Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under orlov - ej medhold

Transkript

1 KEN nr 9420 af 29/01/2014 (Gældende) Udskriftsdato: 22. juni 2019 Ministerium: Økonomi- og Indenrigsministeriet Journalnummer: Senere ændringer til afgørelsen Ingen Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under orlov - ej medhold En gravid Lead Management Coordinator blev afskediget under sin graviditet. Indklagede reducerede over en periode på næsten halvandet år sin medarbejderstab med 82 personer. Blandt disse blev to andre i klagers afdeling fyret, mens en tredje blev omplaceret. Indklagede vurderede, at klager var én af dem, der bedst kunne undværes i afdelingen, på grund af manglende kompetencer og arbejdsopgaver samtidig med, at klager tidligere havde modtaget både en mundtlig og en skriftlig advarsel. Klager fik derfor ikke medhold. Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at klager blev afskediget under afholdelse af barselorlov. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var ikke i strid med ligebehandlingsloven, at klager den 19. februar 2013 blev afskediget fra ansættelsen som Lead Management Coordinator hos indklagede. Sagsfremstilling Den 1. august 2011 blev klager ansat som Lead Management Coordinator hos indklagede med følgende arbejdsopgaver: håndtere indkomne kundehenvendelser sikre kvalitet i Customer Relations Management (CRM) systemet opdatere med manglende informationer i CRM systemet identificere og kvalificere nye salgsmuligheder og indtaste i CRM systemet fjerne dubletter fra CRM systemet I november 2011 blev klager gravid. Den 8. marts 2012 videresendte Operations Manager en mail til HR-manager, hvor teamleder 1 gav sin vurdering af klagers arbejdsindsats. Mailen er fremlagt i sagen. Den 12. marts 2012 sendte indklagede en skriftlig advarsel til klager, der blev underskrevet af begge parter: 1

2 "With reference to our meeting in February 2012, were you received an oral warning, we must conclude there have not been an improvement. Therefore we are giving you a written warning on the below mentioned focus areas: Basic [indklagede] knowledge You have to improve you knowledge of our company, the organisation and our products Speed Your speed must be raised significant. as you are aprrox. 50% behind an average LM colleague Detail The quality of your work need to improve significant You must pay attention to all details and not be sloppy with information You must follow the way the whole team works, to ensure that the standardised way is followed You must follow the procedures that are in place in Lead Management Engagement Listen to and learn from mistakes Act as a team member and do wait until you are asked to do something Show interest in you work and pay attention to the instructions you get Work ethics You have a 37-hours workweek, and if you have doctor s appointments, we would like to see that you make up for lost time in your work load and engagement You must keep your private phone calls and SMS s to a minimum Follow-up on this written warning will take place before the end of week If a significant improvement on the above has failed to appear, it can have consequence to your employment at [indklagede]." Af mail af 30. marts 2012 fra Operations Manager til klager fremgår: "Jeg ville bare skriftligt følge op på vores møde i dag. Som jeg sagde, synes jeg at du virkelig har håndteret denne situation på den helt rigtige måde. Det er virkelig godt at se din positive indstilling til opgaven, og hvordan du har formået at løfte dit niveau på så kort tid, så du nu arbejder på lige fod med resten af teamet. Du har gjort præcis det jeg forventede af dig, og det skal du være stolt af. Jeg forventer selvfølgelig at du fortsætter med at holde det samme niveau fremover, både i kvalitet og kvantitet, så du er på niveau med resten af teamet også fremover". 2

