Manuskriptvejledning. 6 Manuskriptet vedlægges en kort sammenfatning på højst 50 ord til indledning af artiklen.

Transkript

1 3Juni 2006 Side 69. Psykisk udviklingshæmmede som skadevoldere Af lektor, lic.jur. Helle Isager Side 80. Fortrænger forpligtelsen til at bekæmpe terrorisme staters menneskeretlige og humanitærretlige forpligtelser? Af Peter Vedel Kessing Side 89. Lovkvalitet Af højesteretsdommer, professor, dr.jur. Jens Peter Christensen Side 94. Fødevareret og religion Af advokat Nicholas Symes, Nordic Law Group Side 104. Grundloven som grænse for afskaffelse eller omdefinering af nævninger Af professor, dr.jur. Henrik Zahle Side 115. Anmeldelse Henrik Dam: Rette indkomstmodtager allokering og fiksering. Anmeldt af professor Aage Michelsen Juristen

2 Juristen 88. årgang Redaktion Professor Vagn Greve (ansvarshavende) Redaktionskomité Afdelingschef Lars Hjortnæs, Professor, lic.jur. Lars Hedegaard Kristensen, Dommer ved Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol Peer Lorenzen Administration DJØF og DJØF Forlag Abonnement Medlemmer af DJØF: 140 kr. inkl. moms pr. år Studerende 60 kr. inkl. moms pr. år Virksomheder og ikke-medlemmer 565 kr. inkl. moms pr. år Oplag eksemplarer Tryk Prinfo Paritas Kolding A/S Annoncer Der er mulighed for at indrykke annoncer i bladet. Se nærmere om format og priser på Artikler i Juristen bringes i trykt form og på DJØFs hjemmeside i elektronisk form. ISSN nr x DJØF DJØF er samlingsstedet for mere end samfundsvidenskabelige og erhvervsøkonomiske studerende og kandidater. Medlemmerne arbejder med jura, økonomi, forvaltning, planlægning, udvikling, strategi, ledelse, kommunikation, undervisning og forskning på højt niveau overalt i den private og offentlige sektor. DJØF er en uafhængig forening, der arbejder for at sikre medlemmerne de bedste løn- og ansættelsesvilkår og optimale muligheder for karriere- og kompetenceudvikling. DJØF yder individuel rådgivning og giver medlemmerne gode rammer for at danne netværk og diskutere faglige udfordringer med andre djøfere. Med i DJØF-familien er også DJØF Efteruddannelse, DJØF Forlag og JØP (Juristernes og Økonomernes Pensionskasse). Læs mere om DJØF og vores mange medlemstilbud på hjemmesiden Manuskriptvejledning 1 Redaktionen modtager forslag til publicering. Manuskriptet bedømmes af redaktøren og evt. redaktionskomiteen. Manuskriptet returneres normalt ikke. Redaktionen påtager sig intet ansvar for indsendte manuskripter. 2 Godkendte artikler publiceres både i Juristens trykte udgave og på DJØF Online i elektronisk form. 3 Manuskriptet skrives i tekstprogrammer som WORD PERFECT, WORD o.l. Grafiske fremstillinger (figurer, e.l.) fremstilles i EXCEL. Manuskriptet består således af en tekstdel og en figurdel. Figurernes placering i teksten markeres. 4 Love, bekendtgørelser m.m. skal citeres ved nummer og dato; der kan f.eks. skrives ; såvel lov som l foran, med eller uden nr. o.s.v. Derimod accepterer Juristen ikke former som 7. juni 2004 og og heller ikke af mellem nummeret og datoen. Domme fra Ugeskriftet skal citeres med mellerum/årstal/ punktum/sidetal/mellemrum, d.v.s. eksempelvis Juristen accepterer forfatternes egne valg i øvrigt. D.v.s. at der såvel kan anvendes U som UfR foran, og at der kan anvendes eller ikke anvendes forkortelser for retten efter domsidentifikationen, f.eks. Ø og ØLD. 5 Billedmateriale (f.eks. forfatterbillede) kan leveres i formaterne tif, eps eller jpg i høj opløsning (300 dpi). Grafik og billeder trykkes i sort/hvid i bladets papirversion. 6 Manuskriptet vedlægges en kort sammenfatning på højst 50 ord til indledning af artiklen. Til brug for forfatterarkivet på DJØF Online sendes forfatterdata (navn, uddannelse og ansættelsessted, evt. kort cv), oversigt over artikler og relevante links samt foto og . 7 Noter så få som muligt nummereres løbende i artiklen og placeres som slutnoter separat fra brødteksten. Notehenvisninger skrives ind i teksten uden hårde bindestreger. 8 Forfatteren modtager et aftryk af artiklen i ombrudt form til korrekturlæsning. Efter udgivelsen sendes 15 frieksemplarer. 9 Offentliggjorte artikler honoreres.

3 Af lektor, lic.jur. Helle Isager, Aarhus Universitet Juristen nr. 3 Side 69 Psykisk udviklingshæmmede som skadevoldere Artiklen beskriver den erstatningsretlige stilling for psykisk udviklingshæmmede skadevoldere. Herudover omtales de bestemmelser i henholdsvis offererstatningsloven og arbejdsskadesikringsloven, som er af relevans for persongruppens skadeforvoldelse. Endelig omtales tilsynspligtige personer og deres medansvar med særligt henblik på, om der er tale om et personligt ansvar eller et principalansvar. 1. Kriteriet psykisk udviklingshæmmede Reglen i erstatningsansvarslovens (EAL) 24 b omhandler bl.a. erstatningsansvaret for personer med»hæmmet psykisk udvikling«. Bestemmelsen i EAL 24 b blev med en enkelt sproglig ændring overført fra myndighedslovens (ML) 64 med virkning fra den 1. januar Den nævnte sproglige ændring bestod netop i, at udtrykket»åndssvaghed«blev ændret til»hæmmet psykisk udvikling«. Om den sproglige ændring siges det i forarbejderne, 1 at udtrykket»hæmmet psykisk udvikling«er»i overensstemmelse med den sprogbrug, som anvendes i dag«, og at der»ikke herved [er] tilsigtet nogen indholdsmæssig ændring«. Praksis vedrørende ML 64 er derfor fortsat relevant for forståelsen af EAL 24 b. Inden en stillingtagen til erstatningsansvaret m.v. for personer med»hæmmet psykisk udvikling«skal persongruppen»psykisk udviklingshæmmede«, der som nævnt er synonymt med»åndssvaghed«(oligofreni), afgrænses. Der findes forskellige steder i lovgivningen særregler om denne persongruppe, som benævnes på forskellig vis. I 5, stk. 2, i lov om svangerskabsafbrydelse og i 6, stk. 2, i lov om sterilisation og kastration er udtrykket»åndssvaghed«som i EAL 24 b ændret til»hæmmet psykisk udvikling«. Også her er der udelukkende tale om en moderniseret formulering, som ikke indebærer nogen ændring af den personkreds, der er omfattet af bestemmelserne. 2 Også værgemålsloven anvender begrebet»hæmmet psykisk udvikling«, mens såvel arvelovens 51 som forsikringsaftalelovens 19 fortsat anvender begrebet»åndssvaghed«. I lov om social service taler man derimod om personer med»betydelig og varigt nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne«, og såvel i straffelovens 16 som i voldsoffererstatningslovens 3 (jf. nedenfor afsnit 2.3) om»mentalt retarderede«personer. Betegnelserne er således mangfoldige, men dækker i alle tilfælde over personer med en vedvarende (kronisk) mangelfuld udvikling på det intellektuelle og funktionelle område. Persongruppen inddeles efter graden af intelligenshandicap, der i WHO s diagnoseliste inddeles efter intelligenskvotient (IQ): 3 IQ ca sinkestadium, IQ ca debilitet, IQ ca imbecilitet i lettere grad, IQ ca imbecilitet i sværere grad og IQ ca. 20 idioti. Personer med en intelligenskvotient i området betegnes som sinker og er intelligensmæssigt placeret mellem de normalt begavede og de psykisk udviklingshæmmede, 4 hvorfor denne persongruppe ikke er omfattet af gruppen»psykisk udviklingshæmmede«. En psykisk udviklingshæmmet person er således en person med en intelligenskvotient fra ca. 69 og nedefter. Årsager til psykisk udviklingshæmning er eksempelvis infektioner opstået før eller efter fødslen, skader i forbindelse med fødslen og kromosomabnormiteter. 5 Der er således tale om et medfødt handicap eller et handicap opstået omkring fødslen eller i den første levetid. På grund af den mangelfulde intelligensudvikling vil der i større eller mindre grad være tale om personer, der bl.a. tænker og opfatter langsomt 6 og dermed ikke besidder den "normale" forståelse for og evne til at forudse følgerne af eller det uforsvarlige i deres handlinger. Senere hjerneskadede personer og senile personer med tilsvarende mangel på dømmekraft er ikke omfattet af begrebet "psykisk udviklingshæmmede", men kan efter omstændighederne være omfattet af bestemmelsen i EAL 24 b, stk. 1, som ud over psykisk udviklingshæmmede også omfatter personer,»som på grund af sindssygdom, - - -, forbigående sindsforvirring eller lignende tilstand har manglet evnen til at handle fornuftsmæssigt«. 2. Ansvarsregler og særlige erstatningsordninger 2.1. Erstatningsansvarsloven (EAL) Under 15 år Som ovenfor nævnt er der ved psykisk udviklingshæmmede tale om enten et medfødt handicap eller et handicap påført meget tidligt i livet. Erstatningsretligt er psykisk udviklingshæmmede indtil det 15. år omfattet af reglen i EAL 24 a, der har følgende ordlyd:»barn under 15 år er erstatningspligtigt for skadegørende handlinger efter samme regler som personer over denne alder. Dog kan erstatningen nedsættes eller endog helt bortfalde, for så vidt det findes billigt på grund af manglende udvikling hos barnet, handlingens beskaffenhed og omstændighederne i øvrigt, derunder navnlig forholdet mellem den skadegørendes og den skadelidendes evne til at bære tabet og udsigten til, at skaden kan fås godtgjort hos andre.« Ansvarsbedømmelsen EAL 24 a, 1. pkt. Ifølge retspraksis er EAL 24 a, 1. pkt., fortolket således, at et barn under 15 år er erstatningsansvarlig, såfremt det har handlet anderledes, end børn på dets egen 1 FT , Tillæg A, sp Jf. FT , Tillæg A, sp 2525 og FT , Tillæg A, sp Se nærmere af overlæge Kurt Sørensen, Center for Oligofrenipsykiatri. 4 L.c. 5 L.c Bestemmelsen blev uændret overført til EAL fra myndighedslovens (ML) 63 med virkning fra den 1. januar Praksis vedrørende ML 63 er derfor fortsat relevant for forståelsen af EAL 24 a.

4 Juristen nr. 3 Side 70 alder normalt handler (eventuelt ville have handlet) i den samme situation. 8 For så vidt angår skader forvoldt af psykisk udviklingshæmmede børn under 15 år, skal der således foretages en vurdering af, om den psykisk udviklingshæmmedes (skadegørende) handling adskiller sig fra, hvordan jævnaldrende børn normalt handler eller ville have handlet i samme situation. I betænkning nr. 352/1964 om arbejdsgiveres erstatningsansvar for ansattes skadegørende handlinger m.v. behandles tillige erstatningsansvaret for børn. I betænkningen s. 50 anføres vedrørende ML 63 nugældende EAL 24 a bl.a. følgende:»på lignende måde som for voksne er der altså tale om at anlægge en typebedømmelse, således at der i almindelighed ikke tages hensyn til barnets særlige individualitet i henseende til udvikling, intelligens m.v. Derimod kan man lægge vægt på individuelle forhold ved spørgsmålet om eventuel nedsættelse af erstatningen.«(udh. her). Barnets alder spiller således en væsentlig rolle for afgørelsen af barnets erstatningspligt, og der skal»i almindelighed ikke tages hensyn til barnets særlige individualitet i henseende til udvikling, intelligens m.v.«(udh. her). Undertiden er der i (ældre) retspraksis ud over alderskriteriet anvendt en mere individuel målestok: Afgørelsen U Ø omhandler en knap 4-årig, der løb ud foran en lastbil. For ikke at ramme barnet måtte føreren af lastbilen bremse samt foretage en skarp drejning af lastbilen, som derved endte i grøften. Dommen omhandler skaden på lastbilen. Landsretten pålagde barnet 8 Jf. for en mere udtømmende gennemgang bl.a. von Eyben og Isager, Lærebog i erstatningsret, 5. udg., 2003, s. 90, Taksøe-Jensen, Personretten, 1981, s. 184 ff. og Møller og Wiisbye, Erstatningsansvarsloven, 6. udg., 2002, s. 511 ff. 9 Af tilsvarende afgørelser kan nævnes U V og U V. 10 Jf. von Eyben og Isager, Lærebog i erstatningsret, 5. udg., 2003, s med note Jf. l.c. s Jf. Gomard, Børns erstatningsansvar, 2. udg., 1980, s. 103 f. 13 Jf. von Eyben og Isager, Lærebog i erstatningsret, 5. udg., 2003, s Jf. også ovennævnte citat fra betænkning nr. 352/1964, s. 50»På lignende måde som for voksne...«. 15 Jf. von Eyben og Isager, Lærebog i erstatningsret, 5. udg., 2003, s. 62. at betale erstatning. Afgørelsen er et eksempel på en individuel målestok i skærpende retning, idet landsretten lagde vægt på, at barnet»bor ud til en befærdet vej«og derfor havde forståelsen af, at det var forbundet med fare at færdes på vejen uden at se sig for. Dommen er udtryk for en skærpelse af culpabedømmelsen i forhold til "normalbarnet", som ikke besidder en sådan forståelse. Den særlige begrundelse for at bedømme barnet lempeligt var netop på grund af barnets individuelle forhold/viden ikke til stede. 9 Afgørelsen U Ø omhandler en knap 4- årig, der løb ud foran en knallert, som væltede, hvorved knallertføreren kom til skade. Dommen omhandler skaden på knallertføreren. Afgørelsen er et eksempel på en individuel målestok i lempende retning. Landsretten, der frifandt barnet, fremhævede bl.a., at barnet»ikke tidligere har færdedes på egen hånd i nærheden af en befærdet vej«og dermed ikke haft»forståelsen af den fare, der er forbundet med at færdes på denne.«10 Begge afgørelser udtrykker således en individualiserende vurdering af skadevolderens handling. Afgørelsen U Ø, som (tilsyneladende) udtrykker en lempeligere/mildere culpavurdering end den, der følger af en "normalmålestok", kan give anledning til overvejelser af, om eller i hvilket omfang et skadevoldende barns manglende forståelse af faren ved en given handling sammenlignet med et jævnaldrende barns forståelse eller et skadevoldende barns manglende erfaring med eksempelvis færden i trafikken sammenlignet med et jævnaldrende barns erfaring kan føre til frifindelse. Som et ikke upraktisk eksempel kan nævnes et psykisk udviklingshæmmet barn på f.eks. 14 år, som udfører præcis den samme skadegørende handling som den knap 4-årige skadevolder i den ovenfor nævnte afgørelse U Ø. Den 14-årige udviklingshæmmede kan meget vel have samme manglende forståelse af faren ved sin færden som den knap 4-årige, ligesom det om mange 14-årige udviklingshæmmede som om den knap 4-årige kan anføres, at han/hun ikke tidligere har færdedes på egen hånd i nærheden af en befærdet vej. Efter min opfattelse vil det være utænkeligt at frifinde den 14-årige udviklingshæmmede som skadevolder i nævnte situation. Den 14-årige må bedømmes efter den sædvanlige culpastandard, og herefter kan ansvaret eventuelt lempes efter EAL 24 a, 2. pkt., jf. nedenfor afsnit Den lempelige culpavurdering i afgørelsen U Ø vedrører endvidere en skadevolder, der aldersmæssigt knap 4 år befandt sig nær den vejledende minimumsaldersgrænse, som praksis har opstillet som aldersgrænse for pålæggelse af erstatningsansvar vedrørende trafikskader, 11 hvorfor (ekstra)argumentet muligt slet ikke har været nødvendigt for at nå resultatet 12 resultatet var formentlig blevet det samme ud fra en "gennemsnitsmålestok". Den skærpede culpavurdering i afgørelsen U Ø vedrører (også) en knap 4-årig skadevolder, som derimod blev dømt under hensyntagen til sin individuelle forståelse/viden om faren ved den skadevoldende handling. Ved overvejelsen af, om/i hvilket omfang individuelle/subjektive faktorer kan indgå i culpabedømmelsen efter EAL 24 a, 1. pkt., må det erindres, at culpabedømmelsen i EAL 24 a vedrørende børn er en variant af den almindelige culpabedømmelse. Ifølge den forståelse, som retspraksis har givet EAL 24 a, har skadevolderens alder betydning for, om der er handlet culpøst eller ej: Man sammenligner netop det skadevoldende barns handling med, hvordan et jævnaldrende barn normalt handler, dvs. man opstiller et gennemsnitshandlemønster for en given aldersgruppe. 13 En sådan culpavurdering minder om den "gennemsnitsmålestok", som var indholdet af den nu (i hvert fald uden for EAL 24 a) forladte sammenligning med en bonus pater-figur. 14 Ved den "almindelige" uagtsomhedsbedømmelse, dvs. uden for børneerstatningssagerne, tages der i dag udgangspunkt i, om handlingen/undladelsen»afviger fra et på handlingens/undladelsens tidspunkt anerkendt adfærdsmønster«. 15 Det er således handlingen og ikke skadevolderens person, der er i centrum ved uagtsomhedsbedømmelsen. I ældre retspraksis sammenlignede man skadevolderens adfærd med, hvordan en bonus paterfigur ville have handlet i skadevolderens sted, dvs. hvad en bonus pater-figur indså/burde have indset på skadestidspunktet. Selv om nyere retspraksis (i hvert fald uden for børneerstatningssagerne) anvender den ovenfor nævnte objektive bedømmelse af handlingen modsat skadevolderens subjektive forhold vil skadevolderens viden/burde viden om risi-

