelser Faktiske mangler Anden misligholdelse Generelle spørgsmål Bevis- og processpørgsmål Almindelige spørgsmål Bevishåndtering Elektronisk bogføring Domstolsproceduren Forvaltningsprocessuelle spørgsmål Anden konfliktløsning... 14

2

3 1 - Introduktion til IT-retten 1.1. Emnet 1.1.a. Information som lovgivningsproblem Der er et funktionelt behov for IT i det post-industrielle samfund. IT har skabt nye magtkonstellationer og risici, og der er dermed blevet behov for en IT-politik og IT-ret. Faget beskæftiger med juridisk regulering af emnerne: udvikling, anvendelse (drift), og overdragelse af IT-systemer. Det særlige ved IT systemer er de variable produktionsomkostninger, hvor det er udviklingen, men ikke selve produktionen som er dyr. IT beskyttelsen mønter sig derfor på at sørge for at det kan betale sig at foretage udvikling. Det er nemlig utroligt nemt at foretage en kopi af et informationsbaseret produkt. Et andet problem er finansieringen, da det er vanskeligere at give sikkerhed i immaterielle formuegoder. Regulering af persondatabeskyttelsen, IT-sikkerhed (tillid), aftaler til digital samhandel, erstatning. Bevis og processpørgsmål hører også til emnerne. 1.1.b. IT-rettens metodeproblemer Beskrivelsesproblemet er det som vanskeliggør IT-retten. Det er nemlig ikke et klart defineret område med en IT lov. Det drejer sig for juristen ofte om beskrive de faktiske forhold og den tilhørende retlige ramme. Det er et nyt juridisk område. 1.1.c. IT-rettens opgaver IT-rettens opgaver er både at udfylde de eksisterende regler og skabe ny regler når de eksisterende ikke slår til, retspolitik Historisk introduktion 1.2.a. Emnet IT-retten kan anskues på forskellige måder, fx digital databehandling eller informationsspredning. 1.2.b. Hardware Først var den opfandt Blaise Pascal en mekanisk regnemaskine, senere blev disse elektrificeret til elektromekaniske maskiner. ENIAC var den første elektromagnetiske maskine vha radiorør. Bell Labs opfandt så transistoren. Udviklingen gjorde det senere muligt at foretage serieproduktion og udvikle højniveau sprog. Halvlederteknikken skabte chips med mange integrerede transistorer. IBM introducerede PC'en med DOS. Med LAN kom Client/server og NC. 1.2.c. Software Softwaren er baseret på at repræsentere alting binært. Det drejer sig om programeringssprog som Fortran og Java. Man har nu forsøgt sig med neurale netværk, kognitive systemer og CASE (Computer Aided Software Engingeering). 1.2.d. Lagermedier Der er: hulkort, magnetiske lagermedier (floppy og harddisk), optiske medier (CD DVD). 1.2.e. Telekommunikation, transmission af information Først bølgetransmission, senere optisk transmission med binære tal. Der er sket en del udvikling i mobiltelefoni. NMT GSM. EU kommissionen har en del ære for den udvikling Europa har haft her indenfor. 1.2.f. Fremtidsperspektiver I dag arbejder man på at standardisere tingene så de kan tale sammen. Man snakker om åbne standarder, og Open Source. EU arbejder også for åbenhed IT-rettens retskilder 1.3.a. Regulatorisk lovgivning Den første kan siges at være teleloven fra Registerloven er fra 1987, og det blev i 1985 indført datakriminalitet i straffeloven. Der er også sket noget med betalingskortloven, og indenfor immaterialret. 1.3.b. Konkrete afgørelser Der er mangel på konkrete afgørelser. Der er dog en del indenfor Forbrugerklagenævnet. Der er oprettet et Klagenævn for Domænenavne som Mads deltager i. Den hører under DIFO. Der er flere private voldgiftssager, men de udgives ikke fra centralt sted, og ofte hemmeligholdes de. 1.3.c. Aftalepraksis mv. Systemleverandørerne repræsenteres af IT-brancheforeningen. Til registrering af *.DK domæner findes FIL (foreningen af internet leverandører). Desuden FAKDIS (foreningen af kommercielle danske internet sites), FDIH Foreningen for Dansk internet handel. Der er Dansk EDI-råd og Dansk Dataforening. Staten har ved hjælp af kammeradvokaturen indført K18 og K33. Der har også være interesse organisationer som har udsendt standardaftaler og adfærdskodekser. 1.3.d. Retspolitiske tendenser Dybkjær/Christensen rapporten satte fokus på at staten er nød til aktivt at opprioritere IT. Det samme er sket i udlandet, EU også har interesseret sig for EDI. Også USA og G7 viser på samme måde interesse for at udvikle IT. 1 - Introduktion til IT-retten 3 / 14 Immaterialret