3 l maj 2012 anskaffede og implementerede indklagede en "marketing automation" løsning, der skulle gøre marketing kampagner mere intelligente, relevante og personlige for målgrupperne. Teknologien gjorde det muligt for marketing teamet at automatisere processen omkring "leads" kundeemner, som tidligere blev håndteret manuelt af blandt andet klager. Klager gik på barselorlov den 2. juli 2012, og fødte den 31. juli Efter det oplyste skulle klager have genoptaget arbejdet den 18. juni Den 19. februar 2013 blev klager afskediget. Der er fremlagt to versioner af opsigelsen. Version 1 var vedlagt en fratrædelsesaftale, der ikke blev underskrevet af klager: Version 1 "The reason for the termination of your employment is a restructuring of the marketing department in [indklagede], which involves a reduction of the head count. Based inter alia on the fact that you have received an oral warning in February 2012 and a written warning in March 2012, it is our assessment that your position should be part of this reduction". Version 2 "The reason for the termination of your employment is a restructuring of the marketing department in [indklagede] which involves a reduction of the head count. It is our assessment that your position should be part of this reduction." I brev af 22. februar 2013 rettede klagers advokat henvendelse til indklagede og fremsatte krav om godtgørelse for overtrædelse af ligebehandlingsloven. Parterne nåede ikke til enighed, og sagen er derfor blevet indbragt for Ligebehandlingsnævnet. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at hun har været udsat for forskelsbehandling på grund af køn under afholdelse af barselorlov. Klager blev afskediget uden forudgående forsøg på at omplacere hende, ligesom indklagede tog udgangspunkt i en bestridt og forældet advarsel. Klager har krav på en godtgørelse på 12 måneders løn á kr., subsidiært en godtgørelse på ni måneders løn. Klager fastholder, at sagen kan behandles af Ligebehandlingsnævnet. Under afholdelse af barselorlov blev klager indkaldt til samtale den 19. februar Den oprindelige opsigelse henviste til en episode, der fandt sted under klagers graviditet. Episoden havde ikke noget på sig. Dels bestred og afviste klager episoden på daværende tidspunkt, dels havde hun også ved sin indstilling, uagtet sin bestridelse af episoden, håndteret den på daværende tidspunkt. Det krediterede indklagede hende for på daværende tidspunkt. Konfronteret med dette, blev klagers afskedigelse tilrettet, så den blev begrundet i omstrukturering af marketingafdelingen. Ansættelsesretligt kan advarsler, der er blevet bestridt og imødegået, ikke danne grundlag for afskedigelse i en normal situation. Advarsler har ikke en så lang levetid. Det fremgår, at klager var træt på tidspunktet for advarslen, og at trætheden skyldtes graviditet. Der er fremlagt dokumentation herfor fra egen læge. De eventuelle forhold, der måtte være blevet påtalt, blev rettet senest i marts Der henvises til fremlagt mail fra Operations Manager af 30. marts Det var i øvrigt på disse opfølgningsmøder med Operations Manager, at den skriftlige advarsel blev bestridt. Operations Manager gav udtryk for, at hun havde forståelse for, at klager var træt på grund af graviditet. 3

4 Klager accepterede i øvrigt ikke at forbedre indsatsen, fordi den var dårlig, men fordi hun erkendte, at hun på grund af graviditet og træthed var nødt til at gøre en ekstra indsats. Klager afviser, at den omtalte mail skulle have medført et sænket niveau i form af en "sovepude". Denne information blev aldrig videregivet til klager. Klager undrer sig over, at mailen og dens følgevirkninger først kommenteres fra indklagedes side på det tidspunkt, hvor den blev fremlagt for Ligebehandlingsnævnet. På det tidspunkt, hvor klager blev presset på sit arbejde selvom indklagede var klar over, at klager var gravid, formåede hun at højne indsatsen trods træthed. Klager undrer sig over, at indklagede gav hende en advarsel efter syv måneders