5 Juristen nr. 3 Side 71 koen ved sin handling selvsagt være et væsentligt/relevant argument til støtte for, at der er handlet culpøst. 16 De ovenfor nævnte domme og betænkning nr. 352/1964 vedrørende børns erstatningsansvar er fra en tid, hvor retspraksis (også) uden for børneerstatningssagerne anvendte en bonus pater-figur som culpastandard. Culpabedømmelsen i EAL 24 a, 1. pkt., som indholdsmæssigt svarer til den før 1. januar 1997 gældende bestemmelse i ML 63, som blev indført i 1922, foretages (også) i nyere retspraksis ved, at det skadevoldende barns handling sammenlignes med et gennemsnitligt adfærdsmønster for en given aldersgruppe, jf. eksempelvis afgørelsen FED Ø, hvor det skadevoldende barn blev frifundet under henvisning til bl.a. alderen (10 år). Det er imidlertid fortsat et åbent spørgsmål, om der kan tages (yderligere) individuelle hensyn (ud over alderen). Som tidligere nævnt viser ældre retspraksis i flere tilfælde, at eksempelvis en (individuel) forståelse på et højere niveau end "normalmålestokken" kan føre til pålæggelse af erstatningsansvar, jf. eksempelvis den ovenfor nævnte afgørelse U Ø. At tillægge en sådan individuel forståelse/viden hos skadevolderen "belastende" betydning kan som tidligere nævnt fortsat være relevant i den "nyere" objektive culpavurdering. Spørgsmålet er imidlertid, om der overhovedet er behov for en sådan yderligere graduering inden for børneerstatningssagerne. Afgørelsen FED V omhandler en parallel situation til afgørelsen U V, der også er et eksempel på en skærpelse af culpabedømmelsen i forhold til "normalbarnet". Både 1946-afgørelsen og 2000-afgørelsen vedrørte 7-årige cyklister, der forvoldte skade under en umotiveret svingning, og i begge afgørelser pålagde landsretten de 7-årige cyklister erstatningsansvar. I 1946-afgørelsen begrundedes erstatningsansvaret med, at den 7-årige»var vant til at færdes på cykel«, mens landsretten i 2000-afgørelsen blot betegnede en 7- årigs tilsvarende umotiverede svingning som en uagtsom handling uden inddragelse af "ekstraargumenter" om den (konkrete) 7-åriges erfaring m.v. i at færdes i trafikken på cykel. Hvad enten forskellen i begrundelsen skyldes, at det var mere usædvanligt for aldersgruppen af 7- årige at færdes på cykel i trafikken i 1946 end i 2000, eller om "ekstraargumentet" i 1946-afgørelsen blot skyldes et behov for en yderligere cementering af resultatet, nemlig pålæggelse af erstatningsansvaret, må være af underordnet betydning. Det forekommer ganske relevant og i øvrigt også i tråd med den "nye" objektive culpabedømmelse uden for børneerstatningssagerne at tillægge en konkret viden/forståelse hos den konkrete skadevolder belastende betydning, uanset om skadevolderen er over eller under 15 år. Spørgsmålet er dernæst, om der i culpabedømmelsen af skadevoldere under 15 år tillige er "plads til" argumenter om, at den pågældende eksempelvis på grund af psykisk udviklingshæmning forståelsesmæssigt, vidensmæssigt eller udviklingsmæssigt afviger fra "sin aldersgruppes normalmålestok", dvs. er mindre udviklede end sine jævnaldrende, sml. ovennævnte afgørelse U Ø. Når henses til, at en sådan mangelfuld udvikling ikke tillægges betydning, når "barnet" er fyldt 15 år, jf. EAL 24 b og nedenfor afsnit 2.1.2, og når henses til den objektivisering, der i øvrigt har fundet sted de senere år vedrørende "den almindelige" culpavurdering, må det antages, at der (også) for så vidt angår børn under 15 år ved uagtsomhedsbedømmelsen skal abstraheres fra personlige individuelle forhold, som eksempelvis skyldes et psykisk handicap. En lempelig culpavurdering som i afgørelsen U Ø bør således have undtagelsens karakter; der bør anvendes en gennemsnitsmålestok uden skelen til individuel underlegenhed. 17 Individuel underlegenhed er retteligere et "lempelsesargument", jf. nedenfor, end et "culpaargument" Lempelse EAL 24 a, 2. pkt. Såfremt det skadevoldende barn er fundet erstatningspligtigt, jf. EAL 24 a, 1. pkt., skal det overvejes, om erstatningen kan nedsættes eller bortfalde, jf. EAL 24 a, 2. pkt. Efter 24 a, 2. pkt., kan det ske, såfremt»det findes billigt på grund af manglende udvikling hos barnet, handlingens beskaffenhed og omstændighederne i øvrigt, derunder navnlig forholdet mellem den skadegørendes og den skadelidendes evne til at bære tabet og udsigten til, at skaden kan fås godtgjort hos andre«(udh. her). Lempelsesreglen i 24 a, 2. pkt., er indgående beskrevet i litteraturen, 18 hvorfor her kun skal fremhæves to forhold, der er af særskilt interesse for så vidt angår psykisk udviklingshæmmede som skadevoldere: a) Som det fremgår ovenfor afsnit , skal der ved culpavurderingen ses bort fra individuel underlegenhed. I EAL 24 a, 2. pkt., er der dog mulighed for at lempe erstatningspligten hos en skadevolder, der f.eks. på grund af et psykisk handicap er mindre udviklet end normalt for sin alder, jf.»manglende udvikling hos barnet«. Dette vil formentlig kun være relevant i tilfælde, hvor skadevolderen ikke er dækket af en ansvarsforsikring, 19 og/eller i tilfælde, hvor skadelidte (ved tingsskade, jf. nærmere nedenfor pkt ) ikke er dækket af forsikring. b) Efter EAL 24 a, 2. pkt., kan der til støtte for en lempelse af erstatningspligten også skeles til muligheden for, at skadelidte kan få sit tab»godtgjort hos andre«. Dette kunne eksempelvis være hos en medansvarlig skadevolder, hvis ansvar eksempelvis beroede på en tilsidesættelse af sin tilsynspligt med den psykisk udviklingshæmmede (med)skadevolder, jf. nedenfor afsnit 3). 20 I afgørelsen U Ø fandtes en børnehavedreng A ansvarlig for personskade på en anden børnehavedreng C. Børnehaven (kommunen) fandtes på grund af personalets tilsidesættelse af tilsynspligten med børnene medansvarlig. A s erstatningsansvar fandtes i overensstemmelse med A s frifindelsespåstand»efter alt foreliggende«at burde bortfalde i medfør af den dagældende 63, 2. led, i myndighedsloven. A, der ikke var dækket af en ansvarsforsikring, havde netop til støtte for sin påstand om bortfald af erstat- 16 L.c. s Jf. allerede Borum, Personretten, 1. udg., 1942, s Jf. bl.a. Gomard, Børns erstatningsansvar, 2. udg., 1980, s. 113 ff., von Eyben og Isager, Lærebog i erstatningsret, 5. udg., 2003, s. 95 ff., Taksøe-Jensen, Personretten, 1981, s. 192 f., og Møller og Wiisbye, Erstatningsansvarsloven, 6. udg., 2002, s. 517 ff. 19 Jf. von Eyben og Isager, Lærebog i erstatningsret, 5. udg., 2003, s. 96 f., Møller og Wiisbye, Erstatningsansvarsloven, 6. udg., 2002, s. 519 f., og Taksøe-Jensen, Personretten, 1981, s. 192 f. 20 Jf. betænkning nr. 352/1964 s. 52, Møller og Wiisbye, Erstatningsansvarsloven, 6. udg., 2002, s. 520 og von Eyben og Isager, Lærebog i erstatningsret, 5. udg., 2003, s. 336 med note 2.

6 Juristen nr. 3 Side 72 ningsansvaret påberåbt sig, at kommunen (som ejer af børnehaven) var medansvarlig,»således at skaden kan fås godtgjort hos kommunen eller dennes ansvarsforsikrer« Fra det 15. år Erstatningsretligt er psykisk udviklingshæmmede skadevoldere fra det 15. år omfattet af bestemmelsen i EAL 24 b, stk. 1, der har følgende ordlyd:»en person, som på grund af sindssygdom, hæmmet psykisk udvikling, forbigående sindsforvirring eller lignende tilstand har manglet evnen til at handle fornuftsmæssigt, er erstatningspligtig for skadegørende handlinger efter samme regler som sjælssunde personer. Dog kan erstatningen nedsættes eller endog helt bortfalde, for så vidt det findes billigt under hensyn til personens sindstilstand, handlingens beskaffenhed eller omstændighederne i øvrigt, derunder navnlig forholdet mellem den skadegørendes og den skadelidendes evne til at bære tabet og udsigten til, at skaden kan fås godtgjort hos andre.«21 Jf. Møller og Wiisbye, Erstatningsansvarsloven, 6. udg., 2002, s Jf. Borum, Personretten, 1. udg., 1942, s Jf. Udkast til Lov om Umyndighed og Værgemaal, 1921, s Jf. Bentzon, Personretten, 3. udg., 1930, s. 106 og Borum, Personretten, 1. udg., 1942, s Jf. von Eyben og Isager, Lærebog i erstatningsret, 5. udg., 2003, s. 57 ff. 26 Eksempelvis Lassen, Obligationsretten, Almindelig Del, 3. udg., , s. 283 f. og tilsvarende fra nyere tid Taksøe-Jensen, Personretten, 1981, s Personretten, 3. udg., 1930, s. 110, note Jf. eksempelvis betænkning nr. 679/1973 om erstatning for tab ved personskade og tab af forsørger, s. 35 f. og von Eyben og Isager, Lærebog i erstatningsret, 5. udg., 2003, s Personretten, 1981, s Umyndiges formue, 1988, s Som nævnt ovenfor i afsnit 1 svarer EAL 24 b (med en enkelt sproglig ændring) til den tidligere gældende bestemmelse i ML 64, der blev indført i Retspraksis vedrørende ML 64 er derfor fortsat gældende. Det er imidlertid uhyre begrænset, hvad der findes af retspraksis vedrørende ML 64, og nyere retsafgørelser er der ingen af. Begrundelsen for den manglende (nyere) retspraksis må utvivlsomt være EAL 19, 21 som har været gældende siden 1984, og som fastslår, at der som udgangspunkt ikke er erstatningsansvar for skader, som er dækket af en tingsforsikring driftstabsforsikring, og som er forvoldt af private skadevoldere ved simpel uagtsomhed. Herudover må nogle skader antages at være dækket af den siden 1976 gældende bestemmelse i VOL 3, jf. nedenfor afsnit 2.3. Hertil kommer endvidere, at der er tale om en persongruppe, der i vidt omfang er så omsorgskrævende, at der ofte vil være en "tilsynsperson"; dvs. at der er tale om en persongruppe, som (også) erstatningsretligt (tillige) er "andres ansvar", jf. nedenfor afsnit 3. En skade forvoldt af en psykisk udviklingshæmmet er kun omfattet af EAL 24 b, stk. 1, såfremt den pågældende skadevolder på grund af hæmmet psykisk udvikling»har manglet evnen til at handle fornuftsmæssigt«. Det er således ikke tilstrækkeligt, at den pågældende skadevolder (intelligensmæssigt m.v.) hører til kredsen af psykisk udviklingshæmmede, jf. ovenfor afsnit 1; det er tillige en betingelse, at den pågældende på grund af sin "tilstand" ikke formåede at indse det uforsvarlige i sin handling. 22 Om den pågældende skadevolder på grund af sin "tilstand" har manglet evnen til at indse det uforsvarlige i sin handling, er en juridisk afgørelse, 23 som selvsagt (bl.a.) må baseres på (vejledende) udtalelser fra sagkyndige læger Ansvarsbedømmelsen EAL 24 b, stk. 1, 1. pkt. Uagtsomhedsbedømmelsen skal ifølge EAL 24 b, stk. 1, 1. pkt., foretages»efter samme regler som [for] sjælssunde personer«. Det er således handlingen og ikke personen, der skal vurderes. 25 Det vil sige, at der abstraheres fra personen og dermed også fra individuelle skavanker. Culpanormen er således den samme for personer omfattet af EAL 24 b, stk. 1, som for alle andre (over 15 år). I betænkning nr. 352/1964 om arbejdsgiveres erstatningsansvar for ansattes skadegørende handlinger m.v. s anføres det, at»både præventive og risikomæssige hensyn taler for at opretholde den erstatningspligt også for sindssyge m.v.«. Det er flere steder i teorien 26 anført, at præventionshensynet vanskeligt kan begrunde erstatningspligten for den persongruppe, der er omfattet af EAL 24 b, stk. 1, men snarere burde begrunde ansvarsfrihed for persongruppen. Dette imødegås til dels af Bentzon 27 bl.a. med den begrundelse, at det kan få den omhandlede persongruppes»omgivelser til at passe bedre paa dem«. Sidstnævnte synes således at flytte fokus for den præventive effekt fra skadevolderen til skadevolderens omgivelser. Den persongruppe, der er omfattet af EAL 24 b, stk. 1, er utvivlsomt så forskelligartet, at det ikke er muligt generelt at udtale sig om den præventive effekt, der i øvrigt også uden for det her behandlede skadevolderområde er omtvistet. 28 Risikomæssige hensyn og ønsket om genopretning taler selvsagt for at pålægge ansvar, hvilket altså også har været reglen gennem snart 100 år i Danmark. Pyskisk udviklingshæmmede er således som skadevoldere fra det 15. år underkastet samme culpanorm»som sjælssunde personer«, idet EAL 24 b, stk. 1, 1. pkt., ikke som reglen i EAL 24 a, 1. pkt., vedrørende børn udtrykker en særlig (lempelig) culpabedømmelse. Spørgsmålet er imidlertid, om dette gælder undtagelsesfrit. For så vidt angår skader forvoldt af normale unge mellem 15 år og 18 år, gælder der ingen særregler. Taksøe-Jensen 29 rejser imidlertid spørgsmålet, om der ved anvendelsen af culpanormerne kan tages hensyn til, at skadevolderen eksempelvis er 16 år (og altså ikke voksen). Lynge Andersen, Iversen og Nørgaard 30 overvejer i relation til lempelse, om der kan tages specielle hensyn til skadevoldere mellem 15 år og 18 år, jf. nærmere nedenfor afsnit Spørgsmålet er uafklaret i retspraksis, men i det omfang culpavurderingen måtte være mildere for normale skadevoldere mellem 15 år og 18 år, må noget tilsvarende selvsagt gælde psykisk udviklingshæmmede skadevoldere mellem 15 år og 18 år, jf. den generelle henvisning i EAL 24 b, stk. 1, 1. pkt., til de "almindelige" culpanormer. Den gennem de senere år i retspraksis fastslåede objektiverede culpabedømmelse giver imidlertid ikke meget spillerum for individuelle hensyn i culpavurderingen, hvorfor det må antages, at der næppe ved culpabedømmelsen tages sådanne aldersmæssige hensyn. Såfremt den psykisk udviklingshæmmede forvolder skade på en person, som kendte til det psykiske handicap og derfor havde mulighed for at forebygge, at skade indtrådte, må det overvejes, om den psykisk udviklingshæmmedes erstatningsansvar skal bortfalde eller reduceres på grund af