4 1.4. Tekniske standarder 1.4.a. Begreb og funktion En teknisk standard er en tekniskspecifikation, som er godkendt af et anerkendt standardiseringsorgan til gentagen eller konstant anvendelse, men hvis overholdelse ikke er obligatorisk. Altså ikke en retsstandard hvis overholdelse er obligatorisk. Standarders vigtigste funktion er at sikre interoperabilitet, men kan medføre både ulemper og fordele for producenter. Qwerty tastaturet blev lavet for at nedsætte skrivehastigheden. 1.4.b. Terminologi Når man taler om standarder er der: De facto og de jure standarder, hvor de sidste er vedtagne standarder i et kollegialt organ, og de første er standarder som bare er opstået. Imellem disse findes branchevedtagelser som ikke er opnået i et standardiseringsorgan. 1.4.c. Særligt om teleområdet Det er vigtigt med standarder / protokoller indenfor teleområdet for at sikre interoperabilitet. Bla ISDN og IP som nu arbejdes på en version d. Vedtagelse af standarder Vigtigst i Danmark er DS som har den endelige godkendelse. De modtager forslag fra DEK Dansk Elektroteknisk Komite og Telestyrelsen. Internationalt er der ISO og ETSI ITU-T mfl. Forslag om vedtagelse af en standard rejses oftest af en af organets Technical Committees. 1.4.e. Den EU-retlige dimension Man har lavet en EN standard for EU. Der er også en ENV standard for foreløbige standarder. Den nye metode: EU direktiver stiller visse mindste krav til en teknisk harmonisering, når disse krav er opfyldte kan man CE mærke sit produkt. Herefter skal de tekniske standarder udfylde hullerne for detaljerne i standarden, men disse krav vil så ikke være»obligatoriske«.. Der er en beslutning om standardisering indenfor informationsteknologi og telekommunikation som gør at alle medlemslande skal følge standarder i alle deres indkøb. Især ISO standarder. Dermed kommer POSIX ind i billedet, da det er den eneste software standard. Produktsikkerhed: hvis der ikke er nogen unionsstandard, så dansk standard baseret på EU standard, hvis ikke så ren dansk standard. På samme måde for elektromagnetisk kompatibilitet. 1.4.f. Retlig funktion Standarder er vigtige også indenfor juraen. Derfor sker der til tider at standarder bliver inkorporeret ved lov, fx bygningsreglementet og stærkstrømsreglementet. Det sker også ved aftale om offentlige indkøb. En standard kan også udfylde et upræcist lovgrundlag og standarder kan bortfalde ved manglende faktisk brug. Dette er også sket i domspraksis. 1.4.g. Immaterialretlige spørgsmål Da en standard ofte omhandler noget som kan immaterialretligt beskyttes, opstår der et skisma mellem hensynet til fri tilgængelig standard og at belønne opfindere. Det er normalt antaget at en standard ikke er et juridisk dokument, da den ikke er gennemtvingelig, og OHL 9 står derfor ikke til hinder for en ophavsretlig beskyttelse. Det er muligt med en tvangslicens på patentområdet, det er der ikke på ophavsretten. ISO har anbefalet at standarder ikke gøres til genstand for immaterialrettigheder, og Kommissionen anbefaler at det er muligt med fair royalty for disse rettigheder. På samme måde med ETSI Selvregulering 1.5.a. Problemstilling Det kan være svært at lovgive, da mange standarder er internationale og derfor passer det ikke ind med national lovgivning. Enhver privat aftale kan siges af være en form for selvregulering. Staten kan på den måde indgå ved at være part i aftalen. 1.5.b. Myndighedsinitieret selvregulering Myndighedsinitieret selvregulering er svag fordi den ikke udspringer af egen vilje fra de regulerede personer, men den kan være stærk hvis den føles som en trussel mod at tage skrappere midler i brug hvis branchen ikke retter sig op. 1.5.c. Brancheregulering Det er en god ide med denne selvforpligtelse, den skaber et vist ansvar, men er mere dynamisk et lovgivning. Et eksempel er TRUSTe mærket for internethandelsbutikker. Der har også været selvregulering ved Agreed Documents og udgivelse af God Skik regler. 1.5.d. Teknologisk selvregulering Eksemplet her er content regulering af hjemmesider så man undgår fx porno ved hjælp af PICS eller NetNanny IT-rettens grænseflader 1.6.a. Problemet IT er ikke et klart defineret emneområde, og det er problematisk for juridisk undervisning som har behov for en klar inddeling. 1.6.b. IT-ret som teknologiret IT-ret kunne også beskrives som en teknologiret, altså jura for emner med kompliceret teknik. 1.6.c. IT-ret som informationsret IT-ret kan også ses som informationsret, som i Norge. Men traditionelt har Knud Aage Frøbert set det som værende jura for journaliststuderende. 1 - Introduktion til IT-retten 4 / 14 Immaterialret

5 2 - IT-rettens beskrivelsesproblematik 2.1. Introduktion 2.1.a. Retsteoretisk baggrund Det er et problem at ikke alle jurister forstår den tekniske side, man kan nemlig ikke bare portere fx ophavsretten til IT, der er visse særlige aspekter der gør sig gældende. Dette er IT-rettens eksistensgrundlag. Der tales nogle gange om Vico-paradokset, da IT-systemer til tider virke som om de er selvstændige retssubjekter. Det er nødvendigt med en teknisk viden, da det ikke er nok at støtte sig på praksis, udviklingen sker for hurtig. 2.1.b. Beskrivelsesproblemets udspring Problemet udspringer af at IT er immaterielt, og dermed ikke fysisk. Dernæst at IT begreber er usikre og der er en særlig tænkemåde bag IT. 2.1.c. Konvergensproblemet Konvergensproblemet er når informationsmaskiner smelter sammen. Telefonen bruges både til samtale og til datatransmission. Alt som er information smelter sammen: Time-Warner og AOL. I stedet ses der oftere nu som værende information, og ikke se på om det er fjernsyn eller internet. Der er dog en sondring i»stærke«og»svage«medier, som først og fremmest er at de stærke er der mindre bruger interaktion, og derfor skal de censureres mere. Fx fjernsyn hvor børn får smidt bestemte reklamer i hovedet. 