ansættelse fra august 2011 til februar En eventuelt nedsat ydeevne kunne kun skyldes graviditet, hvilket indklagede var klar over. Hvis indsatsen ikke levede op til forventningerne, skulle indklagede have afskediget klager noget hurtigere, måske endda i prøvetiden. Når det ikke skete, kan det ikke senere inddrages som et validt argument. Det bestrides, at klager producerede mindre end de andre, og at de andre arbejdede "upåklageligt". Der blev håndteret meget forskellige "leads", og opgaverne kan ikke sammenlignes. Tilbage står kun begrundelsen "omstrukturering og reduktion af medarbejderstaben". Indklagede forsøgte ikke at inddrage klager i omstruktureringen. Indklagede forsøgte heller ikke at omplacere hende, eller at undersøge mulighederne for en placering et andet sted i organisationen. En påstået omstrukturering kunne derfor ikke ramme klager. På baggrund af klagers fremlagte CV må det afvises, at klager var den af de tre medarbejdere, der var mindst kvalificeret. Klager var den eneste med en uddannelse/baggrund indenfor marketing. Klager havde i gymnasiet både haft spansk, engelsk og tysk, ligesom hun også arbejdede med markeder i England, USA, Benelux og Østeuropa. Klager havde de fleste markeder. Klager er uenig i, at indklagede forsøgte at omplacere hende. Det kan således ikke dokumenteres. Hvis det blev forsøgt, hvorfor nævnes det så hverken på mødet eller i opsigelsen, og hvorfor kommer forklaringen først i duplikken? Det er en skærpende omstændighed, at indklagede ikke forsøgte at placere klager i en anden stilling. Klager havde de nødvendige forudsætninger for at kunne bestride andre stillinger, da hun er bredt uddannet indenfor marketing og har haft engelsk og tysk på B-niveau. De øvrige medarbejdere var ikke uddannet indenfor marketing. Klager havde også kendskab til et bredere felt af administrative opgaver, herunder netop marketing, salg, almindelig administration og receptionsarbejde. Klager kunne være kommet i betragtning til den opslåede stilling som Digital Marketing Lead, ligesom klager kunne være kommet i betragtning til de stillinger, der var opslået som International Sales Associate, Nordic", "International Sales Associate, German Speaking" og telefonsælgere til det svenske og norske marked. Det forhold, at stillingen som digital marketing lead ikke var sammenlignelig med klagers daværende stilling, var ikke et argument for, at klager ikke kunne varetage den nye stilling, navnlig henset til hendes baggrund. Klager havde IT som fag under uddannelsen og har brugt det gennem hele sit liv og i alle jobs. Det bestrides, at der var tale om en relevant omstrukturering hos indklagede, der kunne danne grundlag for en afskedigelse af klager, ligesom det bestrides, at en eventuel omstrukturering dannede grundlag for en reduktion af medarbejderstaben, der var på 130 medarbejdere. 4

5 Der er af indklagede henvist til, at man den 30. april 2012 fyrede to andre medarbejdere i teamet. Klager undrer sig over, hvorfor man så ikke afskedigede klager på samme tid. Der var klager jo gravid og måske bedre beskyttet efter indklagedes opfattelse. Eller måske var hun en god medarbejder, og der var fundet en løsning på træthedsproblemet. Det har også formodningen mod sig, at en arbejdsgiver skulle ændre begrundelsen i en opsigelse på grund af en påstand om en følelsesmæssig reaktion. Opsigelsen blev ikke korrigeret på grund af private forhold hos klager, men blev alene lavet om, da klager fastholdt, at opsigelsen ikke kunne gives på det skete grundlag. På mødet den 19. februar 2013 protesterede klager mod den mundtlige og skriftlige advarsel. Herefter gik HR-manageren til en computer og korrigerede opsigelsen, så den blev udformet som version 2. Det har også formodningen mod sig, at en arbejdsgiver sammen med opsigelsen/den korrigerede opsigelse skulle tilbyde kr. som ekstraordinær betaling og af god vilje. Klager mener nærmere, at det var for at få klager