7 Juristen nr. 3 Side 73 egen skyld hos skadelidte. Ussing 31 anfører følgende:»hvis en Person i Anledning af, at han lider af en eller anden Skavank, er anbragt paa en Anstalt, der modtager saadanne Personer i Pleje, maa der i hans Forhold til Anstalten som Regel tages Hensyn til, hvad man kunde forlange af ham i Betragtning af hans Skavank.«En sådan hensyntagen til individuelle forhold kan eksempelvis være relevant ved skadeforvoldelse på bosteder og beskyttede værksteder (medmindre erstatningsansvaret bortfalder i medfør af EAL 19 og 20). I afgørelsen U V blev der netop taget hensyn til et fysisk handicap (blindhed) med den følge, at skadelidte, der kendte til skadevolderens blindhed, som var årsag til skadeforvoldelsen, selv måtte bære risikoen for skaden. Selv om afgørelsen vedrører en skadevolder med et fysisk handicap, må det antages, at tilsvarende gælder for så vidt angår psykisk udviklingshæmmede skadevoldere Lempelse EAL 24 b, stk. 1, 2. pkt. Såfremt den psykisk udviklingshæmmede er erstatningspligtig, jf. EAL 24 b, stk. 1, 1. pkt., skal det overvejes, om erstatningen kan nedsættes eller bortfalde, jf. EAL 24 b, stk. 1, 2. pkt. Som nævnt ovenfor afsnit er psykisk udviklingshæmmede erstatningspligtige på lige fod med normale skadevoldere, hvorfor den eneste forskel på psykisk udviklingshæmmede skadevoldere og normale skadevoldere er lempelsesmuligheden i EAL 24 b, stk. 1, 2. pkt. Selv om reglen i EAL 24 b, stk. 1, i sin ordlyd og opbygning svarer til reglen i EAL 24 a, synes lempelsesmuligheden i EAL 24 b, stk. 1, tilnærmelsesvis kun at være en teoretisk mulighed, eftersom domstolene har været meget afvisende over for at anvende reglen. Dette har bl.a. (også) været tilfældet i situationer, hvor skadelidtes tab var dækket af en tingsforsikring, og skadevolderen (omfattet af ML 64/EAL 24 b) var uden forsikringsdækning: I afgørelsen U V forvoldte en person, der var åndssvag i lettere grad, ved grov uagtsomhed skade på en bil. Skaden på bilen var dækket af en tingsforsikring. Tingsforsikringsselskabets regreskrav mod skadevolderen blev ikke nedsat, jf. ML 64. I afgørelsen U H antændte en person, der var åndssvag i lettere grad, noget hø og forvoldte herved brandskade på en ejendom. Skaden var dækket af et brandforsikringsselskab, som fik medhold i fuld regres mod skadevolderen. I begge tilfælde ville forsikringsselskabernes regreskrav i dag være omfattet af EAL 22, stk. 1, jf. 19, stk. 2, nr. 1. Afgørelserne viser, at end ikke en ikke-forsikret skadevolder (omfattet af EAL 24 b) kan forvente at få lempet sin erstatningspligt efter EAL 24 b, stk. 1, 2. pkt. heller ikke i tilfælde, hvor kravet rejses som et regreskrav fra et tingsforsikringsselskab. 32 Den i (ældre) retspraksis udtalte tilbageholdenhed med at anvende lempelsesmuligheden i EAL 24 b, stk. 1, 2. pkt., betyder i hvert fald for en umiddelbar betragtning, at psykisk udviklingshæmmede skadevoldere (som andre " 24 b-personer") erstatningsretligt er ligestillet med normale skadevoldere. Spørgsmålet er imidlertid, om denne tilbageholdenhed (fortsat) er udtryk for gældende ret. I den forbindelse må det erindres, at der med EAL s indførelse i 1984 i lovens 24 blev indsat en generel lempelsesregel. Den særlige lempelsesregel i EAL 24 b må imidlertid (som EAL 24 a) antages at være videregående end EAL EAL 24 b, stk. 1, 2. pkt., bør således ikke fortolkes "snævrere" end 24, 34 hvorfor den efterhånden omfattende retspraksis efter EAL 24 i et vist omfang kan være vejledende (også) for EAL 24 b, stk. 1, 2. pkt., uanset om man i "overlapningstilfælde" vælger at citere EAL 24 eller EAL 24 b. 35 Efter EAL 24, stk. 1, 1. led, er det primært skadevolderens økonomiske forhold, der er afgørende for, om lempelse bør ske, jf. FT , 2. samling, Tillæg A, sp. 119, hvor det også anføres, at»på grund af reglens karakter af en socialhumanitær»sikkerhedsventil«bør lempelse ikke være udelukket, selv om skadevolder har udvist grov uagtsomhed eller endog i særlige tilfælde handlet forsætligt«; efter omstændighederne kan lempelse overvejes, hvis erstatningskravet fremsættes som et regreskrav fra skadelidtes forsikringsselskab, og skadevolderen, der er uforsikret, hverken har eller skønnes at ville få mulighed for at betale erstatningen, ligesom det skønnes at være af betydning for skadevolderens resocialisering, at der ikke består et (stort) erstatningskrav. 36 Afhængig af erstatningskravets størrelse bør lempelse for skadevoldere omfattet af den videregående lempelsesregel i EAL 24 b overvejes ud fra tilsvarende kriterier. I de ovennævnte to afgørelser U V og U H var der netop tale om et regreskrav fra forsikringsselskaber mod skadevoldere, der havde handlet henholdsvis ved grov uagtsomhed og (formentlig) forsætligt. Det vil sige, at det afhængig af erstatningskravets størrelse og skadevolderens økonomiske forhold m.v. formentlig ikke er udelukket at anvende lempelsesreglen i EAL 24 b, stk. 1. Indførelsen af den generelle lempelsesregel i EAL 24 og den deraf følgende udvikling med lempelse af skadevolderes erstatningsansvar bør øve indflydelse på anvendelsen af den specielle lempelsesregel i EAL 24 b; anvendelsen af lempelsesreglen i EAL 24 b bør gives "et tilsvarende løft". Specielt for så vidt angår de årige, som er "vokset ud af" EAL 24 a, og som ikke hører til personkredsen omfattet af EAL 24 b, stk. 1, og derfor ikke er undergivet nogen speciel erstatningsretlig regel, antages det flere steder i teorien, 37 at man vil være mere tilbøjelig til at anvende lempelsesreglen i EAL 24 for denne persongruppe end for personer over 18 år. For så vidt angår årige psykisk udviklingshæmmede skadevoldere, der er omfattet af særreglen i EAL 24 b, stk. 1, der som nævnt ikke bør fortolkes "snævrere" end EAL 24, bør i hvert fald noget tilsvarende finde anvendelse. 31 Erstatningsret, 1. opl., 1937, s Der findes kun to ældre (trykte) retsafgørelser, U H og U H, som anvender lempelsesmuligheden i ML 64 (nu EAL 24 b). I begge afgørelser var der imidlertid tale om meget specielle situationer, jf. nærmere Taksøe-Jensen, Personretten, 1981, s. 196 og Iversen og Nørgaard, Umyndige personers formue, 2. udg., 1983, s Jf. Møller og Wiisbye, Erstatningsansvarsloven, 6. udg., 2002, s L.c. s Om muligheden heraf, se von Eyben og Isager, Lærebog i erstatningsret, 5. udg., 2003, s. 98, note 19 (om EAL 24 a), men cf. Møller og Wiisbye, Erstatningsansvarsloven, 6. udg., 2002, s Smh. von Eyben og Isager, Lærebog i erstatningsret, 5. udg., 2003, s. 365 f. med note 7 og afgørelsen U H. 37 Jf. Møller og Wiisbye, Erstatningsansvarsloven, 6. udg., 2002, s. 517, der som eksempler henviser til afgørelserne U V og FED V, samt Lynge Andersen, Iversen og Nørgaard, Umyndiges formue, 1988, s. 151.

8 Juristen nr. 3 Side Lov om erstatning fra staten til ofre for forbrydelser (VOL) For så vidt angår skader forvoldt af psykisk udviklingshæmmede, kan det i visse tilfælde være relevant for skadelidte at overveje, om erstatningen kan ydes af staten i henhold til voldsoffererstatningsloven (VOL) Tingsskade Ifølge VOL 3, stk. 1, nr. 5, yder staten (under visse betingelser, jf. nedenfor) erstatning for tingsskade, der ved overtrædelse af straffeloven forvoldes i den danske stat af personer, der»på grund af mental retardering er optaget i længerevarende botilbud til personer med betydelig nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne, jf. 92 i lov om social service«(udh. her). Begrundelsen for reglen er, at»tingsskade, der forvoldes af personer, over for hvilke samfundet gennem institutionsanbringelse har truffet foranstaltninger af kriminalretlig eller i øvrigt af forsorgsmæssig karakter«(udh. her), bør kunne dækkes af staten. 38 Erstatningen ydes såvel for skader forvoldt på institutionens område, herunder eksempelvis skade på ting tilhørende ansatte, besøgende 39 eller en anden beboer, som for skade, der forvoldes under ophold uden for institutionen, jf. VOL 3, stk. 2. Efter VOL 5 ydes der dog ikke erstatning til offentlige myndigheder eller institutioner, hvorfor skade på ting, der tilhører bostedet/institutionen, ikke er omfattet. Det fremgår af VOL 6, nr. 2 og nr. 3, at staten yder erstatning, selv om skadevolderen er under 15 år eller utilregnelig. Erstatningen ydes altså, selv om der foreligger subjektive straffrihedsgrunde. De subjektive strafbarhedsbetingelser (forsæt eller eventuelt uagtsomhed, smh. straffelovens 19) skal derimod være opfyldt. 40 Ud over betingelsen om, at tingsskaden skal være forvoldt ved en straffelovsovertrædelse i den danske stat, jf. VOL 3, stk. 1, er erstatningen fra staten betinget af, at 38 Jf. FT , Tillæg A, sp Jf. l.c. sp. 2494, Karnov, 2004, s f. note 26, og Sinding og Lerche, Offererstatningsloven, 2005, s Se hertil nærmere nedenfor afsnit Jf. bl.a. Erstatningsnævnets årsberetning fra 1999, s. 18 og fra 2003, s Se nærmere Gorm Toftegaard Nielsen, Strafferet I, Ansvaret, 2. udg., 2004, s. 80 ff. og s. 283 f. skadevolderen (den udviklingshæmmede) er ansvarlig efter de almindelige erstatningsretlige regler, jf. VOL 6 a og ovenfor vedrørende EAL 24 a og b, og at»lovovertrædelsen uden unødigt ophold er anmeldt til politiet«, jf. VOL 10, stk. 1. Bestemmelsen i VOL 10, stk. 1, kan dog fraviges, hvis»forholdene taler for det«, jf. VOL 10, stk. 2. Sådanne forhold kan eksempelvis være»pædagogiske og behandlingsmæssige hensyn«. 41 I det omfang den udviklingshæmmede skadevolder selv/dennes ansvarsforsikringsselskab dækker skaden, yder staten ikke erstatning, jf. VOL 7. Erstatningen for tingsskade efter VOL 3 kan ifølge VOL 9 a ikke overstige kr.; beløbet reguleres årligt og udgør for tingsskade, som forvoldes i perioden 1. januar december 2006, kr. Ifølge VOL 8 kan tingsskadeerstatningen efter VOL 3»nedsættes eller bortfalde, hvis skadelidte har undladt at træffe sædvanlige sikkerhedsforanstaltninger, herunder tegning af forsikring«. Erstatningen kan endvidere nedsættes eller bortfalde efter de almindelige erstatningsregler om skadelidtes medvirken, jf. VOL 6 a og Erstatningsnævnets kendelse i FED (2): En 32-årig socialpædagogstuderende (skadelidte) havde uden egentlig tilladelse fra døgninstitutionens ledelse taget en 15-årig mentalt retarderet dreng, som hun havde passet i 2 uger, med sig hjem. Efter at drengen havde været uden opsyn i ca. 5 minutter, mens skadelidte var på toilettet, opdagede skadelidte, at drengen havde tændt ild i gangen med lighter og tændstikker, som lå frit fremme. Der skete brandskade for ca kr. Skadelidte oplyste under sagen, at hun ikke havde kendskab til, at drengen tidligere havde forvoldt brandstiftelse,»ligesom hun ikke mente sig orienteret om et ca. 3 uger tidligere i institutionen udarbejdet referat, hvorefter drengen i institutionen skulle have søgt at sætte ild til en toiletrulle, hvilket havde medført, at tilsynet omkring ham og ild blev skærpet«. Nævnet fandt, at erstatningen skulle nedsættes til halvdelen, jf. VOL 6 a, og tilkendte skadelidte en erstatning på kr. svarende til halvdelen af det på skadestidspunktet fastsatte maksimumsbeløb i VOL Personskade på plejepersonale m.v. Også for så vidt angår personskade, som en udviklingshæmmet forvolder på plejepersonale, medhjælp eller lignende, kan det overvejes, om erstatningen kan ydes af staten i henhold til VOL. Også i disse tilfælde skal de generelle betingelser for at opnå erstatning efter VOL selvsagt være opfyldt, jf. nærmere ovenfor afsnit Da der er tale om psykisk udviklingshæmmede, der ikke (altid) har forståelse for deres handlinger og ikke (altid) handler adækvat, kan det selvsagt ofte være vanskeligt at afgøre, om skaden er forvoldt med forsæt, 42 hvilket bl.a. illustreres af følgende afgørelser fra Erstatningsnævnet: Erstatningsnævnets kendelse i sagen N. j.nr. 2424/98 (refereret i Erstatningsnævnets årsberetning fra 1999 s. 7-8) vedrørte "beboervold" på en pædagog på en døgninstitution for beboere præget af autisme. Skaderne hidrørte dels fra en voldsom reaktion fra en beboer foranlediget af jalousi, dels fra en beboer, der kradsede pædagogen under dennes forsøg på at berolige ham. Ifølge institutionens forstander kunne beboerne (skadevolderne) ikke vurdere og overskue deres handlinger. Nævnet afslog at yde erstatning,»da det ikke med tilstrækkelig sikkerhed kunne antages, at skaderne var sket ved en overtrædelse af straffeloven«. Nævnet havde herved»lagt vægt på oplysningerne om skadevoldernes handlinger og adfærd, herunder at der var tale om autister, der ikke kunne antages at have haft forsæt til at udøve vold«(udh. her). Erstatningsnævnets kendelse i sagen N. j.nr. 2261/98 (refereret i Erstatningsnævnets årsberetning fra 1999 s. 8) vedrørte "beboervold" på en pædagog på en døgninstitution for udviklingshæmmede og autister. Skaden hidrørte fra slag fra en beboer C, som pædagogen søgte at berolige, efter at C var begyndt at bide sig selv i hånden. Ifølge institutionens forstander, blev C»anset som utilregnelig og dermed ikke i stand til at forstå den handling, hun havde udført«. Nævnet afslog at yde erstatning,»da det ikke med tilstrækkelig sikkerhed kunne antages, at skadevolderen C havde haft til hensigt at begå strafbar vold«(udh. her). I Erstatningsnævnets kendelse i sagen N. j. nr. 2580/98 (refereret i Erstatningsnævnets årsberetning fra 1999 s. 18) fandtes skaden derimod at være forvoldt ved en strafbar handling: Skadelidte, der var lærer på en specialskole for voksne handicappede med bl.a. hjerneskader og autisme, blev antastet af en elev, der ville vise ham et hårdt slag på skulderen. Selv om læreren sagde nej, blev han umiddelbart herefter tildelt et slag på skulderen. Eleven/skadevolderen led