2.1.d. Empirisk og analytisk beskrivelse Empirisk er når man er fuldt klar over hvad begreberne dækker. Analytisk er en selvstændig begrebsovervejelse. Fx om programmørers culpa Informationsteori 2.2.a. Information som retsgode Information bliver et gode der kan købes og sælges, fx bøger. Men det særlige ved dette produkt er at man ikke kan give den tilbage når den først er overdraget. Et andet kendetegn er at den ikke udsættes på samme måde som fysiske produkter for risici om at tilintetgøres (medie uafhængig). Når en vittighed er fortalt, kan den ikke gives tilbage. 2.2.b. Den matematiske kommunikationsteori Teorien bygger på at al kommunikation har en afsender som søger at påvirke en modtager med information. Ind imellem er der et transmissions medium. For kompabiliteten er det vigtigt at de to systemer taler samme sprog, at de så at sige forstår hinanden. Mediet er vigtigt da den bærer informationsmængden. Integreret information hvor informationen ikke kan adskilles fra mediet. Mediekompatibel information er information som godt nok er integreret i et bestemt medium, men som vil kunne overføres fra denne (fx digital lagret information). Fleksibel information eksisterer uafhængigt af noget medium og er ikke lagret i noget fysisk medium og er derfor vanskeligere at anvende bevismæssigt og som et formuegode i ejendomsretlig henseende. 2.2.c. Foreløbig sammenfatning Information skal påvirke modtageren. Information kan manifestere sig på forskellige måder, forskellige medier. Man skal skelne mellem atomer og bits, mellem integreret og fleksibel information. 2.2.d. Juridiske aspekter Det er svært at snakke om mangler ved IT, i den fysiske verden er der langt større fejltolerance end ved IT for at ting funger. Det er svært at skelne mellem original og kopi, og dermed er det svært at bevise ægthed. Det er svært at sige at besiddelse skal være ulovligt, fordi man kan nemt transmittere noget til modtagere, hvorved disse kommer i besiddelse. Når information ikke kan ejes, kan det heller ikke sælges, stjæles eller finansieres Systemteori 2.3.a. Generelt om systemteori Et system er noget som har en funktion og som kan adskilles fra alt andet. Systemet vil ofte kunne inddeles i delelementer. 2.3.b. Anvendelse Altså funktion og komponenter. 2.3.c. Juridiske aspekter Systemteorien giver mulighed for at tale om konkret om processor uden at forfatteren behøver at tale om en faktisk situation. 2 - IT-rettens beskrivelsesproblematik 5 / 14 Immaterialret

6 3 - Praktisk IT 3.1. IT-systemets funktioner og bestanddele 3.1.a. Klassisk anvendelsesformer IT bruges til: Beregninger, matematik, Enterprise Ressource Planning, Simulation, Grafik, Vidensmodellering. 3.1.b. Processoren Processoren måles i clockfrekvens. 3.1.c. Lagerenheder Kan være i Ram eller Rom, magnetisk, Worm som CD, PCMCIA og Palmtops. 3.1.d. Indlæsning og udskrivning Fx printere, mus Programmering 3.2.a. Programbegrebet Programmer er en serie af koder, instruktioner. 3.2.b. Den tekniske ramme Man snakker om lavniveau-sprog og højniveau-sprog. 3.2.c. Kilde- og objektkode Kildekode er i programmeringssprog, objektkode er maskinkode. 3.2.d. Udviklingsprocessen Sker oftest i grupper nu og ikke som tidligere en enkeltpersons kunst. Det er i høj grad en struktureret proces. 3.2.e. Programmel og maskinel Der er forskellige operativ systemer som Windows UNIX og Linux. Man kan skelne mellem specialprogrammel og standardprogrammel. Dertil Utilities. 3.2.f. Programmel og data Programmet kan siges at beskrive den proces som dataene gennemgår. Selv om der teoretisk skal skelnes mellem disse af juridiske årsager er dette vanskeligt. Program beskyttes i OHL 1s3 og data beskyttes som databaser i OHL Internet 3.3.a. Grundlaget Udviklet fra ARPA net i Department of Defense. 3.3.b. Internet-protokollerne TCP/IP som i dag er en de facto-standard for datakommunikation. 3.3.c. Internet-leverandører Der skelnes mellem: Internet Access Providers, Internet Service Providers, Internet Content Providers. 3.3.d. IP-adressering Man bruger IP numre, men for at få en memoteknisk nemmere måde anvender man Domain Name Servers. Top Level Domains kan enten være Country Code eller Generic. Det er Network Solutions som styrer de generiske Top Levels. 3.3.e. Internet styring ISOC Internet Society er hovedansvarlig, men har delegeret ansvaret videre til en række organisationer. 3.3.f. Internet applikationer En til en, epost, nyhedsgrupper, www, html Kombinationsteknologier 3.4.a. Telefoni og anden telekommunikation GSM, ISDN. 3.4.b. EDI Electronic Data Interchange. Som blandt andet er grundlaget for EDIFACT standarden. Dermed slipper man for at indtaste de samme informationer i flere forskellige systemer. 3 - Praktisk IT 6 / 14 Immaterialret