til at underskrive opsigelsen. Barselaftaler med andre medarbejdere er det ikke relevant at inddrage. Det er alene den konkrete håndtering af klagers forhold, som det er relevant at tage stilling til. Der var sammenfald mellem den nye struktur i forhold til, hvornår klager gik på barselorlov, da hun inden da nåede at blive introduceret til det nye system, der blev brugt som årsagen til omstruktureringen. Hun nåede også at blive introduceret til et andet nyt system "Sales Force", så indklagede vidste, at klager var omstillingsparat og lærenem. Klager var på sygedagpenge på tidspunktet for afskedigelsen i februar Indklagede havde derfor ikke nogen udgifter til klager. Det er en skærpende omstændighed, at indklagede netop disponerede på dette tidspunkt, og det har også formodningen imod sig, at man pludselig i perioden fra maj 2012 og frem til februar 2013 fandt ud af, at klager var overflødig og ikke kunne finde ud af arbejdet. Kunne man ikke have ladet klager komme retur og lade hende prøve kræfter med et nyt system, eller ladet hende prøve kræfter med et andet område ved at omplacere klager? Indklagede gør gældende principalt, at sagen skal afvises, subsidiært at der skal ske frifindelse af indklagede. Mere subsidiært gøres det gældende, at der skal ske betaling af et efter nævnets skøn fastsat mindre beløb end det påståede. Der henvises navnlig til klagers begrænsede anciennitet. Der er mellem klager og indklagede modstridende opfattelser af flere af sagens faktiske forhold; hvorvidt de afgivne advarsler blev anfægtet af klager, hvordan opsigelsen fandt sted og om baggrunden for ændringen af ordlyden i opsigelsen. Endvidere om baggrunden for klagers manglende indsats, om klagers kompetencer og om hvilke kompetencer, de enkelte stillinger krævede. Afgørelsen af, om afskedigelsen af klager skete i strid med ligebehandlingsloven kræver derfor parts- og vidneforklaringer. Til støtte for påstanden om frifindelse gøres det gældende, at indklagede ved afskedigelsen af klager ikke handlede i strid med ligebehandlingslovens regler, idet indklagede alene lagde vægt på saglige forhold i forbindelse med beslutningen om at opsige klager. l løbet af efteråret 2011 konstaterede indklagede, at klagers arbejdsindsats ikke levede op til forventningerne. Klager lavede mange fejl, som hendes kolleger i teamet måtte rette. Herudover var klager mindre effektiv end sine kolleger, idet hun målbart producerede ca. 50 % mindre. Endelig var hendes evne til at forstå og sætte sig ind i selv de mest basale forhold vedrørende virksomheden ikke på et niveau, som indklagede forudsatte og forventede. 5

6 Klager blev derfor indkaldt til et møde den 7. februar 2012 med indklagede. På mødet fik indklagede en mundtlig advarsel. Hvis arbejdsindsatsen ikke blev bedre, ville det få ansættelsesretlige konsekvenser. Den 12. marts 2012 fik klager en skriftlig advarsel. l forlængelse heraf forsøgte indklagede at hjælpe klager med at forbedre indsatsen via afholdelse af opfølgningsmøder mellem Operations Manager og klager og træningssessioner mellem teamleder 1 og klager. Det bestrides, at den mundtlige og skriftlige advarsel blev anfægtet af klager. Alle de involverede medarbejdere hos indklagede benægter, at klager anfægtede advarslerne. Tværtimod gav klager i forlængelse af modtagelsen af den skriftlige advarsel udtryk for, at hun var indforstået med, at hun skulle forbedre sin indsats. Indklagede har også noteret sig, at klager ikke har været i stand til at redegøre nærmere for, hvordan hun skulle have anfægtet advarslerne. Det må have formodningen imod sig, at indklagede skulle følge op på klagers indsats på baggrund af advarslerne, hvis advarslerne var bestridt. Det må være klagers bevisbyrde, at advarslerne skulle have været anfægtet. Den har hun ikke løftet. På tidspunktet for afskedigelsen af klager bestod indklagedes lead management team ud over klager af teamleder 1, ansat 1. februar 