9 Juristen nr. 3 Side 75 af Aspergers syndrom (autisme). Da skadelidtes forklaring om hændelsesforløbet var bekræftet af skolens forstander samt af en lærerkollega, fandt nævnet, at skaden var omfattet af VOL. I sidstnævnte kendelse var der således tale om et "varslet" slag, som skadelidte endog havde frabedt sig. Slaget har formentlig derfor haft et mere aggressivt/ planlagt/bevidst præg 43 end skadeforvoldelsen i de to førstnævnte kendelser. Herudover har udtalelserne fra institutionernes forstandere i de to førstnævnte kendelser som det i øvrigt også fremgår af ovennævnte referater formentlig haft afgørende betydning for resultaterne Lov om arbejdsskadesikring (ASL) Såfremt en psykisk udviklingshæmmet forvolder personskade på en person, der som led i sit arbejde kommer i berøring med den psykisk udviklingshæmmede, vil det være relevant at undersøge, om skaden er omfattet af dækningen efter lov nr om arbejdsskadesikring (2003-loven/ASL). Der kan eksempelvis være tale om personskade, som den psykisk udviklingshæmmede forvolder ved slag, ryk, skub o.lign. på pædagoger, der er ansat til at passe/hjælpe den psykisk udviklingshæmmede, på (ansatte) tandlæger, der konsulteres af den psykisk udviklingshæmmede, eller på plejepersonale under den psykisk udviklingshæmmedes hospitalsindlæggelse. I Erstatningsnævnets kendelser i sagerne N. j.nr. 2424/98 og N. j.nr. 2580/98 (begge refereret ovenfor i afsnit vedrørende erstatning for personskade på plejepersonale m.v. efter VOL) havde de skadelidte (henholdsvis "den kradsede pædagog" og "den "slagne" lærer") modtaget erstatning efter ASL, hvorfor kravene efter VOL kun vedrørte de erstatningsposter, der ikke er dækket af ASL, altså de såkaldte differenceerstatningskrav. Såfremt personskaden er dækket af ASL og kompenseres i henhold til loven, fremgår det af ASL 77, 1. pkt., at der ikke kan rettes et»regreskrav mod en skadevolder, der har pådraget sig erstatningspligt over for tilskadekomne eller deres efterladte«. Det fremgår videre af ASL 77, 2. pkt., at tilskadekomnes»krav mod den erstatningsansvarlige nedsættes, i det omfang der er betalt eller er pligt til at betale ydelser til de pågældende efter denne lov«. I det omfang en personskade er dækket af ASL, kan der således ikke rettes et privatretligt erstatningskrav mod en (eventuel) erstatningsansvarlig skadevolder, in casu den psykisk udviklingshæmmede. Med andre ord kommer denne dækning skadevolderen "til gode". I afgørelsen U V kom en døgninstitutionsmedhjælper A til skade under en ekskursion til Norge med to unge institutionsanbragte drenge B og M. Ud over A deltog yderligere to voksne i turen. B, der var 13 år og ofte voldelig, var pludseligt sprunget på A bagfra, hvorved A pådrog sig en skade, som senere blev anerkendt som en arbejdsskade. A krævede herefter differenceerstatning. A rejste imidlertid ikke kravet mod den 13-årige B (eller via VOL), men mod sin arbejdsgiver, Sønderjyllands Amt. A henviste bl.a. til, at man ikke havde sikret sig mod de farlige situationer, man vidste kunne opstå omkring pasningen af B. Da landsretten ikke fandt, at Sønderjyllands Amt havde handlet ansvarspådragende, fik A ikke medhold i sit krav. Landsretten henviste herved bl.a. til, at A og de to andre deltagende voksne vidste, at B kunne være farlig, hvorfor de ikke havde behov for særlig instruktion eller vejledning fra amtet, inden de tog af sted, og at der i øvrigt ikke var grundlag for at fastslå,»at tilrettelæggelsen og afviklingen af turen var uansvarlig«. Der foreligger en dækningsberettiget skade efter ASL, hvis skadelidte som person er omfattet af den sikrede personkreds, jf. ASL kapitel 2, og skadelidte har pådraget sig en personskade/arbejdsskade i ASL kapitel 3 s forstand. Arbejdsskadebegrebet omfatter bl.a. arbejdsulykker, og det er netop den type arbejdsskade, som typisk vil være relevant at overveje på det her beskrevne område. Arbejdsskadebegrebet blev ændret og udvidet ved 2003-loven, som trådte i kraft den 1. januar 2004, og som anvendes på arbejdsulykker, der indtræder den 1. januar 2004 eller senere Ulykkestilfælde før 1. januar 2004 For så vidt angår ulykkestilfælde indtrådt før 1. januar 2004 gælder de "gamle" regler. Ulykkestilfælde defineredes ikke i den før 2004 gældende ASL 9, nr. 1, men fortolkedes i retspraksis 44 i overensstemmelse med det forsikringsretlige ulykkesbegreb som en viljesuafhængig, pludselig, udefra kommende indvirkning, som medfører påviselig legemsbeskadigelse. Det var især betingelsen om den "udefrakommende indvirkning", det vil sige kravet om noget usædvanligt/uforventeligt, der gav anledning til problemer i praksis, hvilket bl.a. illustreres af følgende afgørelser: FED Ø: A, der var lærer på en specialskole for udviklingshæmmede børn, gik langs en stærkt befærdet vej med en 7-årig mongolpige i hånden. A pådrog sig en rygskade, da hun fastholdt pigen, der pludseligt prøvede at slippe fri. A havde ikke tidligere arbejdet med mongolbørn og var først tiltrådt på skolen 18 dage før hændelsen. Landsretten fandt, at mongolpigens adfærd»gik ud over, hvad man som lærer i den pågældende arbejdssituation med rimelighed kunne påregne«(udh. her), og at der derfor forelå et ulykkestilfælde, jf. den dagældende ASL 9, nr. 1. Landsretten synes således at træffe sin afgørelse ud fra en generel målestok af, hvad der»med rimelighed«kan forventes i den pågældende situation. U H: A, der var lærer på en skole for elever med vidtgående psykiske og fysiske handicap, pådrog sig en skade i højre underarm, efter at hun havde fastholdt en selvdestruktiv og voldelig elev i ca. 30 minutter. Det blev under sagen oplyst, at eleven under fastholdelsen ydede modstand og bl.a. forsøgte at nikke skaller. Eleven havde tidligere udvist voldsom og aggressiv adfærd. Landsretten fandt ikke, at der forelå et ulykkestilfælde efter den dagældende ASL 9, nr. 1, da»elevens meget voldsomme adfærd ikke har været så uforudsigelig, at det er gået ud over, hvad [A] som lærer på en specialinstitution måtte kunne forudse«. Landsretten lagde»herved vægt på, at elevens aggressive og selvdestruktive adfærd havde været drøftet på lærermøder og var kendt af [A], der var hans klasselærer«. Højesteret stadfæstede afgørelsen med den tilføjelse, at begivenhedsforløbet og A s»håndtering af dette må anses som sædvanligt forekommende på en specialinstitution«som den pågældende skole. Med fremhævelsen af, at elevens adfærd ikke havde været»så uforudsigelig«(udh. her), må der således antages at være en grænse for det generelt upåregnelige, og grænsen fastsættes derefter ud fra A s konkrete kendskab til barnet. 43 Jf. hertil Waaben, Det kriminelle forsæt, 2. opl., 1973, s. 330, og Sinding og Lerche, Offererstatningsloven, 2005, s Jf. U H.

10 Juristen nr. 3 Side 76 U H: En klinikassistent pådrog sig en rygskade, da en 11-årig patient pludselig drejede hovedet til siden under anlæggelse af lokalbedøvelse. Den 11-årige gik på en specialskole og var ikke alderssvarende udviklet, hvilket imidlertid ikke blev tillagt nogen betydning. Landsretten afviste at anerkende hændelsen som et ulykkestilfælde, idet»en erfaren klinikassistent med rimelighed måtte være forberedt på en sådan handling fra et barn, der er ved at blive bedøvet med en sprøjte«. Højesteret var enig i landsrettens "forventelighedsvurdering", men tilføjede, at det væsentlige var, at hændelsen»gik ud over, hvad der må anses for sædvanligt forekommende«i arbejdssituationen, og at der»ikke var nogen rimelig mulighed for at tage forholdsregler imod«hændelsen, hvorefter Højesteret fastslog, at der forelå et ulykkestilfælde efter den dagældende ASL 9, nr. 1. Selv om der i afgørelsen U H var tale om noget forventeligt, fandtes det ikke at være tilstrækkeligt til at afvise hændelsen som et ulykkestilfælde. 45 Afgørende var derimod for det første, at der var tale om noget usædvanligt i arbejdssituationen, og for det andet, at der var tale om noget, der ikke kunne undgås ved rimelige forholdsregler. Psykisk udviklingshæmmedes adfærd er netop ofte kendetegnet ved uforudsigelighed, hvilket må forventes, men jf. afgørelsen U H er dette ikke tilstrækkeligt til at afvise en hændelse som værende et ulykkestilfælde efter de før 1. januar 2004 gældende regler. For så vidt angår skader forvoldt af psykisk udviklingshæmmede på "ansatte", vil det formentlig ofte være vanskeligt at forestille sig, at der ville kunne være truffet rimelige forholdsregler for at undgå hændelsen, eftersom dette ofte må formodes at indebære en urimelig høj grad af regulering af de psykisk udviklingshæmmedes adfærd. 45 Se hertil Preben K. Hansen og Leif Rasmussen, Arbejdsskadesikringsloven med kommentarer, 1. udg., 2003, s Jf. FT , Tillæg A, s L.c. 48 Tilsynet tjener ligeledes til, at den handicappede ikke lider skade, jf. Jørgen Verner, Ansvar for tilsyn med andre, 1979, s. 12 og Jf. von Eyben og Isager, Lærebog i erstatningsret, 5. udg., 2003, s Jf. Jørgen Verner, Ansvar for tilsyn med andre, 1979, s. 23 og 91. Kravet om, at hændelsen kun kunne anerkendes som et ulykkestilfælde, hvis den var usædvanlig/uforventelig i arbejdssituationen, gav som ovenfor illustreret anledning til mange problemer, eftersom den tilskadekomne i så fald ikke kunne få erstatning efter ASL, selv om skaden var forårsaget af arbejdet Ulykkestilfælde efter 1. januar 2004 Efter 2003-lovens 6, stk. 1, foreligger der en ulykke, hvis personskaden er»forårsaget af en hændelse eller en påvirkning, der sker pludseligt eller inden for 5 dage«. Der er således sket en udvidelse af ulykkesbegrebet, idet det ikke længere er muligt at afvise skader med den begrundelse, at hændelsen var forventelig eller sædvanlig i arbejdssituationen. Det er dog fortsat en betingelse, at der er medicinsk årsagssammenhæng mellem den arbejdsmæssige påvirkning og skaden, 46 hvilket der eksempelvis godt kan være i det tilfælde, hvor en psykisk udviklingshæmmet pludselig griber fat i og rykker i en pædagog, der skades; påvirkningen skal blot være egnet til at forårsage skaden Tilsynspligtiges medansvar For så vidt angår skader forvoldt af psykisk udviklingshæmmede, vil det være nærliggende at overveje, om der tillige kan statueres et medansvar hos personer/ institutioner, som fører tilsyn med den handicappede. Psykisk udviklingshæmmede vil i varierende grad i kraft af handicappet have behov for hjælp og tilsyn fra andre. Psykisk udviklingshæmmede har (ofte) et adfærdsmønster, der afviger fra "normalstandarden" i den forstand, at de ikke handler adækvat, og at de tilmed ofte uanset alder på grund af manglende åndelig udvikling som tidligere nævnt handler lige så uberegneligt/upåregneligt som børn under ca. 4 år, som ifølge retspraksis netop ikke kan pålægges et culpaansvar, fordi der ikke kan opstilles et gennemsnitshandlemønster for så små børn. Psykisk udviklingshæmmede "bærer" ikke altid for omverdenen det samme synlige tegn på manglende åndelig udvikling som helt små børn eller for den sags skyld som fysisk handicappede, eksempelvis blinde med armbind eller blindestok og udgør derfor med det afvigende og uforudsigelige adfærdsmønster en større risi- ko for omverdenen end normalt udrustede personer. Denne større risiko afbødes i vidt omfang af, at persongruppen er undergivet andres tilsyn og ansvar et tilsyn, som bl.a. tjener til beskyttelse af tredjemand Hvem er tilsynspligtig? Tilsynet vil især udøves af forældre, barnepiger, pleje- og aflastningsfamilier, aflastningspersoner, ledsagepersoner og institutionsansatte pædagoger Tilsynspligtiges ansvar De tilsynspligtige bærer et almindeligt culpaansvar, og ansvaret ifaldes for såvel handlinger som undladelser. 49 Som ovenfor nævnt er formålet med tilsynspligten (bl.a.) at afværge, at den psykisk udviklingshæmmede på grund af sin manglende psykiske udvikling forvolder skade på tredjemand. Omfanget af tilsynspligten afhænger selvsagt af den konkrete viden/burde viden, der er vedrørende den individuelle tilsynsunderlagte person og dennes særlige "mangler" og særlige tilbøjeligheder til at handle på inadækvat måde. 50 Som eksempel kan nævnes uventede og farlige manøvrer på offentlig vej. De tilsynspligtige er derfor ud over egne iagttagelser og erfaringer med den handicappede afhængige af de mundtlige og skriftlige beskrivelser, der måtte foreligge om den handicappedes uforudsigelige og måske skadeforvoldende ageren Hvem "bærer" den tilsynspligtiges ansvar? Selv om den tilsynspligtige, der har tilsidesat sin tilsynspligt, er selvstændigt (med)ansvarlig for skaden på tredjemand, er det ikke altid den tilsynspligtige, der (i sidste ende) personligt må bære tabet. I visse tilfælde vil dén tilsynspligtige, der culpøst har tilsidesat sin tilsynspligt, have handlet som ansat/arbejdstager, hvoraf følger, at der tillige er en ansvarlig arbejdsgiver, jf. DL , og at den ansatte tilsynspligtige kan påberåbe sig reglerne i EAL 19, stk. 3/ 23, stk. 1 og 2. a) Forældre Når forældre til psykisk udviklingshæmmede selv varetager tilsynsfunktionen, bærer forældrene personligt ansvaret for skade på tredjemand hidrørende fra (bl.a.) manglende opfyldelse af tilsynspligten. Dette gælder såvel i de situationer, hvor