7 4 - IT-ophavsret 4.1. Introduktion 4.1.a. Materiel og immateriel retsbeskyttelse Der er behov for at kunne beskytte immaterialret pga de store udviklingsomkostninger. 4.1.b. IT-immaterialrettens historie I starten blev IT som beskyttet ved patenter idet man beskyttede hele enheden. Da man nogle havde interesse i at beskytte software blev ophavsret valgt hertil. Der blev arbejdet med en særlig sui generis beskyttelse, men vedtagelsen af denne tog for lang tid. Bernerkonventionen beskytter litterære og kunstneriske værker internationalt. WIPO lavede en særlig Copyright Treaty som også beskytter databaser som sådan (ikke selve dataene). Og der er nogle Agreed Statements som præciserer en nødvendig reproduktion af programmer og digitale værker, der indgår som en nødvendig del af ITanvendelsen. 4.1.c. International påvirkning Der er en forskel i den europæiske Authors right, og i den angelsaksiske Copyright. GATT samarbejdet har resulteret i en TRIPS-protokol som foreskriver beskyttelse af programmer og databaser. EU har været meget aktivt lovgivningsmæssigt med direktiv om beskyttelse af halvledere, programmer og databaser, og designbeskyttelse. 4.1.d. IT-immaterialrettens interesselære Der er en interesse for at fremme efterforskning og dermed give eneret til opfindere, og en modstående interesse i at fremme konkurrencen af hensyn til brugerne, men også til at fremme andre opfinderes efterforskning. 4.1.e. Beskrivelsesproblemer Det er sker en del uhåndterlig kopiering når man benytter et digitalt medium. For det andet så er informationen ikke integreret i mediet når det fx drejer sig om harddisk. Der er en del krydsede rettigheder for en opfindelse: både ophavsret, patent og måske HLL Det ophavsretlige beskyttelsesobjekt 4.2.a. Det ophavsretlige værksbegreb Det ophavsretlige værk kræver: 1 værkshøjde, 2 personligt frembragt (dermed ikke fra maskine). 4.2.b. Programkodens retsbeskyttelse Programmer beskyttes jf OHL 1s3 som var det et litterært værk. Der findes desuden flere paragraffer i OHL som særligt mønter sig på programmer. Til programmer skal ses de instruktioner der henvender sig til processoren. Statements og opmarkeringer er altså ikke beskyttet efter OHL 1s3, men kunne være det efter stk. 1 altså som faglitteratur. Det synes rigtigt at beskytte programmer efter OHL. Dette fordi programmet benytter sig af sprog. Det er kildeteksten som er beskyttet også udover objektkoden. Det er det konkrete udtryk som er beskyttet, og ikke ideen. Der kan ikke opnås beskyttelse for en programmeringsmetode, kun for det konkrete udtryk. 4.2.c. Særligt om originalitetskravet Kravet om originalitet (tidligere værkshøjde) betyder at den skal udtrykke ophavsmandens personlige, skabende indsats. Dermed skal det være en person som skaber værket. Direktiv 91.. art.1 stk.3: stiller som betingelse, at programmet»er originalt i den forstand, at det er ophavsmandens egen intellektuelle frembringelse«. Det er derfor muligt med dobbeltfrembringelser. Tipsdommen sagde at programmet var så simpelt, at det ikke nød ophavsretlig beskyttelse. Per Håkon Schmidt har med udgangspunkt i programmeringens formalsprog sammenlignet programmer med brugskunst. Netop på brugskunstens område»kræves noget særligt, hvis et generationslangt monopol skal indrømmes«. MBA er ikke enig, da trods formalsproget er begrænset, er der i programmernes længde en uhyre variationsmulighed. Man kan ikke kræve at programmet har en individuel personlighed, eller at den har en teknisk kvalitet, eller en bestemt størrelse. Dog kan udbredelse måske godt statuere beskyttelsesværdighed. 4.2.d. Programstruktur, -sekvens og opbygning OHL 4s2 gør det muligt at lave et nyt værk.» Ophavsretten til et nyt og selvstændigt værk, som er frembragt gennem fri benyttelse af et andet, er ikke afhængig af ophavsretten til det oprindelige værk.«. Derfor nej, programstruktur er ikke beskyttet. Kun ved at se programmet som et samleværk efter OHL 5, kan strukturen på en måde nyde beskyttelse. 4.2.e. Databaser, multimedia og hjemmesider Databaser er defineret i et EU's databasedirektiv. Multimedier består ofte af flere værker som alle nyder ophavsretlig beskyttelse, og har dermed mere karakter af et samleværk. Databaser kan beskyttes efter OHL 1 hvis dataene er tilstrækkelig originale, efter OHL 5 som samleværk, hvis den redaktionelle indsats er tilstrækkelig original, og ellers efter OHL 71 som en database som ikke kræver nogen særlig originalitet. Der er fx nægtet ophavsret til en telefonbog, da trods det store arbejde (sweat of the brow) ikke er tilstrækkelig originalitet i den. I multimedier kan et en del af den anses for at være et filmværk, og det betyder at især i OHL 58 at medvirkende ikke kan modsætte sig dens kopiering, og spredning, offentligfremførelse, og hvad der ellers må anses for at være almindeligt for film. 4.2.f. Brugergrænseflader Brugergrænsefladen er den information som brugeren må være i besiddelse af for at kunne benytte programmet. De elementer i brugergrænsefladen som er grafik eller lyd, vil måske kunne beskyttes efter OHL 1s2 om grafisk materiale. I USA snakker man om en abstraction-filtration-comparison test for at vurdere om et enkelt element har tilstrækkelig værkshøjde til individuelt at kunne beskyttes. Vigtige sager har været CA v Altai og Lotus v Borland. Slutresultatet blev at der ikke var en krænkelse. De fleste sager har været forligte og der har ikke været den endelige afgørelse. 4 - IT-ophavsret 7 / 14 Immaterialret