2011, og af medarbejder X, ansat 1. august Som følge af implementeringen af det nye marketing automation system konstaterede indklagede, at arbejdsopgaverne nu kunne varetages af to Lead Management Coordinators mod tre. Der skulle derfor afskediges en medarbejder. Indklagede foretog en vurdering af alle tre medarbejdere for at finde frem til, hvem man bedst kunne undvære. Indklagede tillagde det væsentlig betydning, at klager havde modtaget alvorlig kritik og en mundtlig og skriftlig advarsel for sin arbejdsindsats. Medarbejder X håndterede primært leads fra det tyske marked, hvilket forudsatte et højt sprogligt niveau i tysk. Det havde klager ikke. Teamleder 1 håndterede primært leads fra det amerikanske marked, hvilket forudsatte et højt sprogligt niveau i engelsk, som klager heller ikke havde. Begge medarbejderes arbejdsindsats var også upåklagelig. Teamleder 1 og medarbejder X kunne begge også varetage klagers arbejdsopgaver, idet klager primært håndterede leads fra det nordiske marked. Det forudsatte ikke særlige sproglige kvalifikationer. På denne baggrund var det indklagedes vurdering, at klager var den mindst kvalificerede medarbejder i teamet og den medarbejder, der bedst kunne undværes. Der forelå ikke ledige stillinger hos indklagede, som klager kunne varetage og kunne omplaceres til. Det bestrides, at man ikke har forsøgt at omplacere klager. At klager hævder både at kunne varetage stillingen som Digital Marketing Lead eller de af klager nævnte øvrige stillinger understreger, at indklagede med rette var utilfreds med, at klagers evne til at forstå og sætte sig ind i selv de mest basale forhold vedrørende indklagede ikke var på et niveau, som man kunne forvente. Klagers opfattelse af egne evner og muligheder lå meget langt væk fra indklagedes krav til evner og forventninger til medarbejderne. Den annoncerede stilling som Digital Marketing Lead var en stilling, hvor den pågældende medarbejder skulle drive indklagedes digitale og online marketing. Den rette person til stillingen skulle have minimum 3-5 års relevant erfaring inden for dette område. Stillingen havde et helt andet indhold end klagers, og de fornødne kvalifikationer var markant anderledes end de kvalifikationer, klager besad. Det var ikke muligt at omplacere klager til denne stilling. 6

7 Klager besad i øvrigt ikke de nødvendige kvalifikationer til de andre stillinger, hun har henvist til. På mødet den 19. februar 2013 gav klager udtryk for, at opsigelsen ikke kom som en overraskelse for hende, og at hun derfor havde kontaktet sin fagforening. Klager blev herefter præsenteret for den fremlagte opsigelse, version 1, ligesom hun også blev tilbudt fratrædelsesaftale. Det blev betonet, at klager ikke skulle skrive under på fratrædelsesaftalen, før hun havde haft mulighed for at forelægge den for sin fagforening. For at give klager mulighed for at læse opsigelsen igennem, forlod indklagede lokalet og vendte tilbage fem minutter senere, hvor man fandt klager grædende. Hun var ked af, at advarslerne stod anført i opsigelsen. Udelukkende af medmenneskelige årsager valgte indklagede herefter at slette sætningen fra opsigelsen. Det bestrides, at baggrunden for ændringen af ordlyden var, at advarslerne ikke blev fastholdt. Det bestrides også, at advarslerne skulle være forældet. Advarslerne blev givet henholdsvis 1 år og 11 måneder inden afskedigelsen fandt sted. At advarsler i ansættelsesretlig sammenhæng skulle være forældet på et år, har ikke støtte i ansættelsesretlige teori eller praksis. Advarslerne indgik som led i en samlet vurderingen af de tre Lead Management Coordinators. Det er korrekt, at klager i tiden umiddelbart efter den skriftlige advarsel løftede sit niveau. Desværre var denne forbedring kun kortvarig, da klager efter modtagelsen af den fremlagte mail af 30. marts 2012 igen udviste en arbejdsindsats, der ikke levede op til forventningerne. Klager lavede mange fejl, som