11 Juristen nr. 3 Side 77 den tilsynsunderlagte er en mindreårig respektive voksen hjemmeboende psykisk udviklingshæmmet, som i de situationer, hvor en udeboende psykisk udviklingshæmmet er på hjemmebesøg. Det fritager ikke forældrene for det personlige ansvar, at moderen/faderen under pasning af og tilsyn med en mindreårig psykisk udviklingshæmmet modtager dækning af tabt arbejdsfortjeneste efter 29 i lov om social service (serviceloven). 51 Selv om forældrene overlader tilsynsfunktionen til andre, er dette ikke uden videre ensbetydende med, at de går fri for ansvar. Dette afhænger bl.a. af, til hvem tilsynsfunktionen overdrages. Såfremt der mellem forældrene og den person, til hvem tilsynsfunktionen overdrages, består et overunderordnelsesforhold, ifalder forældrene et principalansvar i henhold til DL for skader forvoldt ved culpa af den nu tilsynspligtige person, jf. nedenfor. Uanset om forældrene overdrager tilsynsfunktionen til en person, der står i et underordnelsesforhold til dem eller ej, vil forældrene imidlertid kunne ifalde et selvstændigt culpaansvar, såfremt de ved "overdragelsen" undlod at videreformidle relevant viden om den psykisk udviklingshæmmedes særlige ageren, som den tilsynspligtige for at imødegå skader på tredjemand skulle være særlig opmærksom på. 52 Tilsvarende må gælde, såfremt forældrene overlader den psykisk udviklingshæmmede til en person, om hvem de ved eller bør vide, at den pågældende ikke magter at udføre tilsynsfunktionen forsvarligt. 53 b) Barnepige Såfremt forældrene har overladt tilsynsfunktionen til en barnepige, som forældrene antager, og som skal passe den psykisk udviklingshæmmede med base i hjemmet, vil barnepigen bære et personligt ansvar for skade på tredjemand hidrørende fra barnepigens culpøse tilsidesættelse af sin tilsynspligt. Forældrene er imidlertid også (principal)ansvarlige for barnepigens culpøse skadeforvoldende handling, jf. DL Principalansvaret består, uanset om aflønningen af barnepigen sker med/ uden tilskud til forældrene efter servicelovens 28. Begrundelsen for principalansvaret er, at det er forældrene, der har instruktionsbeføjelsen, smh. nedenfor litra c). Såfremt skaden på tredjemand er dækket af en tingsforsikring, bliver forældrene dog fri for erstatningsansvar, jf. EAL 19, stk. 1; det samme gælder for barnepigen, såfremt han/hun kun har handlet simpelt uagtsomt, jf. EAL 19, stk Såfremt skaden på tredjemand ikke er dækket af en tingsforsikring, består forældrenes erstatningsansvar; barnepigens erstatningsansvar vil derimod kunne nedsættes eller bortfalde i medfør af EAL 23 under hensyntagen til den udviste skyld, barnepigens (underordnede) stilling og omstændighederne i øvrigt. c) Aflastning/ophold i plejefamilier eller i hjemmet I serviceloven findes forskellige aflastningsmuligheder for forældre til psykisk udviklingshæmmede. En af mulighederne er ifølge servicelovens 49 ophold i godkendte plejefamilier. Under opholdet er det selvsagt plejefamilien, der har tilsynspligten. Spørgsmålet er dernæst, hvem om nogen der har principalansvaret. Afgørelsen U V vedrører et funktionærretligt spørgsmål, nemlig om en familieplejer A, der på baggrund af en»familieplejekontrakt«havde arbejdet for en kommune med pasning af T, var omfattet af funktionærloven. Pasningen foregik i A s hjem. Selv om afgørelsen vedrører funktionærlovens anvendelsesområde, indeholder den nogle argumenter/synspunkter, der tillige kan overvejes ved vurderingen af, hvem om nogen der i disse situationer bærer et principalansvar, jf. DL , for skader forvoldt ved plejefamiliens tilsidesættelse af tilsynspligten. Tvisten i dommen U V var, om A havde status af ansat ved kommunen eller status af selvstændig, der for kommunen udførte et kontraktsbestemt arbejde. For A s status som ansat talte, at det af»familieplejekontrakten«fremgik, at kommunen foretog fradrag af ATP, arbejdsmarkedsbidrag, særligt pensionsbidrag og A-skat i forbindelse med lønudbetaling, ligesom A var berettiget til feriegodtgørelse og sygedagpenge. For A s status som selvstændig talte bl.a., at det af»familieplejekontrakten«fremgik, at plejeforældre skulle tegne»en kombineret ansvars- og familie[for]sikring, der dækker personskader, forvoldt af plejebarnet på plejefamilien eller trediemand eller ting[s]skader forvoldt af barnet på trediemands ejendom«. Præmieudgiften betaltes imidlertid af kommunen. Ifølge serviceloven skal plejefamilier godkendes af kommunen, der tillige fører tilsyn med, at plejefamilien fortsat opfylder betingelserne for godkendelse. Landsretten lagde til grund,»at A selv har tilrettelagt sit arbejde inden for familieplejekontrakten og den sociale lovgivnings rammer. Kommunen har i det omfang, som lovgivningen kræver, ført tilsyn med forholdene, men har ikke blandet sig i eller kunnet blande sig i, hvordan A har opfyldt plejekontrakten. A har således ikke været undergivet kommunens instruktionsbeføjelse, og hun har dermed ikke indtaget en tjenestestilling i forhold til kommunen, hvilket er en betingelse for, at funktionærloven finder anvendelse, jf. funktionærlovens 1, stk. 2«. A var således ikke omfattet af funktionærloven. Såfremt A under pasning af T ved culpøs adfærd tilsidesatte sin tilsynspligt med T med den følge, at der skete skade på en tredjemand, ville A som ovenfor nævnt selvsagt være personligt ansvarlig. Spørgsmålet ville dernæst være, om kommunen bærer et principalansvar i henhold til DL for A s culpøse skadeforvoldelse. I relation til DL er det afgørende for pålæggelse af principalansvar, at der foreligger et underordnelsesforhold, og at principalen har instruktions-, tilsynsog kontrolmyndighed. 55 Det lønmæssige tilknytningsforhold er derimod af mindre afgørende betydning, smh. afgørelsen U H, hvor lønnen til B blev betalt af E, mens A havde instruktionsbeføjelsen, hvorfor A blev pålagt principalansvaret efter DL Endvidere er instruktionsbeføjelsen vægtigere end tilsynsbeføjelsen, smh. afgørelsen U H, der vedrørte en kommune, som havde overladt en opgave (rotteudryddelse) til et privat firma; selv om kommunen havde en lovbestemt tilsynsfunktion med opgaven, bar kommunen ikke et principalansvar, jf. DL I forholdet mellem kommunen og plejefamilien har kommunen ganske vist en tilsynsfunktion samt det lønmæssige tilknytningsforhold, men hverken instruk- 51 Smh. Orla Friis Jensen, Forvaltningsret, Almindelige emner, 4. udg., 2004, s Jf. også Jørgen Verner, Ansvar for tilsyn med andre, 1979, s. 44 f. og Jf. l.c. s Jf. von Eyben og Isager, Lærebog i erstatningsret, 5. udg., 2003, s Jf. von Eyben og Isager, Lærebog i erstatningsret, 5. udg., 2003, s. 106 ff.

12 Juristen nr. 3 Side 78 tions- eller kontrolmuligheden, smh. landsrettens afgørelse i U V. For så vidt angår eksempelvis weekendaflastning træffes aftaler om den tidsmæssige placering m.v. mellem forældrene og plejefamilien. Kommunen er således slet ikke involveret i den praktiske tilrettelæggelse og slet ikke orienteret om, hvornår plejefamilien udfører sit arbejde. Af ovennævnte grunde må det antages, at kommunen ikke bærer noget principalansvar, men at plejefamilien erstatningsretligt er at betragte som en selvstændigt virkende tredjemand (i øvrigt i overensstemmelse med det forudsatte vedrørende tegning af ansvarsforsikring i»familieplejekontrakten«i afgørelsen U V). Såfremt forældre (undtagelsesvis) selv finder og antager en aflastningsfamilie, hos hvem aflastningen skal foregå, og forældrene dermed "overtager" kommunens rolle i forhold til aflastningsfamilien, må det ovenfor nævnte formentlig tillige være gældende, eftersom (også) forældrene er uden reel mulighed for at bestemme over og kontrollere opholdet i det "fremmede" hjem. Aflastningen kan i stedet foregå i den psykisk udviklingshæmmedes hjem. Ifølge servicelovens 28 kan kommunen give forældre til psykisk udviklingshæmmede tilskud til, at de selv kan antage en privat hjælper til aflastning i hjemmet, herunder eventuel afhentning i daginstitution og pasning til forældrene kommer hjem. Som ovenfor nævnt er det afgørende for placeringen af et eventuelt principalansvar instruktions- og kontrolmyndigheden. Det forhold, at pasningen/tilsynet i disse tilfælde som med "den private" barnepige, jf. ovenfor litra b) foregår inden for forældrenes "rådighedsfære", taler for, at forældrene bærer principalansvaret for aflastningspersonen, som forældrene altså tillige tilmed har det lønmæssige tilknytningsforhold til. En anden mulighed for aflastning i hjemmet er, at kommunen "formidler" og aflønner en sådan aflastningsperson. Spørgsmålet er, om det har betydning for 56 Betingelserne for udbetaling af et kontant tilskud til privat ansættelse af en ledsager, jf. servicelovens 78, stk. 5, er ikke relevante for den her behandlede personkreds. placeringen af principalansvaret, om forældrene benytter en af kommunen antaget og aflønnet aflastningsperson eller selv antager aflastningspersonen og aflønner denne via det offentlige tilskud. Funktionen er den samme, og umiddelbart er forskellen kun, hvem der har arbejdet med at administrere ordningen forældrene eller kommunen? Som nævnt ovenfor er placeringen af instruktions- og kontrolmyndigheden afgørende for, hvem der bærer principalansvaret, hvorimod det lønmæssige tilknytningsforhold er af mere underordnet betydning. Kommunen har for så vidt angår aflastning i den psykisk udviklingshæmmedes eget hjem lige så ringe instruktions- og kontrolmulighed som nævnt ovenfor vedrørende aflastning i plejefamilie, hvilket taler for, at kommunen ikke bærer principalansvaret; omvendt har forældrene samme instruktions- og kontrolmulighed i denne situation, som de har vedrørende den aflastningsperson, de selv har antaget, hvilket taler for, at forældrene bærer principalansvaret, uanset hvilken aflønningsmodel de måtte vælge, smh. nærmere nedenfor litra d) om ledsagepersoner, der i flere henseender har fællestræk med aflastningspersoner i hjemmet. d) Ledsagepersoner Kommunen kan under visse betingelser tilbyde psykisk udviklingshæmmede mellem 15 og 67 år en ledsageordning, jf. servicelovens 31 og 78. Målgruppen er bl.a. personer, der på grund af betydelig og varigt nedsat psykisk funktionsevne, ikke kan færdes alene uden for hjemmet. Ledsageordningen, der udgør 15 timer pr. måned, kan anvendes til indkøbsture, besøg hos familie, biografture m.v. Brugeren af ledsageordningen kan enten benytte en af de ledsagere, som kommunen stiller til rådighed, eller vælge selv at udpege en person til ledsager. I sidstnævnte situation skal kommunen dog godkende og ansætte den udpegede person, jf. servicelovens 31, stk. 2, 2. pkt., og 78, stk. 3, 2. pkt. 56 Kommunen har således ansættelsesbeføjelsen samt det lønmæssige tilknytningsforhold. Ordningen er nærmere reguleret i bekendtgørelse om betingelser for ledsageordningen efter serviceloven. Af bekendtgørelsens 4-5 fremgår det, at brugeren af ledsageordningen selv bestemmer, hvilke aktiviteter ordningen skal bruges til samt tidspunktet for ledsagelsen. Af bekendtgørelsens 9, stk. 1, fremgår det, at brugeren af ordningen som i øvrigt er gratis betaler egne og ledsagerens befordringsudgifter og (som udgangspunkt) også ledsagerens biografbillet og lignende. Ifølge bekendtgørelsens 9, stk. 2, betaler kommunen ledsagerens udgifter til befordring mellem de enkelte ledsageopgaver. Efter bekendtgørelsens 10, stk. 1, skal kommunen give ledsagere, der er udpeget af brugeren, en introduktion til arbejdet som ledsager. Ledsageordningen har således på enkelte punkter fællestræk med hjemmehjælpsordningen, hvor kommunen utvivlsomt bærer et principalansvar for hjemmehjælperen. Den, der benytter hjemmehjælpsordningen, er på tilsvarende måde med til at bestemme, hvilke aktiviteter der skal foregå, men ved hjemmehjælpsordningen har kommunen i modsætning til ledsageordningen mulighed for at foretage såvel anmeldte som uanmeldte kontrolbesøg hos brugere af ordningen. Ledsageordningen, der netop foregår uden for hjemmet, adskiller sig således væsentligt fra hjemmehjælpsordningen. Ved ledsageordningen har kommunen ikke mulighed for kontrolbesøg med arbejdets udførelse. Selv om kommunen, jf. bekendtgørelsens 10, har pligt til at give ledsageren en introduktion til arbejdet, er der med denne pligt næppe gjort op med instruktionsbeføjelsen i DL 's forstand. Den nødvendige viden om den ledsagedes særlige ageren i eksempelvis trafikken og dermed instruktion i det konkrete tilsynsbehov besiddes af den person, der overdrager den psykisk udviklingshæmmede til en ledsager, der end ikke nødvendigvis er den samme ved hver ledsagelse. Instruktionsmuligheden vedrørende tilsynsopgaven ligger derfor snarere hos den, der overdrager den psykisk udviklingshæmmede til ledsageren, end ved kommunen, mens hverken "overdrageren" eller kommunen har nogen egentlig kontrolmulighed med ledsagerens tilsyn. Det er derfor tvivlsomt, hvem om nogen der bærer et principalansvar for ledsagerens culpøse tilsidesættelse af tilsynspligten. Problematikken opstår bl.a. på grund af de mange involverede aktører. De i denne sammenhæng behandlede brugere af ordningen tilhører en persongruppe, som ikke selv besidder evnen til at administrere ordningen, hvorfor kommunen da også har påtaget sig administratio-

13 Juristen nr. 3 Side 79 nen heraf, smh. note 56; brugeren besidder så meget desto mindre evnen til at påtage sig instruktions- og kontrolbeføjelsen i DL 's forstand. At forældre/andre "overdragere", jf. ovenfor, besidder den relevante viden om ledsageopgavens forsvarlige udførelse, er næppe tilstrækkeligt til, at de i kraft af en sådan viden bærer et principalansvar. Det er snarere kommunen, der har den "tætteste" forbindelse til ledsagepersonen, men spørgsmålet er, om denne forbindelse er tilstrækkelig til at udløse et principalansvar. 57 Når bortses fra kommunens generelle introduktion til arbejdet og til, at kommunen som udgangspunkt formidler en ledsager til den enkelte ledsageopgave og dermed har kendskab til tidspunktet for ledsageopgaven minder ledsagerens funktioner snarere om en plejefamilies funktioner, jf. ovenfor litra c), end om en hjemmehjælpers. e) Ophold i institution Psykisk udviklingshæmmede er under ophold i specialskoler, dag- og døgninstitutioner m.v. undergivet tilsyn af det personale, der er ansat i den pågældende institution. I disse situationer bærer den kommune, der ejer institutionen eller den selvejende institution, 58 utvivlsomt et principalansvar efter DL for skader på tredjemand, som er en følge af personalets culpøse tilsidesættelse af tilsynspligten. 4. Afslutning Den erstatningsretlige vurdering af psykisk udviklingshæmmede som skadevoldere er som udgangspunkt den samme som for normalt udrustede personer. Som nævnt findes der ganske vist en lempelsesregel i specialbestemmelsen i EAL 24 b, men spørgsmålet er, om/i hvilket omfang denne specialbestemmelse yder persongruppen en reel lempelse ud over den, der følger af den i 1984 indførte generelle lempelsesregel i EAL 24. Forsikringsretligt er persongruppen imidlertid omfattet af forsikringsaftalelovens (FAL) 19, der fastslår, at skader forvoldt med forsæt af personer, der på grund af»åndssvaghed«har»manglet evnen til at handle fornuftsmæssigt«, (også) dækkes af en eventuel ansvarsforsikring. 57 Smh. Orla Friis Jensen, Forvaltningsret, Almindelige emner, 4. udg., 2004, s. 566, der vedrørende»tilknytning til ansvarssubjektet«også omtaler»omfanget af det offentliges kontrol- og tilsynsbeføjelser«. 58 Smh. Orla Friis Jensen, Forvaltningsret, Almindelige emner, 4. udg., 2004, s. 567.