8 4.2.g. Tekniske grænseflader Den tekniske grænseflade er kan ikke beskyttes, tværtimod er der regler om reverse engineering som skal sikre at denne grænsefalde er åben. OHL Hvis de skal beskyttes skal de det som erhvervshemmelighed i markedsføringsloven h. Ekspertsystemer Ekspertsystemer er vidensbaseret systemer. Et hul er de neurale net. Optræningen af disse skaber ikke noget»litterært værk«som kan beskyttes, medmindre der er tale om litterære bearbejdninger af det anvendte programværktøj. 4.2.i. Andre værkselementer Der indgår også lydelementer i programmer, og disse vil kunne beskyttes med den fornødne værkshøjde. Dette har de imidlertid sjældent, men der er en beskyttelse i OHL 66 om lydoptagelser, som giver en beskyttelse mod kopiering. Desuden er det muligt at få et»lydmærke«som varemærke. Virtual reality synes at kunne beskyttes som et selvstændigt værk jf MBA Den ophavsretlige retsfølge 4.3.a. De ophavsretlige udnyttelsesformer OHL beskytter ophavsmanden efter de regler der er i OHL 2 for økonomi og efter OHL 3 for de personlige rettigheder. Ophavsretten beskytter ikke mod dobbeltfrembringelser. 4.3.b. Ophavsrettens udstrækning i tid og rum Ophavsrettens tidsudstrækning findes i OHL 63, den er 70 år pma. Ved fællesværker fra den længstlevendes. Ved en bearbejdelse (opdatering) sker der en fornyelse af tidsfristen, OHL 4s1. Ophavsretten gælder kun i Danmark, men kan efterfølges i udlandet gennem de internationale traktater. OHL 77 forbyder import af ulovlige eksemplarer når det sker til spredning for almenheden, og ikke hvis det kun er for privatbrug. Dette kunne være et hul når man tænker på download, men når man gør dette så er det en selvstændig eksemplarfremstilling som brugeren foretager i Danmark. 4.3.c. Eksemplarfremstilling OHL beskyttelsen gælder først og fremmest for eksemplarfremstilling (og spredning). Hvis det ikke er udtrykkeligt tilladt i en af de indskrænkninger der er i ophavsretten, kan rettighedshaveren forbyde den eller de pågældende handlinger. Fiksering og ram. Der er som udgangspunkt et krav om fiksering, men ram kan sagtens være en fiksering. I en betænkning snakkes der om at der ikke er eksemplarfremstilling, når eksemplaret blot er en simultan passage. Og kulturministeriet udelukker eksemplarfremstilling hvis det udelukkende drejer sig om spredt læsning og gennemsyn på fx et bibliotek (eller ram). De fleste forfattere er dog uenige. Digitale private eksemplarfremstillinger falder indenfor ophavsmandens eneret, OHL 12s2n4. Ved pengesedler kan der siges at en kopi ikke er en kopi, da det kun er deres symbolværdi som afbilledes, nationalbank sag. Men det er tvivlsomt om dette argument kan anvendes ved ramkopiering. 4.3.d. Spredning, visning og fremførelse At gøre den tilgængelig for almenheden er: 1 salg, udlejning, udlån 2 visning, 3 fremførelse. OHL 2s3. Når værket er udgivet, må den spredes videre, OHL 8s2 OHL 21: Når et værk er offentliggjort må den fremføres hvis der ikke tages penge for det, og hvis det i øvrigt ikke er hovedattraktionen. (!) 4.3.e. Anden udnyttelse Ved viderebearbejdelser af et program, kan det være svært at vurdere om der er sket en bearbejdelse af førsteudgaven, eller om der er opstået et samleværk. Vigtigt er det om de enkelte programmørers arbejde kan skelnes ud fra hinanden, ellers er der opstået et fællesværk. 4.3.f. Særlige indskrænkninger i ophavsretten Citatretten OHL 22, giver mulighed for et kortere citat for at belyse hvad sagen drejer sig om. Citater fra værker der almindeligvis kan købes hos rettighedshaveren, og som underminerer dette marked er ikke lovlige. I USA har de noget som hedder fair use som også benyttes til at tillade reverse engineering. Ved multiemedie vil der måske være behov for en tvangslicens for at tillade citater. Idealretten i 3 giver eneret til at ændre på værket, dette modificeres af 11s2 som slår fast, at sådanne ændringer kan foretages (hvis det er påkrævet), men må ikke gå videre end den tilladte brug kræver. 4.3.g. Konsumption og spredning 19 når værket er konsumeres kan det frit spredes videre. gælder dog ikke udlejning 19s3 ( bygningsværker og brugskunst). Forbudet mod udlejning kan dog ikke gælde finansiel leasing, da dette nærmere er en sikkerhedsstillelse som pant end overdragelse. Edb programmer må ikke udlånes, ej heller ved konsumption, 19s3. Dog godt hvis de er del af et litterært værk. Præsensbenyttelse på offentlige biblioteker er muligt, altså gennemse et program uden at kopiere det, 21s h. Droit moral Der er en droit moral i 3, men den synes sjældent at blive benyttet med programmer. Det vil måske også være uoverskueligt hvis alle forfattere skulle nævnes i et program som måske vil holde i 50 år. Men det er måske nødvendigt at nævne dem hvis man senere vil hævde at værket er af kunstnerisk kvalitet, for så er ophavsmanden jo mere vigtig. Der er en beskyttelse mod ændring, fx med visning af en panscannet film. Three Days of the Condor. 4.3.i. Rettens håndhævelse Man kan vælge mellem: fogedforbud, straf, tilintetgørelse, inddragelse, konfiskation, godtgørelse og erstatning. Det er ophavsmanden der skal bevis at det er et kopieret produkt. Ofte anvendes en mandatar som BSA Business Software Allience Det ophavsretlige rettighedssubjekt 4.4.a. Problemstillingen Normalt er det forfatteren som er ophavsmanden, problemet er hvis han har produceret værket i en ansættelsessituation. Men ophavsretten går ikke videre til Politikken»i videre omfang end nødvendigt af hensyn til sædvanlig virksomhed«. Det er noget særligt med OHL 59: Ophavsretten til et edb-program, der er frembragt af en arbejdstager under udførelsen af dennes arbejde eller efter arbejdsgiverens anvisninger, overgår til arbejdsgiveren. 4 - IT-ophavsret 8 / 14 Immaterialret