kollegaerne i teamet måtte rette, og hun var betydeligt mindre effektiv. Der er af klager henvist til, at hun i denne periode var meget træt på grund af graviditet, og der er fremlagt dokumentation fra egen læge. Indklagede påpeger i den forbindelse, at det af oplysninger fra egen læge ikke fremgår, at trætheden skyldtes graviditet. Synspunktet om, at klagers manglende indsats skyldtes graviditetsbetinget træthed er nyt for indklagede, og man har derfor ikke kunnet lægge vægt herpå. Klager har ikke på noget tidspunkt nævnt overfor indklagede, at arbejdsindsatsen var påvirket af træthed. Klagers arbejdsindsats levede heller ikke forud for graviditeten op til forventningerne. Indklagede havde derfor ikke grund til at formode, at hendes manglende indsats skulle være begrundet i træthed og/eller graviditet. Indklagede har forståelse for, at man som gravid kan være påvirket af træthed. Hvis klager var så påvirket af sin træthed, at hun ikke så sig i stand til at varetage sit arbejde, kunne og burde hun have orienteret indklagede herom og eventuelt have sygemeldt sig. Klager fandt det hverken nødvendigt at orientere indklagede om trætheden eller at sygemelde sig. Derfor forekommer det som en efterrationalisering og et til lejligheden opfundet argument. Indklagede har ikke lagt vægt på, at klager, når hun kom tilbage fra barsel, skulle have større fravær på grund af barnets sygdom eller andet, der skulle gøre, "at arbejdskraften måske blev mere besværlig at have med at gøre". Det må have en klar formodning imod sig, at indklagede skulle have lagt vægt på klagers graviditet og barsel, når det kan dokumenteres, at indklagede i øvrigt håndterer medarbejderes graviditet og barsel professionelt uden at det giver anledning til problemer. Tilsvarende fandt opsigelsen sted på et tidspunkt, hvor indklagede ikke havde lønforpligtelser over for klager. 7

8 Fra 1. januar 2012 til 31. maj 2013 havde indklagede en personalereduktion på 82 personer. Vedrørende tilpasningen af Lead Management Teamet så opsagde indklagede den 30. april 2012 to medarbejdere, og en anden medarbejder overgik til en stilling som Marketing Koordinator. Forud for anskaffelsen af den automatiserede løsning bestod Lead Management Teamet af seks medarbejdere, mens det efter afskedigelsen af klager nu består af to medarbejdere. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn på arbejdsmarkedet. Efter ligebehandlingsloven må en arbejdsgiver ikke afskedige en medarbejder på grund af dennes graviditet eller fravær i forbindelse med barsel- eller forældreorlov. Det er arbejdsgiveren, der skal bevise, at afskedigelsen af en medarbejder ikke var begrundet i det forhold, at medarbejderen var fraværende på grund af barselorlov. Det er nævnets vurdering, at indklagede har løftet bevisbyrden for, at afskedigelsen af klager hverken helt eller delvist var begrundet i det forhold, at klager var fraværende på grund af barselorlov. Det fremgår, at indklagede fra den 1. januar 2012 til 31. maj 2013 gennemførte en personalereduktion på 82 personer. Vedrørende Lead Management Teamet, hvor klager arbejdede, bestod dette team i foråret 2012 af seks medarbejdere. Den 30. april 2012 blev to medarbejdere opsagt, og en tredje medarbejder overgik til en stilling som Marketing Koordinator. Nogenlunde samtidig hermed indførte indklagede en automatiseret løsning, der i februar 2013 medførte afskedigelsen af klager. I forbindelse med beslutningen om afskedigelsen af klager vurderede indklagede, at klager var den, der bedst kunne undværes, af de tre tilbageværende medarbejdere. Indklagede lagde vægt på medarbejdernes kompetencer og arbejdsopgaver, ligesom man også tillagde det betydning, at klager tidligere havde fået mundtlig og skriftlig advarsel. Nævnet finder ikke grundlag for at tilsidesætte indklagedes vurdering af, at klager var den af de tre medarbejdere, der bedst kunne undværes. Klager får derfor ikke medhold i klagen. 8