14 Af Peter Vedel Kessing, Leder af Folkeretsenheden i Dansk Røde Kors * Juristen nr. 3 Side 80 Fortrænger forpligtelsen til at bekæmpe terrorisme staters menneskeretlige og humanitærretlige forpligtelser? * Alle synspunkter og holdninger i artiklen er alene forfatterens og kan ikke tilskrives Dansk Røde Kors. 1 Til illustration af de to måder at kvalificere et terrorangreb på, jf. bl.a., at al Qaedas angreb på USA den 11. september 2001 af flere stater, herunder af staterne i FN s Sikkerhedsråd, blev opfattet som et væbnet angreb, der berettigede USA til at udøve ret til selvforsvar efter artikel 51 i FN-pagten (jus ad bello), jf. herved bl.a. Sikkerhedsrådets resolution 1368 (2001), 12. september Modsat blev terrorangrebet mod London den 7. juli 2005 alene opfattet og fremstillet som en strafferetlig forbrydelse, der skal bekæmpes med normale fredstidsmidler, herunder politi- og strafferetligt samarbejde, jf. herved bl.a. Sikkerhedsrådets resolution 1611 (2005), 7. juli Jf. FN s Generalforsamling, Declaration on Principles of International Law concerning friendly relations and co-operation among States in accordance with the charter of the United Nations, Resolution 2625, 24. oktober Jf. ligeledes Antonio Cassese, International Law, Oxford University Press, 2nd ed. 2005, s Tilsvarende Gro Nystuen, Terrorbekjempelse og folkerettslige normkonflikter, Mennesker & Rettigheder, Vol. 21, No. 3, 2003, s (s. 30). 4 Det bemærkes, at menneskerettighederne som udgangspunkt også gælder under væbnet konflikt, jf. bl.a. afgørelser og udtalelser fra den Internationale Domstol, senest i sagen Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territories, 9. juli 2004, jf. pr Det falder uden for rammerne af denne fremstilling at drøfte det komplicerede samspil mellem menneskeret og humanitær folkeret. 5 Artikel 51 i FN-pagten: Intet i nærværende pagt skal indskrænke den naturlige ret til individuelt eller kollektivt selvforsvar i tilfælde af et væbnet angreb mod et medlem af de Forenede Nationer. For så vidt angår spørgsmålet om, hvornår der er tale om en væbnet konflikt efter bestemmelsen, se bl.a. Anders Henriksen, Operation Enduring Freedom, Juristen nr. 6, 2005, og DIIS, Nye trusler og militær magtanvendelse, 2005, kap Den humanitære folkeret indeholder ikke en selvstændig definition af begrebet væbnet konflikt. Spørgsmålet afgøres ud fra en konkret vurdering af omfang og intensitet af kamphandlingerne. I Tadic-dommen fastslog Tribunalet for det tidligere Jugoslavien (ICTY), at an armed conflict exists whenever there is a resort to armed force between States or protracted armed violence between governmental authorities and organized armed groups or between such groups within a State, jf. ICTY, Prosecutor v. Dusko Tadic, dom af 7. maj 1997 (IT-IT-94-1-T), pr A. Indledning Ligesom der ikke er international enighed om, hvordan begrebet terrorisme juridisk skal defineres, er der heller ikke enighed om, hvordan et terrorangreb retligt kan kvalificeres. Der er overordnet set to forskellige juridiske måder at kvalificere og reagere på et terrorangreb: Dels en fredelig, hvor terrorismen søges bekæmpet ved det normale politi- og strafferetlige arbejde og samarbejde. Dels en væbnet konflikttilgang, hvor terrorisme bekæmpes ved brug af militære midler. 1 Efter artikel 2, stk. 3, i FN s Charter skal stater forsøge med alle mulige midler at bekæmpe terrorisme med fredelige midler, og først såfremt dette er udsigtsløst, kan der anvendes væbnet magt. 2 Der har siden terrorangrebet mod USA den 11. september 2001 været betydelig tvivl og debat om, hvorvidt staters forpligtelse til at bekæmpe terrorisme fortrænger øvrige internationale forpligtelser, herunder i særlig grad rettigheder efter menneskeret og humanitær folkeret. Formålet med denne artikel er at belyse, hvordan sådanne regelkonflikter skal løses. Problemet er, at de eksisterende internationale og regionale antiterror konventioner og resolutioner fra FN s Sikkerhedsråd på den ene side pålægger stater en række forpligtelser med henblik på at bekæmpe og forebygge terrorisme. Parallelt hermed er stater imidlertid på den anden side forpligtet til at overholde menneskeretlige og humanitærretlige forpligtelser, som på en række områder pålægger stater begrænsninger i, hvor langt de kan gå for at bekæmpe og forebygge terrorisme. Der kan derfor opstå situationer, hvor det kan være vanskeligt for stater at leve op til forpligtelserne i begge regelsæt. Det skal imidlertid understreges, at stater ved gennemførelsen af begge sæt forpligtelser er overladt en vid skønsmargin. Eventuelle regelkonflikter vil derfor som alt overvejende hovedregel opstå i forbindelse med den konkrete skønsudøvelse, som stater udøver i forbindelse med implementeringen af forpligtelserne. 3 Bekæmpes terrorisme ved det normale politi- og strafferetlige arbejde og samarbejde, kan der opstå sammenstødsproblemer med menneskeretlige forpligtelser; bekæmpes terrorisme ved brug af væbnet magt, som det er sket i Afghanistan og Irak, opstår eventuelle sammenstødsproblemer navnlig i relation til forpligtelser i den humanitære folkeret (IHL). 4 For så vidt angår anvendelsen af den humanitære folkeret, skal det understreges, at det forhold, at et terrorangreb mod en stat anses som et væbnet angreb efter artikel 51 i FN-pagten 5 med den konsekvens, at den angrebne stat er berettiget til at udøve selvforsvar i overensstemmelse med FN-pagten (jus ad bellum), ikke uden videre betyder, at der også er tale om et væbnet angreb, således som dette begreb forstås i den humanitære folkeret (jus in bello) med den konsekvens, at den angrebne stat kan påkalde sig rettigheder (og de angribende terrorister forpligtelser) under den humanitære folkeret. Heriblandt f.eks. retten til at angribe og evt. dræbe terrorister, der anses som kombattanter, lige meget hvor de befinder sig og retten til at internere terrorister på ubestemt tid, så længe de udgør en sikkerhedsrisiko. Spørgsmålet, om der foreligger en væbnet konflikt i IHL s forstand, må afgøres ud fra en selvstændig vurdering af IHL-regelkomplekset, herunder navnlig Genève konventionerne og tilhørende praksis fra internationale domstole og tribunaler. 6 Der er således forskel på indholdet af begrebet væbnet konflikt under jus ad bellum og jus in bello.

15 Juristen nr. 3 Side 81 Afsnit B nedenfor indledes med en kort redegørelse for principperne for løsning af folkeretlige regelkonflikter. Dernæst drøftes det normale udgangspunkt for løsning af sammenstød mellem anti-terrorforpligtelser og forpligtelser efter henholdsvis menneskeret og humanitær folkeret. I afsnit C drøftes de helt særlige sammenstødsproblemer, der kan opstå mellem på den ene side bindende forpligtelser fra FN s Sikkerhedsråd som ikke eksplicit fremhæver, at stater skal overholde menneskeretlige og humanitærretlige forpligtelser og på den anden side menneskeretlige og humanitærretlige forpligtelser. I samme afsnit drøftes den nylige dom fra EF-retten i Første instans i Ahmed Ali Yusuf-sagen, hvor det meget generelt udtales, at i en sådan situation fortrænger forpligtelsen til at bekæmpe terrorisme anden international ret, herunder menneskeret og humanitær folkeret, og der sættes spørgsmålstegn ved dommens resultat. Endelig indeholder afsnit D sammenfatning og konklusion. B. Udgangspunktet: Menneskerettighederne og humanitær folkeret skal overholdes 1. Det folkeretlige udgangspunkt for løsning af regelkonflikter Regelsammenstød er ikke et ukendt fænomen i folkeretten. Tværtimod har de seneste årtiers kraftige ekspansion i den folkeretlige regulering, der både er foregået i internationale og regionale fora, samt væksten i antallet af såvel internationale som regionale domstole, tribunaler, komiteer, mv., der anvender og fortolker de folkeretlige normer, betydet en øget risiko for regelsammenstød. Den Internationale Lovkommission under FN har gentagne gange anført, at: existing international law does not consist of one homogenous legal order, but mostly of different partial systems, producing an unorganized system. 7 Kommissionen besluttede på den baggrund i 2000 at indlede en studie om fragmenteringen af international ret med henblik på at belyse, hvilke problemstillinger denne tendens kan give anledning til. 8 Det normale folkeretlige udgangspunkt er, at der ikke modsat hvad tilfældet er i national ret eksisterer et formelt hierarki mellem de folkeretlige normer. Lex superior princippet, som det kendes fra national ret, finder således ikke anvendelse i folkeretten. 9 Normsammenstød mellem rettigheder/ forpligtelser i traktater og folkeretlig sædvaneret afgøres som udgangspunkt ud fra de generelle konfliktløsningsregler, som også kendes fra national dansk ret, nemlig ud fra lex posterior- og lex specialis-vurderinger. 10 Disse konfliktløsningsregler kan imidlertid i praksis være ganske svære at anvende. Navnlig kan det ofte være svært at afgøre, hvorvidt en folkeretlig regel er en specialregel i forhold til en anden folkeretlig regel. 11 Fra visse menneskerettighedsorganers side er der blevet argumenteret for, at menneskerettighederne på grund af deres fundamentale karakter og betydning per se må tillægges forrang frem for andre folkeretlige forpligtelser. FN s specialrapportører vedrørende globaliseringens betydning for menneskerettighederne har således anført: The primacy of human rights law over all other regimes of international law is a basic and fundamental principle that should not be departed from. 12 En sådan implicit eller forudsat forrang for de menneskeretlige forpligtelser synes imidlertid ikke at have fundet genklang i statspraksis, og det kan derfor næppe hævdes, at der er opstået en konfliktløsningsregel med et sådant indhold i international sædvaneret. 13 Det hænder, at konventioner eksplicit indeholder regler om samspil med øvrige konventioner, herunder om at bestemmelser i den ene konvention skal have forrang, såfremt der opstår konflikt med bestemmelser i en anden konvention eller konventionskompleks. 14 I disse tilfælde, hvor den pågældende konvention, resolution mv. selv indeholder en konfliktløsningsregel, er der ikke anledning til at anvende de generelle lex posterior- og lex specialis-konfliktløsningsregler. 2. Konfliktløsningsregler i anti-terrorisme instrumenter En række konventioner mod terrorisme indeholder sådanne konfliktløsningsregler, hvor det udtrykkeligt fremhæves, at menneskeret skal tillægges forrang i tilfælde af konflikt, herunder mere specifikt, at personer, der er under mistanke for at have begået en i konventionen kriminaliseret terrorhandling, skal sikres fair treatment og respekt for deres menneskerettigheder. 7 Jf. Gerhard Hafner, Risk ensuing from Fragmentation of International Law, ILC (LI)/Informal/2, 2002, s Se rapporten fra den Internationale Lovkommissions session i 2005, Fragmentation of international law: Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law, på: reports/2005/2005report.htm 9 Se dog afsnit C nedenfor om FN-pagtens artikel 103 og jus cogens-regler. Jf. også I.D. Seiderman, Hierarchy in International Law: The Human Rights Dimension, Intersentia 2001, hvor det drøftes, om folkeretten er ved at udvikle sig fra et horisontalt system til et mere vertikalt, jf. s. 283: International law appears to be on the cusp of a transition from a horizontally structured cluster of interstate relationships to a more complex and qualitatively variegated system. 10 Lex posterior-princippet er nedfældet i artikel 30 i Traktatretskonventionen. Modsat er lex specialis-princippet ikke kodificeret i Traktatretskonventionen. Men det anses for anerkendt i sædvaneretten og er lagt til grund og anvendt af flere internationale domstole og tribunaler, herunder af ICJ. Se endvidere den Internationale Lovkommissions igangværende overvejelser vedrørende Fragmentation of International Law, der også drøfter forskellige aspekter af lex specialis-princippet. Kan findes på: gmentation 11 I den såkaldte Gillon-sag, der vedrørte en regelkonflikt mellem Wienerkonventionen om diplomatisk immunitet og FN s Torturkonvention der forpligter stater til at efterforske og retsforfølge personer, der har begået tortur og befinder sig på statens territorium anførte danske myndigheder uden videre begrundelse, at den israelske ambassadør Carmi Gillon var immun for retsforfølgning i Danmark, fordi Wienerkonventionen fortrænger Torturkonventionen som lex specialis. Men der kunne vel med lige stor ret argumenteres for, at Torturkonventionen er en specialregel for torturovertrædere, jf. nærmere herom Peter Vedel Kessing, Torturudøvere beskyttes af diplomatisk immunitet, Mennesker & Rettigheder, Vol. 19, No. 4, 2001, s J. Oloka-Onyango og Deepika Udagama, Globalization and its impact on the full enjoyment of human rights, Preliminary report, 15. juni 2000, E/CN.4/Sub.2/2000/13, pr. 63. Kan findes på: 14.pdf?OpenElement. Se endvidere Dinah Shelton, Hierarchy among conflicting norms and procedures, i Malcolm D. Evans (ed.), International Law, Oxford University Press 2003, s om tilsvarende udsagn fra FN s komité for økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder og fra FN s Subkommission for fremme og beskyttelse af menneskerettighederne. 13 Jf. Ibid., s Se tilsvarende Sadat-Akhavi, Seyed-Ali, Methods of Resolving Conflicts between Treaties, Graduate Institute of International Studies, Leiden, Brill Academic Publishers, Hvor det også drøftes, om der i international sædvaneret er opstået andre konfliktløsningsregler, herunder the principle of legislative intent and the principle of maximum effectivness. Det findes der dog ikke belæg for. 14 Jf. Dinah Shelton, Supra note 12, s. 165.