9 4.4.b. Konsulenter Skal et programhus specialudvikle et program, og er der ikke indgået nærmere aftale om rettighedsfordelingen, vil aftalen alene overføre de rettigheder, der er nødvendige for at tilgodese det overordnede formål med denne aftale til kunden. 4.4.c. Arbejdstagere 59 gælder kun for programmer og ikke for databaser eller multiemedieprogrammer. Der gælder de almindelige regler for ansættelsesforhold. Endvidere gælder det ikke for fri forskning som på universiteter. Programmer udviklet i fritiden falder udenfor bestemmelsen. Der kan dog være et spørgsmål om passivitet hvis medarbejderen lader virksomheden benytte et program som han har designet i fritiden. 4.4.d. Fællesværker Hvis det ikke er muligt at fastslå hvem som har skrevet hvad, så foreligger der et fællesværk efter 6. Der kan være tale om styret kodning som udtømmer programmørens mulighed for selvstændighed, og så er det i stedet programredaktøren som er ophavsmand, de andre er blot teknisk medhjælp. 4.4.e. Frembringelser skabt med IT En maskine kan aldrig medvirke kreativt ved frembringelsen af et værk. Ved automatisering er produktet ikke udtryk for nogen særlig kreativitet. Ophavsretten vil i stedet tilfalde rettighedshaveren til fx CASE værktøjet. I England er computerskabte frembringelser et særligt værkskategori med en beskyttelse på 50 år fra det år hvor den var skabt Andre rettigheder 4.5.a. Sui generis databasebeskyttelsen, 71 Stk 1 beskytter databasen som helhed eller en væsentlig del heraf, både hvad angår eksemplarfremstilling og at gøre den tilgængelig for almenheden. Stk 2 beskytter mod gentagne og systematiske udtryk, der strider mod den normale brug. Undtagelser er: 36, 9 om aktstykker, 22 citatret (som dog må forstås mere snæver i en database). Der lægges en vægt for beskyttelsen, om der har været investeret en del arbejde på at lave den. Varigheden er 15 år fra udgangen af det år hvor den blev fremstillet, 71s b. Beskyttede præstationer Fremførelser er beskyttet efter 65. Dermed er Virtual Acting også beskyttet. Skiftet til en anden identitet er ikke beskyttet, da man ikke kan have ophavsret til en menneskelig person, ligegyldig hvor original den er. 4.5.c. Kopibeskyttelse 78 giver forbud mod midler der tjener til at omgå kopibeskyttelsen. Kun for den kommercielle brug. Man kan endvidere omgå forbudet ved at sige at midlet blot er til at sikre en mulighed for at kunne foretage en lovlig sikkerhedskopi af programmet. 5 - Anden retsbeskyttelse 5.1. Patentbeskyttelse 5.1.a. Oversigt Patent giver eneret til en industriel opfindelse. Den er den stærkeste beskyttelse, pga det høje abstraktionsniveau. Der er krav om 1 Objektiv, global nyhed, 2 Industriel anvendelse 3 en opfindelseshøjde som er over en gennemsnitlig faglig viden. Varigheden er 20 fra indgivelse af ansøgning, i USA er det 17 år fra udstedelse af patentbrev. Situationen er usikker, men det er nok ikke i dag muligt at få patent på noget ren software. 5.1.b. Den internationale dimension Den internationale praksis er vigtig. For Danmark er især EPO på basis af EPK vigtig. Selv om danske patenter er uafhængig fra de andre lande ligger der en god logik i at følge udenlandsk praksis så der kan ske en harmonisering. I USA der ikke noget eksplicit forbud mod software patentering, og der i dag blevet muliggjort at patentere algoritmer, business methods: fx State Street Bank v. Business Software. 5.1.c. Hensynsafvejning Der er et hensyn til innovation, til konkurrence, men også til økonomi og omkostninger. Det er dyrt med patenter, og det er dyrt at føre patentsager. 5.1.d. Undtagelse af programmer Programmer er undtager på samme måde som videnskabelige teorier, matematiske metoder osv. Men hvis de indgår sammen med noget hardware så kan det godt patenteres, den første sag var Vicom sagen, senere fulgte noget med et røntgenapparat. Ophavsretten kan siges at beskytte inputsiden, og patentretten den tekniske effekt, eller output siden. 5.1.e. Anden patentudelukkelse Planer, regler eller metoder er udelukket efter PTL 1s2n3, derfor burde bellboy patentet ikke være muligt. Denne muliggør elektronisk handel. 5.1.f. Udnyttelse og håndhævelse Licens: 44 deklaratorisk udelukkelse af videroverdragelse af en licens. 45 man kan indføre licensaftalen i patentregistret giver mulighed for tvangspatent. 5 - Anden retsbeskyttelse 9 / 14 Immaterialret