16 Juristen nr. 3 Side 82 Der eksisterer i dag i alt 13 internationale konventioner mod terrorisme. 15 De tre seneste internationale konventioner mod terrorisme er FN s konvention mod terrorbombninger fra 1997, 16 FN s konvention mod finansiering af terrorisme fra samt FN s konvention mod nuklear terrorisme fra 2005, som endnu ikke er trådt i kraft De internationale og regionale konventionerne mod terrorisme kan findes på: 16 FN s konvention til bekæmpelse af terrorbomber, FN s konvention til bekæmpelse af finansiering af terrorisme, FN s konvention om nuklear terrorisme, 4. april 2005, A/59/766. Konventionen træder i kraft, når den er blevet ratificeret af 22 stater. 19 Forhandlinger om konventionen foregår nu i en Ad Hoc Komité, som blev etableret af FN s Generalforsamling i Det foreløbige udkast til en generel konvention mod terrorisme kan findes i Report of the Ad Hoc Committee established by General Assembly resolution 51/210 of 17 December 1996, Sixth session (28 January-1 February 2002), Fifty-seventh Session. Supplement No. 37 (A/57/37). 20 FN, Standard Minimum Rules for the Treatment of Prisoners, 13. maj Kan findes på: tm 21 Organization of African Unity, OAU Convention on the Prevention and Combating of Terrorism, 14. juli Jf. artikel 22, stk. 1, i konventionen, som kan findes på: 22 Organization of American States, Convention to prevent and punish the acts of terrorism taking the form of crimes against persons and related extortion that are of international significance. 23. oktober Jf. artikel 15 i konventionen, som kan findes på: Terrorism/Conv16.pdf 23 Council of Europe Convention on the Prevention of Terrorism, 16. maj Kan findes på 6.htm. Konventionen indeholder ikke mindre end fire referencer til, at menneskeret og humanitær ret skal overholdes i indsatsen mod terrorisme: i præambel, artikel 3, artikel 12 og artikel EU-Rådet, Rådets Rammeafgørelse af 13. juni 2002 om bekæmpelse af terrorisme, 2002/475, pr. 10 i præambel samt artikel 1, stk. 2, i rammeafgørelsen. 25 Det fremgår således bl.a. af FN s konvention mod terrorbombninger, af FN s konvention mod nuklear terrorisme og af det foreliggende udkast til en Generel konvention mod terrorisme, at The activities of armed forces during an armed conflict, as those terms are understood under international humanitarian law, which are governed by that law, are not governed by this Convention. 26 Jf. FN s Sikkerhedsråd, resolution 1456, (2003), 20. januar 2003, pr. 6. Tilsvarende passus findes i Sikkerhedsrådets resolution 1566 (2004), 8. oktober 2004 samt i resolution 1624 (2005), 14. september Jf. FN s Generalforsamling, Protection of human rights and fundamental freedoms while countering terrorism, A/Res/60/158, 16. december 2005, samt i tilsvarende resolutioner A/Res/59/191, 10. marts 2004, og A/Res/58/187, 22. december FN s Menneskerettighedskommission, Protection of human rights and fundamental freedoms while countering terrorism, E/CN.4/Res/2005/80, 21. april 2005, samt i tilsvarende resolutioner E/CN.4/Res/2004/87, 21. april 2004, og E/CN.4/Res/2003/68, 25. april En række af disse konventioner, heriblandt alle de tre nyeste, indeholder beskyttelsesklausuler, der tillægger menneskeret forrang. Beskyttelsesklausulen i FN s konvention mod nuklear terrorisme har følgende ordlyd: Article 12. Any person who is taken into custody or regarding whom any other measures are taken or proceedings are carried out pursuant to this Convention shall be guaranteed fair treatment, including enjoyment of all rights and guarantees in conformity with the law of the State in the territory of which that person is present and applicable provisions of international law, including international law of human rights. En helt enslydende bestemmelse findes i det foreløbige udkast til en generel konvention mod terrorisme som der i FNregi i en årrække er blevet forhandlet om 19 idet det dog tilføjes and in particular, the Standard Minimum Rules for the Treatment of Prisoners. Med denne tilføjelse bliver FN s Standard Minimum Rules 20 som er et ikke-bindende instrument ( soft law ), der indeholder en lang række regler og minimumskrav til behandlingen af frihedsberøvede medtaget i konventionen, hvorved de får en vis bindende karakter (bliver en del af hard law ). Såfremt denne tilføjelse bliver vedtaget, kunne det hævdes, at frihedsberøvede personer, som er under mistanke for terrorisme, ud fra en retlig vurdering vil være bedre beskyttet end personer, der er frihedsberøvede under mistanke for øvrig kriminalitet (hvor Standard Minimum Rules kun er soft law ). I en række regionale konventioner mod terrorisme fremhæves det tilsvarende, at indsatsen mod terrorisme skal ske med fuld respekt for såvel menneskeretlige som humanitærretlige forpligtelser. Det fremgår således af den afrikanske konvention om forebyggelse og bekæmpelse af terrorisme fra 1999, at Nothing in this Convention shall be interpreted as derogating from the general principles of international law, in particular the principles of international humanitarian law, as well as the African Charter on Human and Peoples Rights. 21 Ligeledes i den interamerikanske konvention mod terrorisme fra 2002: The measures carried out by the states parties under this Convention shall take place with full respect for the rule of law, human rights, and fundamental freedoms. Nothing in this Convention shall be interpreted as affecting other rights and obligations of states and individuals under international law, in particular the Charter of the United Nations, the Charter of the Organization of American States, international humanitarian law, international human rights law, and international refugee law. 22 Europarådets konvention til forebyggelse af terrorisme fra 2005 indeholder lignende bestemmelser om respekt for menneskeret og humanitær folkeret. 23 Tilsvarende i EU's rammeafgørelse mod terrorisme fra Det fremhæves udtrykkeligt i de regionale antiterrorkonventioner, at stater skal overholde menneskeret og humanitær folkeret. Modsat de internationale antiterrorkonventioner, hvor det alene fremhæves, at stater skal overholde menneskeretlige forpligtelser. Det hænger antageligt sammen med, at de fleste internationale antiterrorkonventioner ikke finder anvendelse under væbnet konflikt. 25 De regionale konventioners anvendelse er derimod ikke udelukket under væbnet konflikt. En række resolutioner fra FN s Sikkerhedsråd indeholder lignende konfliktløsnings-bestemmelser, der tillægger menneskeret og humanitær ret forrang. Det er således fremhævet i en række resolutioner fra FN s Sikkerhedsråd om end ikke i alle, jf. afsnit C nedenfor at stater skal sikre, at alle forholdsregler, der tages for at bekæmpe terrorisme, er i overensstemmelse med deres folkeretlige forpligtelser, herunder i særlig grad menneskerettigheder, flygtningeret og humanitær folkeret. Det fremhæves således, at States must ensure that any measure taken to combat terrorism comply with all their obligations under international law, and should adopt such measures in accordance with international law, in particular international human rights, refugee, and humanitarian law. 26 Tilsvarende fremgår af en række erklæringer og resolutioner ( soft law ) fra såvel FN s Generalforsamling, 27 som fra FN s Menneskerettighedskommission. 28 Lige-

17 Juristen nr. 3 Side 83 ledes blev det besluttet på FN s Verdensmøde for Regeringsledere i september 2005, at We recognize that international cooperation to fight terrorism must be conducted in conformity with international law, including the Charter and relevant international conventions and protocols. States must ensure that any measures taken to combat terrorism comply with their obligations under international law, in particular human rights law, refugee law and international humanitarian law. 29 (min fremhævning) 3. Sammenfatning Forpligtelserne i menneskerettighederne og den humanitære folkeret er eksplicit tillagt forrang i en række internationale og regionale antiterrorkonventioner, i flere resolutioner fra FN s Sikkerhedsråd samt i en række resolutioner og erklæringer fra FN s Generalforsamling og FN s Menneskerettighedskommission. Der er således ikke tvivl om, at det klare udgangspunkt er, at forpligtelsen til at forebygge og bekæmpe terrorisme må ske med fuld respekt for såvel menneskeret og humanitær folkeret. 30 tilfælde af konflikt mellem forpligtelsen til at bekæmpe terrorisme og forpligtelserne efter menneskeret og humanitær folkeret må de sidstnævnte forpligtelser tillægges forrang. C. Bindende resolutioner fra FN s Sikkerhedsråd uden referencer til menneskeret og humanitær folkeret 1. FN-pagtens artikel 103 Efter den 11. september 2001 har der imidlertid været en debat om, hvorvidt bindende kapitel 7 resolutioner fra FN s Sikkerhedsråd, der forpligter stater til at forebygge og retsforfølge terrorisme og som ikke eksplicit fremhæver, at stater skal overholde menneskeretlige og humanitærretlige forpligtelser kan fortrænge staters forpligtelse til at overholde menneskeret og humanitær folkeret. Et sådant synspunkt er bl.a. blevet påberåbt af visse regeringsrepræsentanter. Således anførte Storbritannien i december 2001 i forbindelse med FN s Menneskerettighedskomités vurdering af Storbritanniens femte periodiske rapport til komitéen, at its obligations to the Counter Terrorism Committee under Security Council Resolution 1373 took precedence over its obligations to the Human Rights Committee. 31 En tilsvarende opfattelse synes at ligge til grund for et svar fra januar 2003 fra den danske statsminister på en henvendelse fra Dansk Røde Kors, hvori der udtrykkes bekymring over den amerikanske regerings retlige kvalificering af fangerne på Guantanamo-lejren som ulovlige kombattanter, der falder uden for beskyttelsen i den III. og IV. Genève-konvention. I svaret anføres det, at kampen mod den internationale terrorisme stiller os over for udfordringer, som ikke fuldt kan finde deres svar i den gældende folkeret, og så tilføjes det: FN-pagtens artikel 103 fastslår, at FN-pagten og de foranstaltninger, der er iværksat på dette grundlag i en sådan situation [ved regelsammenstød med øvrige internationale forpligtelser, herunder efter den humanitære folkeret], skal have forrang. 32 Spørgsmålet om, hvordan dette regelsammenstød skal løses, er blevet særlig relevant i de senere år i takt med, at Sikkerhedsrådet i forbindelse med dets aktive indsats mod terrorisme er begyndt at pålægge stater meget omfattende og brede forpligtelser i stil med en international lovgivende magt. 33 Efter artikel 39, jf. artikel 48, i kapitel 7 i FN-pagten kan Sikkerhedsrådet pålægge medlemsstater bindende forpligtelser, når der efter rådets vurdering foreligger en trussel mod freden, noget fredsbrud eller nogen angrebshandling. Der er således ikke mindst med den upræcise term trussel mod freden overladt Sikkerhedsrådet et ganske frit og bredt skøn til pålægge stater bindende forpligtelser. 34 Spørgsmålet er derfor ikke så meget, hvornår Sikkerhedsrådet kan pålægge stater bindende forpligtelser, men snarere hvilke slags forpligtelser Sikkerhedsrådet kan pålægge stater, herunder hvilke øvrige internationale forpligtelser rådet kan fortrænge. Det er blevet fremhævet, at Limitations on the powers of the Security Council are necessary because of the all too great ease with which any acutely controversial situation can be presented as involving a latent threat to peace and security, even where it is really too remote genuinely to constitute one. Without these limitations, the functions of the Security Council could be used for purposes never originally intended. 35 Det følger af artikel 103 i FN-pagten, at en stats forpligtelser efter FN-pagten i tilfælde af konflikt fortrænger forpligtelser efter enhver anden international konvention. Da det fremgår af artikel 25 i pagten, at medlemsstater er forpligtet til at udføre Sikkerhedsrådets beslutninger i overensstemmelse med pagten, antages denne fortrængningsregel også at gælde for bindende resolutioner fra Sikkerhedsrådet. Princippet i artikel 103 er en fravigelse af det tidligere nævnte udgangspunkt om, at der ikke eksisterer et formelt hierarki mellem folkeretlige normer, og princippet kan dermed siges at medføre en delvis suspension af det grundlæggende folkeretlige princip, at traktater er bindende og skal 29 Jf. FN, 2005 World Summit Outcome, 15. september 2005, A/60/L.1, pr Noget andet er, at der inden for det menneskeretlige system for en stor del af rettighederne (de derogable rettigheder) er mulighed for under monitorering af etablerede menneskerettighedsorganer i helt særlige nødsituationer midlertidigt at begrænse eller eventuelt helt fravige rettighederne. En sådan mulighed findes ikke i den humanitære folkeret, jf. dog artikel 5 i den IV. Genève-konvention, der i et vist omfang åbner for, at deltagerstater kan fravige visse af bestemmelserne i konventionen i situationer, hvor statens sikkerhed er truet. 31 FN s Menneskerettighedskomité, Summary record of the first part of the 1963rd meeting: United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, 23. oktober 2001, UN ESCOR, 73rd Session, Un Doc, CCPR/C/SR Svaret er gengivet i udenrigsministerens og justitsministerens besvarelse af spørgsmål nr. 140 af 21. november 2002 fra Folketingets Retsudvalg (Alm. del bilag 311). 33 Jf. Paul C Szasz, The Security Council Starts Legislating, The American Journal of International Law, Vol. 96, No. 4, oktober 2002, s Se endvidere Peter Vedel Kessing, FN og Terrorbekæmpelsen, Den Ny Verden, temanummer Danmark i FN s Sikkerhedsråd, DIIS, Vol. 38, No. 3, december 2005, s Jf. bl.a. Christine Gray, The use of force and the international legal order, i Malcolm D. Evans (ed.), Supra note 12, s. 607: It [Sikkerhedsrådet] has consistently taken a wide view of threat to peace and has been prepared to identify such a threat as arising out of internal armed conflicts such as those in the DRC and Somalia, overthrow of democratic government as in Haiti, and refusal to act against terrorism in the cases of Libya, Sudan, and the Taliban regime in Afghanistan. 35 Sir Gerald Fitzmaurice dissentierende opfattelse i ICJ, Legal consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia, 26. januar 1971, pr Gengivet i Clémentine Olivier, Human Rights Law and the International Fight Against Terrorism: How do Security Council Resolutions Impact on States Obligations Under International Human Rights Law? (Revisiting Security Council Resolution 1373), Nordic Journal of International Law, Vol. 73, 2004, s

18 Juristen nr. 3 Side 84 overholdes, pacta sunt servanda, jf. artikel 26 i Traktatretskonventionen. 2. Praksis fra Sikkerhedsrådet Sikkerhedsrådet har siden begyndelsen af 1990 erne udviklet en standardklausul om fortrængning af øvrige internationale forpligtelser, som med stort set identisk ordlyd findes i en række bindende resolutioner. Til illustration kan nævnes Sikkerhedsrådets resolution vedrørende våbenembargoen mod det tidligere Jugoslavien, hvor Sikkerhedsrådet Calls upon all States and all international and regional organisations to act strictly in conformity with this resolution, notwithstanding the existence of any rights granted or obligations conferred or imposed by any international agreement or of any contract entered into or any license or permit granted prior to the entry into force of the prohibitions imposed by the resolution. 36 Selvom hverken bestemmelsen eller resolutionen direkte henviser til artikel 103, er det tydeligt, at bestemmelsen er baseret på princippet i artikel FN s Sikkerhedsråd, resolution 1160 (1998), 31. marts 1998, pr Jf. Bernhardt, kommentarer til art. 103, s , i Bruno Simma (ed.), The Charter of the United Nations, A Commentary, Oxford University Press, 2nd ed Ibid. 39 Jf. herved Jean-Marie Henckaerts og Louise Doswald- Beck, Customary International Humanitarian Law, Volume I: Rules, ICRC, Cambridge 2005, der identificerer 161 sædvaneretlige regler inden for den humanitære folkeret, hvoraf en stor del er kodificeret i Genève-konventionerne og de to tilhørende protokoller. 40 Jf. Bernhardt, Supra note 37: Article 103 must be seen in connection with Art. 25 and with the character of the Charter as the basic document and constitution of the international community. Therefore, the ideas underlying Art. 103 are also valid in case of conflict between Charter obligations and obligations other than those contained in treaties. 41 Det er omdebateret, hvad der menes hermed, jf. Delbrück i Bruno Simma (ed.), Supra note 37, s Jf. bl.a. Clémentine Olivier, Supra note 35. Ligeledes Gro Nystuen, Supra note 3, s. 28: Å tolke artikel 103 som en mulig hjemmel for at fravike menneskerettigheterne er i utgangspunktet neppe holdbart. Sikring af menneskerettigheter er en overordnet målsetning for FN. 43 Jf. herved også, at der ved fortolkning af resolutioner fra Sikkerhedsrådet udover selve resolutionens tekst modsat fortolkning af traktater lægges betydelig vægt på forhandlinger og forarbejder og herunder på, hvad Sikkerhedsrådets medlemmers intention har været. Se bl.a. Ole Spiermann, Irak-krigen i folkerettens lys, Juristen nr. 1, Se endvidere generelt om fortolkning af resolutioner fra Sikkerhedsrådet M. Wood, The interpretation of Security Council Resolutions, (1998) 2 Max-Planck Yearbook of UN Law 92. Sikkerhedsrådet synes herved at have udviklet en praksis, hvorefter rådet, ved hjælp af den citerede bestemmelse, udtrykkeligt tilkendegiver, hvornår det er rådets intention, at dets bindende beslutninger skal fortrænge øvrige internationale forpligtelser. 37 Men spørgsmålet er, om Sikkerhedsrådet har fået carte blanche til ved bindende resolutioner at fortrænge enhver anden international forpligtelse, herunder grundlæggende menneskeretlige og humanitærretlige standarder. Eller om der trods alt er visse grænser for, hvilke internationale forpligtelser Sikkerhedsrådet kan fortrænge ved bindende resolutioner. Selvom spørgsmålet er omdebatteret, synes det generelt at være opfattelsen, at Sikkerhedsrådets lovgivende beføjelser ikke er ubegrænsede. 3. Mulige grænser for, hvilke internationale forpligtelser Sikkerhedsrådet kan fortrænge Det kan for det første bemærkes, at artikel 103 i FN-pagten efter sin ordlyd alene fortrænger forpligtelser ifølge enhver anden mellemfolkelig overenskomst. Forpligtelser ifølge andre retskilder, som f.eks. folkeretlig sædvane, unilaterale forpligtelser, private kontraktretlige forpligtelser, synes således efter ordlyden at dømme ikke at blive fortrængt af artikel 103. Under udarbejdelsen af bestemmelsen blev en ændret formulering foreslået, hvorefter FN-pagten skulle fortrænge all other committments, including those arising under customary law, men ændringsforslaget blev ikke vedtaget. 38 Der kunne således for så vidt argumenteres for, at i det omfang rettigheder og pligter efter de menneskeretlige og humanitærretlige konventioner tillige er udtryk for kodificeret sædvaneret, vil de ikke blive fortrængt af artikel 103. Det kan herved bemærkes, at særligt vedrørende den humanitære folkeret antages det, at en stor del af bestemmelserne i de fire Genèvekonventioner samt en del af bestemmelserne i de to tillægsprotokoller fra 1977 til konventionerne reelt er udtryk for kodificeret sædvaneret. 39 Heroverfor gøres det imidlertid gældende af visse forfattere, at fortrængningsprincippet i artikel 103 er udtryk for et grundlæggende folkeretligt princip, som må udstrækkes til også at gælde i relation til øvrige forpligtelser, herunder også forpligtelser afledt af folkeretlig sædvaneret. 40 Det er for det andet blevet fremhævet, at resolutioner fra Sikkerhedsrådet ikke må være i modstrid med grundlæggende principper i FN-pagten, der udgør resolutionens hjemmelsgrundlag. En sådan resolution ville være ultra vires. Det følger af artikel 24, stk. 2, vedrørende Sikkerhedsrådets funktioner og beføjelser, at Sikkerhedsrådet under opfyldelsen af sine pligter skal handle i overensstemmelse med de Forenede Nationers formål og grundsætninger. Tilsvarende er medlemsstater alene forpligtet til at udføre Sikkerhedsrådets beslutninger i overensstemmelse med pagten, jf. artikel 25 i pagten. 41 Efter artikel 1, stk. 3, i pagten er det et af FN s formål og grundsætninger at styrke og fremme respekten for menneskerettigheder og for fundamentale frihedsrettigheder for alle uden forskel med hensyn til race, køn, sprog eller religion. Ligeledes følger det af en af de få substantielle bestemmelser i FN-pagten, artikel 55 (c), at FN skal fremme universal respect for, and observance of, human rights and fundamental freedoms for all without distinction as to race, sex, language, or religion. På den baggrund er der blevet argumenteret for, at det ligger uden for Sikkerhedsrådets bemyndigelse at forpligte stater til at gennemføre tiltag, som vil være i strid med staternes grundlæggende menneskeretlige og humanitærretlige forpligtelser. 42 For det tredje er det blevet anført, at såfremt det lægges til grund, at bindende resolutioner fra Sikkerhedsrådet kan fortrænge menneskeretlige og humanitærretlige forpligtelser, så må det i det mindste forudsætte, at en sådan fortrængning vitterlig har været Sikkerhedsrådets klare intention. 43 Som nævnt tidligere har Sikkerhedsrådet siden begyndelsen af 1990 erne i en række bindende resolutioner anvendt en standardklausul om fortrængning af øvrige internationale forpligtelser, som åbenlyst baserer sig på FN-pagtens artikel 103. På den baggrund synes der med rimelighed at kunne opstilles en formodningsregel om, at det ikke har været Sikkerhedsrådets intention at for-