10 Håndhævelsen giver mulighed for straf, vederlag og erstatning i PTL kap g. Rettighedssubjektet Arbejdstagere er underlagt en særlig lov om arbejdstageres opfindelser. 3 har arbejdstageren som udgangspunkt ret til sin egen opfindelse. 5 hvis opfindelsen er nået i forbindelse med arbejdet, er arbejdsgiveren berettiget til at kræve retten til opfindelsen overdraget til sig for et eller flere lande. 8 De ansatte er dog sikret en rimelig godtgørelse Brugsmodelbeskyttelse Dette er en»lille patentrettighed«, og der foretages kun en mindre prøvning, og kravet til opfindelseshøjde er ikke så stort Mønsterbeskyttelse Denne er af mindre betydning for IT, da den ikke beskytter funktion, men kun udseende. Derfor kan printplader ikke beskyttes, for man kunne godt designe dem anderledes Halvlederbeskyttelse 5.4.a. Teknisk baggrund Den beskytter en chips topografi, altså ikke funktionaliteten bag den. HLL er skabt på baggrund af en lov fra USA. Beskyttelsen gælder for EU som en region. 5.4.b. Beskyttelsesobjekt Topografier i halvlederprodukter. 5.4.c. Betingelser for retsbeskyttelsen Topografien skal være frembragt ved intellektuel indsats, og der er derfor et originalitetskrav. Den skal være så unik at det ikke blot er normal faglig viden. Der skal være indsendt en ansøgning inden 2år fra den dag den først blev udnyttet erhvervsmæssigt. Beskyttelsen gælder i 10 år. Benyttes meget sjældent, og i sagen Brooktree v. AMD, var der ingen beskyttelse. 5.4.d. Beskyttelsens indhold Der gælder beskyttelsen mod at eftergøre topografien, og mod at andre udnytter den erhvervsmæssigt. HLL 6. Dog må man godt foretage reverse analysis og reverse engineering, hvor man undersøger dens funktionalitet. 5.4.e. Udnyttelse og håndhævelse Der kan ske licens eller overdragelse. Tvangslicens er muligt. Der er mulighed for erstatning og straf. 5.4.f. Rettighedssubjektet Virksomheden får retten trods den er frembragt af en ansat, hvorefter den opstår originært hos arbejdsgiveren Navne- og varemærkerettigheder 5.5.a. Varemærkeret Der kan opnås varemærke ret til alt hvis det har fornødent særpræg. Dog ikke for udformninger som er nødvendige for at opnå et teknisk resultat. Der kan opnås varemærkeret til animationer og lyd. Konkurrenter må godt benytte varemærket for at referer til en teknisk funktion. Der kan opnås EU varemærker 5.5.b. Andre forretningskendetegn Markedsføringsloven 5 forbyder at benytte andres forretningskendetegn. Dette er især et problem med metatagging. 5.5.c. Personnavnebeskyttelse Man må ikke benytte andres navne uden deres godkendelse, navneloven 16. Det kunne også stride mod markedsføringsloven Internet-domænenavne 5.6.a. Problemet Alle kan bestille et domænenavn, og nogle tror det kan være en guldgrubbe hvis man får fat på en som senere bliver mange penge værd. 5.6.b. Retlig karakteristik Telefonnumre er beskyttelsesværdige som forretningskendetegn. Et centralt spørgsmål er hvornår domænenavnet er taget i brug for at se om der er opnået varemærkeret og om der har været varemærkekrænkelse af et eksisterende varemærke. En blot passiv brug, kan ikke siges at være en ibrugtagning. 5.6.c. Fremgangsmåde ved erhvervelse Regelsættet står hos hostmaster, men som regel er det først til mølle. For konfliktløsning er der et særligt Ankenævnet for domænenavne, med Koktvedgaard som formand. 5.6.d. Materiel udnyttelsesret Der er ikke så meget retspraksis, og det er svært at sige noget. Men åbenlys domænepirateri er ikke tilladt Konkurrenceretlig beskyttelse 5.7.a. God markedsføringsskik Markedsføringsskik kan benyttes ved brugergrænseflader og deep linking. Sanktionen er forbud, men en overtrædelse af dette forbud vil kunne straffes efter mfl b. Internet linking Der foretages ikke en egentlig eksemplarfremstilling, så spørgsmålet er snarer hvordan linking foregår, og ikke så meget at det sker. 5.7.c. Erhvervshemmeligheder Den bedste beskyttelse opnås ved hemmeligholdelse, den beskyttes efter mfl 10. Den giver dog ingen eneret Særlige problemstillinger 5.8.a. Teknologisk beskyttelse Kildetekst ses som en erhvervshemmelighed. Der er en god beskyttelse af den i kraft af ohl 78 straf. 5.8.b. Freeware mv. Public domain er software som ligger indenfor almenhedens rådesfære, dette kunne være fordi rettighederne er udløbet eller afstået. Freeware er software hvor der stadig er rettigheder, men det koster ikke noget, der vil ofte være begrænsninger i den gratis licens. Shareware kan distribueres og prøves gratis, når den anvendes rigtigt skal der 5 - Anden retsbeskyttelse 10 / 14 Immaterialret