19 Juristen nr. 3 Side 85 trænge øvrig international ret, herunder menneskeret og humanitær folkeret, hvis den pågældende resolution ikke indeholder standardklausulen eller det på anden måde klart indikeres, at en sådan fortrængning har været rådets intention. Endelig er det for det fjerde blevet gjort gældende, at Sikkerhedsrådet under ingen omstændigheder kan forpligte stater til at handle i strid med en jus cogens regel. 44 Det vil sige en retsregel, der er accepteret og anerkendt af folkeretssamfundet som helhed som en retsregel, fra hvilken der ikke tillades nogen fravigelse, jf. artikel 53 i Traktatretskonventionen EU-retten i Første Instans - Ahmed Ali Yusuf-sagen EF-retten i Første Instans afsagde i september 2005 en dom om denne regelkonflikt i Ahmed Ali Yusuf-sagen. 46 Sagen vedrørte en svensk statsborger af arabisk herkomst, hvis økonomiske midler var blevet indefrosset i Sverige, da han var under mistanke for at have forbindelser til al Qaeda terrornetværket. Indefrysningen var sket i henhold til en EU-forordning, der gennemførte bindende resolutioner fra FN s Sikkerhedsråd, der pålagde stater at implementere afgørelser om indefrysning af midler fra den såkaldte Sanktionskomité under Sikkerhedsrådet. 47 Resolutionerne fra Sikkerhedsrådet om indefrysning af midler indeholder ikke referencer til samspillet med menneskeret og humanitær ret. Klageren gjorde bl.a. gældende, at der var sket brud på flere af hans grundlæggende menneskerettigheder, herunder retten til at råde over egen ejendom, retten til at føre et effektivt forsvar samt retten til domstolsprøvelse. Det grundlæggende spørgsmål i sagen var således, hvordan man skulle løse regelkonflikten mellem Sveriges forpligtelse til at efterleve bindende resolutioner fra Sikkerhedsrådet uden referencer til menneskeret og humanitær ret og Sveriges forpligtelse til at overholde menneskeretlige forpligtelser, således som de bl.a. kommer til udtryk i den Europæiske Menneskerettighedskonvention. Retten fandt, at Denne forrang [efter artikel 103 i FN-pagten] gælder, i overensstemmelse med artikel 25 i De Forenede Nationers pagt, hvorefter medlemmerne af FN er forpligtede til at anerkende og udføre Sikkerhedsrådets beslutninger, også for beslutninger, som er indeholdt i en sikkerhedsrådsresolution. Ifølge den International Domstol og i overensstemmelse med pagtens artikel 103 går deltagernes forpligtelser i denne henseende forud for deres forpligtelser ifølge enhver anden international aftale. 48 (min fremhævning) Retten udtalte dog, at der findes en grænse for princippet om den bindende virkning af Sikkerhedsrådets resolutioner: De skal overholde de grundlæggende tvingende regler, der henhører under jus cogens. 49 Retten prøvede herefter, om de rettigheder, som klageren gjorde gældende var overtrådt, tilhørte gruppen af jus cogens regler, og fandt at det ikke var tilfældet. Sagen er pr. 1. december 2005 appelleret til EF-Domstolen. 50 Der kan i flere henseender stilles spørgsmål ved dommen. Det er for det første bemærkelsesværdigt, at Domstolen alene foretager en ganske overfladisk behandling af det principielle spørgsmål om, hvordan normkonflikten mellem bindende resolutioner fra Sikkerhedsrådet og menneskeret og humanitær folkeret skal løses. Der gennemføres ikke en grundig analyse eller vurdering af de mulige begrænsninger, som er skitseret ovenfor i afsnit 3. For det andet kan det bemærkes, at EF-retten i Første Instans ikke vurderer, om det vitterlig har været Sikkerhedsrådets intention generelt at fortrænge menneskeretlige forpligtelser. Som nævnt ovenfor er det blevet fremhævet som en forudsætning for artikel 103-fortrængning, at en sådan har været Sikkerhedsrådets intention. Hverken Sikkerhedsrådets resolution 1267 eller senere resolutioner vedrørende indefrysning af midler til terrorisme indeholder den standardklausul om fortrængning af øvrige internationale forpligtelser, som Sikkerhedsrådet siden begyndelsen af 1990 erne har anvendt i en række resolutioner, og det fremgår heller ikke på anden måde, at det har været rådets intention at fortrænge menneskeretlige forpligtelser på området. På den baggrund må formodningen snarere være, at det ikke har været Sikkerhedsrådets intention at fortrænge grundlæggende menneskeretlige forpligtelser. For det tredje kan det fremhæves, at Retten i Første Instans, som den eneste støtte for at bindende resolutioner fra Sikkerhedsrådet fuldstændig kan fortrænge alle øvrige forpligtelser bortset fra de få jus cogens regler henviser til afgørelser fra den Internationale Domstol (ICJ), jf. kursiv i citatet ovenfor. De konkrete afgørelser, der henvises til, er ICJ s to kendelser i Lockerbie sagen. 51 Disse to sager vedrørte en konflikt mellem på den ene side forpligtelsen efter Sikkerhedsrådets resolution til at udlevere to terrormistænke agenter fra Libyen til UK og USA og på den anden side Libyens ret til selv at retsforfølge de pågældende efter Montrealkonventionen. 53 Resolution 748 er bindende efter kapitel VII i FN-pagten og indeholder ikke referencer til samspillet med menneskeret. 44 Se bl.a. Alexander Orakhelashvili, The impact of peremptory norms on the interpretation and application of United Nations Security Council Resolutions, European Journal of International law, Vol. 16, No. 1, s Der er ikke fuld enighed om, hvilke regler der har jus cogens status; men ofte fremhæves forbuddet mod magtanvendelse (artikel 2, stk. 4, i FN-pagten), folkedrab, forbuddet mod slaveri og tortur og forbrydelser mod menneskeheden, jf. bl.a. Espersen, Harhoff og Spiermann, Folkeret, Christian Ejlers Forlag 2003, s Jf. EU-retten i Første Instans, Ahmed Ali Yusuf, Al Barakaat International Foundation mod Rådet for Den Europæiske Union og Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber, sag T-306/01 og sag T-315/01, 21. september Dommene kan findes på: 47 Sanktionskomiteen er etableret i henhold til Sikkerhedsrådets resolution 1267 (1999), 15. oktober Jf. Supra note 46, pr Jf. Supra note 46, pr Retten synes fejlagtigt at sidestille jus cogens-regler med grundlæggende menneskerettigheder i pr. 279: I øvrigt forudsætter De Forenede Nationers pagt selv, at der findes ufravigelige folkeretlige principper, herunder beskyttelsen af de grundlæggende menneskerettigheder. I pagtens præambel har De Forenede Nationers folk erklæret sig besluttede på at»bekræfte troen på fundamentale menneskerettigheder, på menneskets personlige værdighed og værd«. Det fremgår herudover af pagtens første kapitel med overskriften»formål og grundsætninger«, at De Forenede Nationers formål bl.a. er at fremme respekten for menneskerettigheder og for fundamentale frihedsrettigheder. 50 Jf. EU-Rådet, Information Note, 5. januar Kan findes på: st05064.en06.pdf 51 ICJ, Case concerning questions of interpretation and application of the 1971 Montreal Convention arising from the aerial incident at Lockerbie, Libyan Arab Jamahiriya v. United States of America, Request for indication of provisional measures, 14. april Kan findes på ilusframe.htm. Den helt identiske sag mod Storbritannien kan findes på idocket/iluk/iluk2frame.htm 52 FN s Sikkerhedsråd, resolution 748 (1992), 31. marts Konvention til bekæmpelse af ulovlige handlinger mod den civile luftfarts sikkerhed, 1971.

20 Juristen nr. 3 Side 86 Der må imidlertid nok stilles spørgsmål om de to kendelsers værdi som præjudikater, idet de to kendelser alene vedrører spørgsmålet om iværksættelse af foreløbige retsskridt. ICJ fik aldrig anledning til at tage endelig og fuld stilling til spørgsmålet, idet sagerne senere blev forligt. Derudover skal det bemærkes, at de to ICJ-sager ikke vedrørte en konflikt mellem bindende forpligtelser fra Sikkerhedsrådet og menneskeret/humanitær folkeret. Nej, sagerne vedrørte en konflikt mellem bindende forpligtelser fra Sikkerhedsrådet og en stats ret til selv at retsforfølge terrormistænke personer. Endelig skal det fremhæves, at de to ICJsager adskiller sig helt afgørende fra sagen ved EF-retten i Første Instans, fordi det udtrykkeligt fremgår af resolution 748, at det har været Sikkerhedsrådets klare intention at fortrænge enhver anden international forpligtelse. Resolutionen indeholder således den tidligere omtalte standardklausul om fortrængning af øvrig international ret: Calls upon all States, including States not member of the United Nations, and all international organizations, to act strictly in accordance with the provisions of the present resolution, notwithstanding the existence of any right or obligations conferred or imposed by any international agreement or any contract entered into or any licence or permit granted prior to 15 April Det kan på den baggrund forekomme noget tvivlsomt, som EF-retten i Første Instans synes at have gjort, at tage disse to kendelser til indtægt for, at ICJ har fastslået, at forpligtelser efter bindende resolutioner fra Sikkerhedsrådet generelt fortrænger menneskeretlige og humanitærretlige 54 Jf. Supra note 52, pr Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol, Case of Bosphorus Hava Yollai Turizm Ve Ticaret Anonim Sirketi v. Ireland (Appl. No, 45036/98), 30. juni FN s Sikkerhedsråd, Resolution 820 (1993), 17. april Jf. Supra note 55, pr Jf. Supra note 55, pr Jf. Supra note 55, pr Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols afgørelse i sagen er kommenteret af Jonas Christoffersen, Om kontrolleringen af Menneskeretten, DJØF bladet nr. 13, forpligtelser. Særligt i situationer som den nærværende, hvor det er helt uvist, om en sådan fortrængning vitterlig har været Sikkerhedsrådets intention. Alt i alt kan der således i en række henseender sættes spørgsmålstegn ved EF-retten i Første Instans afgørelse. 5. EF-Domstolens og Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols afgørelse i Bosphorus-sagen Denne tvivl om rigtigheden af Retten i Første Instans afgørelse bliver yderligere bestyrket, når afgørelsen sammenholdes med EU-Domstolens og Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols afgørelser i Bosphorus-sagen fra juni 2005 om et lignende spørgsmål. 55 Sagen vedrørte de irske myndigheders tilbageholdelse af et fly i henhold til en EU-forordning, som implementerede en bindende resolution fra FN s Sikkerhedsråd 56 uden referencer til menneskeret eller humanitær folkeret hvorefter stater bl.a. forpligtedes til at beslaglægge fly fra det tidligere Jugoslavien. Klageren, et luftfartsselskab som havde lejet det pågældende fly, gjorde gældende, at tilbageholdelsen var i strid med selskabets rettigheder efter artikel 1 i Protokol nr. I til den Europæiske Menneskerettighedskonvention. Bestemmelsen har følgende ordlyd: Article 1. Protection of property Every natural or legal person is entitled to the peaceful enjoyment of his possessions. No one shall be deprived of his possessions except in the public interest and subject to the conditions provided for by law and by the general principles of international law. The preceding provisions shall not, however, in any way impair the right of a State to enforce such laws as it deems necessary to control the use of property in accordance with the general interest or to secure the payment of taxes or other contributions or penalties. Retten til ejendom er, som det fremgår, ikke en absolut rettighed, idet der i stk. 2, åbnes for, at der i særlige situationer kan gøres indgreb i rettigheden. Inden sagen nåede til den Europæiske Menneskerettighedsdomstol, havde de irske domstole taget stilling til klagen. De havde i forbindelse hermed forelagt et præjudicielt spørgsmål for EF-Domstolen, der bl.a. blev bedt om at tage stilling til, om EU-forordningen var i strid med fundamentale rettigheder. Generaladvokatens gennemgang af sagen indeholder en ganske udførlig analyse af, hvornår og under hvilke betingelser der kan gøres indgreb i retten til at udøve ejendomsret og kommercielle aktiviteter, herunder spørgsmålet om hvornår et sådant indgreb er proportionalt. Generaladvokaten konkluderer, at beslutningen om at beslaglægge flyet ikke udgør an unfair balance between the demands of the general interest and the requirements of the protection of the individual s fundamental rights. That conclusion seems consistent with the caselaw of [EU-domstolen] in general. Nor has the applicant suggested that there is any case-law under [Den Europæiske Menneskerettighedskonvention] supporting its own conclusion. 57 Denne konklusion blev siden fulgt af EF- Domstolen, der ved afgørelse af 30. juli 1996 fastslog, at As compared with an objective of general interest so fundamental for the international community, which consists in putting an end to the state of war in the region and to the massive violations of human rights and humanitarian international law in the Republic of Bosnia- Herzegovina, the impounding of the aircraft in question, which is owned by an undertaking based in or operating from the [FRY], cannot be regarded as inappropriate or disproportionate. 58 (min fremhævning) Da sagen senere blev indbragt for den Europæiske Menneskerettighedsdomstol, lagde Domstolen til grund, at menneskerettighedsbeskyttelsen inden for EU-systemet er ækvivalent og sammenlignelig med beskyttelsen under den Europæiske Menneskerettighedskonvention, og Domstolen fandt derfor ikke anledning til at foretage en efterprøvelse af afgørelsen. 59 Sagen vedrørte, som det fremgår, en regelkonflikt mellem en bindende resolution fra FN s Sikkerhedsråd uden referencer til menneskeret og humanitær ret og menneskeretlige forpligtelser, og sagen forekommer således ud fra en retlig vurdering at være ganske identisk med sagen fra EU-retten i Første Instans. Det er bemærkelsesværdigt, at hverken General-