11 købes licens. Bannerware er software som blot benyttes som reklame for producenten. Der findes også demoversioner. 6 - Finansiering 6.1. Information som sikringsaktiv 6.1.a. Problemstillingen Information overdrages ved at blive kopieret og kan følgelig ikke uden videre tages tilbage i forbindelse med en tvangsfuldbyrdelse. Desuden er parteres rettigheder anderledes i kraft af immaterialrettigheder. Det er åbenbart, at man ikke ved at gøre udlæg i en bog, opnår nogen særlig ret til at benytte informationsindholdet i den på den særlige måde. 6.1.b. Hensynsafvejning Ved konkurs skal alle kreditorer have lige adgang til skyldners aktiver. Publicitet gør at sikringsakter skal offentliggøres. Andre tider er det mere vigtigt med kontrol, altså rådighedsberøvelse. 6.1.c. Er ubeskyttet information et formuegode? Et aktiv skal kunne sikre kreditor økonomisk interesse, kan den ikke det er det ikke et formuegode. 6.1.d. Integreret information Denne er ikke noget problem og det benyttes ofte 6.1.e. Mediekompatibel information Der kan tages pant i disketter og CD osv, da de repræsenterer en værdi. Dette kan hindres ved fx drop dead funktioner. Good will kan give mulighed for værdi. Fx et telefonnummer til en tandlægeklinik der i sig selv repræsenterede en værdi. 6.1.f. Fleksibel information Er svært at sælge, når den er demonstreret har den mistet sin værdi, og kan den ikke demonstreres kan den ikke sælges. Det kunne ske ved fx at lave en aftale først om at informationen ikke må spredes videre Immaterialrettigheder som sikringsobjekt 6.2.a. Problemstillingen Immaterialrettigheder kan overdrages og dermed pantsættes som et formuegode. De rettigheder som ikke kan overdrages kan ikke bruges som sikringsobjekt, fx idealrettighederne. 6.2.b. Retsbeskyttede eksemplarer Disse er formuegoder i kraft af reglerne om konsumption. OHL 19s3 undtager dog udlån som følgeret til konsumption. Der er et problem med eksemplarer foretaget på licens. Hvis eksemplarerne er foretaget inden konkursen, kan konkursboet sælge dem og licensafgiften vil være et simpelt krav, foretages eksemplarfremstillingen efter konkursen er licensafgiften et massekrav. Der er også en dom med NCB. 6.2.c. Fuldstændige rettighedsoverdragelser Pantsætning og overdragelser af immaterialrettigheder sker efter reglerne om løsøre. Erhververen af en immaterielrettighed har som udgangspunkt ikke ret til videreoverdragelse. Der er en formodning imod dette i OHL 56s2 og i PTL 43. I HLL er der ingen formodning herfor. 6.2.d. Licenstilfælde OHL 56s1 har man som licenstager ikke et til at ændre værket, medmindre ændringen er sædvanlig eller åbenbart forudsat. Ændringer i denne formodnings skal være vedtaget senest ved aftaleingåelsen jf. købeloven 28s e. Underpant Tinglysning af underpant skal ske i personbogen, tinglysningsloven 47s1. Men der skal være en klar identifikation hvad licenstager har ret til hvis han skal kunne overdrage denne jf OHL 53. Man kan nemlig ikke overdrage mere end man har ret til. Man kan også pantsætte for frugterne af en rettighed. EF patenter har kun retsvirkning overfor tm når den indføres i EF pantentbogen. EF varemærker skal også registreres for at have virkning for tm. 6.2.f. Håndpant Det er ikke praktisk med en håndpanteret over information, kun over mediet. Der kan dog være pant over fx licensindtægter, og dette skal ske ved denuntiation til indbetaler Særligt om dobbeltdispositioner Dette er svært med immaterialrettigheder, da disse ikke kan ekstingveres. Hvis der derimod foretages flere eksemplarer end licensen tillader, så kan de overskydende kopier inddrages Tvangsfuldbyrdelse 6.4.a. Singulærforfølgning Retten til at råde over sit værk kan ikke tvangsforfølges, OHL 62. Der kan dog godt ske udlæg i værket, men godt mod offentliggørelse og spredning af et værk. En pligt til at afgive fremtidige værker er kun en forpligtigelse som ikke vil kunne tvangsforfølges. 6 - Finansiering 11 / 14 Immaterialret

12 6.4.b. Universalforfølgning Konkursboet vinder ikke bedre ret end fallenten havde. Derfor hvis der er et forbud mod videreoverdragelse vil dette også gælde boet. Dog vil der kunne ske en overdragelse hvis det er led i sædvanlig transaktion, ved at en anden neutral person overtager firmaet. 7 - IT-drift 7.1. Persondatabeskyttelse 7.1.a. Baggrund Drejer sig ikke kun om hvordan følsomme data skal beskyttes, men også om hvordan persondata behandles og hvilken indsigtsret der er. Altså enhver form for information om en fysisk person Ansættelsesregulering 7.3. Arbejdsmiljøregulering 7 - IT-drift 12 / 14 Immaterialret

13 8 - IT-sikkerhed 8.1. Generelle problemer 8.2. Kryptering 8.3. IT-strafferet 8.4. Produktsikkerhed 8.5. Forsikring 8.6. Andne aftalt sikring 8.7. Certificering 9 - Digital aftaleindgåelse 9.1. Forpligtelsens indtræden 9.2. Repræsentationsspørgsmål 9.3. Betydningen af formkrav 10 - Den digitale ydelse Problemstilling Licensspørgsmål 10.3.»Køb«af information Elektronisk betaling Offentligretlig regulering 11 - Erstatningsansvaret Problemstillingen Strategiansvaret Funktionsansvaret Implementeringsansvaret Ansvaret for systemdialogen 8 - IT-sikkerhed 13 / 14 Immaterialret

14 11.6. Ansvar for dataanvendelse 12 - Overdragelse Afgrænsning Baggrundsretten Aftaleindgåelse Produktoverdragelse Systemudvikling Brugsret og facility management Konsulentydelser Faktiske mangler Anden misligholdelse Generelle spørgsmål 13 - Bevis- og processpørgsmål Almindelige spørgsmål Bevishåndtering Elektronisk bogføring Domstolsproceduren Forvaltningsprocessuelle spørgsmål Anden konfliktløsning 12 - Overdragelse 14 / 14 Immaterialret