AFGØRELSE i sag om dispensation til tilførsel af jord i råstofgrav

Transkript

1 Rentemestervej København NV Telefon: nmkn@nmkn.dk april 2013 J.nr.: NMK (tidl. MKN ) Ref.: ribba AFGØRELSE i sag om dispensation til tilførsel af jord i råstofgrav Natur- og Miljøklagenævnet har truffet afgørelse efter 52 i jordforureningsloven 1. Natur- og Miljøklagenævnet ophæver Århus Amts afgørelse af 2. november 2006 om lovliggørende dispensation til at tilføre jord til råstofgrav beliggende på matr. 7n, Malling By, Malling i Århus Kommune. Natur- og Miljøklagenævnets afgørelse er endelig og kan ikke indbringes for anden administrativ myndighed, jf. 17 i lov om Natur- og Miljøklagenævnet 2. Eventuel retssag til prøvelse af afgørelsen skal være anlagt inden 12 måneder, jf. jordforureningslovens 87, stk. 1. Afgørelsen er truffet af formanden på nævnets vegne, jf. 9 i lov om Natur- og Miljøklagenævnet. 1 Lovbekendtgørelse nr af 4. december Lov nr. 483 af 11. maj 2010 om Natur- og Miljøklagenævnet.

2 Klagen To naboer til den omhandlede råstofgrav klagede til Miljøstyrelsen over Århus Amts afgørelse af 2. november 2006 om dispensation til tilførsel af jord til råstofgraven. Dansk Landbrugsrådgivning klagede på vegne af Hanne Grabow, Østergårdsvej 112, og advokat Mette Hedegaard Flø klagede på vegne af Britta Ravn Toft og Ole Bech Toft, Tisetvej 120. Naboerne er klageberettigede, idet de på tidspunktet for kommunens ansøgning om dispensation havde nærliggende, aktive vandindvindingsboringer. Afgørelseskompetencen blev pr. 1. januar 2007 overført til Miljøklagenævnet 3. Sagen er pr. 1. januar 2011 overført fra Miljøklagenævnet til Natur- og Miljøklagenævnet 4. I klagerne blev navnlig anført, at betingelserne for at meddele dispensation efter jordforureningslovens 52, stk. 2, nr. 2, ikke er opfyldt i dette tilfælde. Hertil anføres, at denne dispensationsmulighed ifølge forarbejderne alene finder anvendelse i yderst sjældne tilfælde, at kommunen ikke på baggrund af miljøgodkendelse og lokalplan for ejendommen har berettigede forventninger om at kunne tilføre jord til råstofgraven, og at kommunens opgørelse over udgifter i forbindelse med forbuddet er forkert. Sagens oplysninger Den 7. april 1998 ansøgte Århus Kommune (ansøger), som ejer af den pågældende ejendom, om dispensation i henhold til den daværende miljøbeskyttelseslovs 20a 5, stk. 2, nr. 3, fra forbuddet mod tilførsel af jord i bestemmelsens stk. 1. Af ansøgningen fremgik bl.a., at ejendommen er omfattet af lokalplan 472 Mini-crossbane ved Tisetvej vest for Malling. Det fremgik endvidere, at der i alt skal tilføres m 3 jord til etablering af minicrossbane og støjvolde, og at der på ansøgningstidspunktet allerede var tilført ca m 3 jord til ejendommen. Den 27. april 1998 meddelte Århus Amt dispensation til modtagelse af jord i råstofgraven. Af dispensationens vilkår fremgik bl.a., at modtageren ved syn og lugt skulle kontrollere, at jorden var ren. Desuden skulle jordens oprindelse registreres, og ved mistanke om forurening skulle jorden analyseres. Denne afgørelse om dispensation blev påklaget til Miljøstyrelsen af nabo til råstofgraven, Hanne Grabow. Den pågældende dispensation var tidsbegrænset til den 31. december Århus Amt meddelte den 5. januar 1999 endnu en tidsbegrænset dispensation til at tilføre jord til råstofgraven. Denne afgørelse blev ikke påklaget. Amtet har oplyst, at tilførslen af jord blev afsluttet i foråret Jf. lov nr. 568 af 24. juni 2005 om ændring af lov om forurenet jord Jf. lov nr. 484 af 11. maj 2010 om ændring af lov om naturbeskyttelse, lov om miljøbeskyttelse og forskellige andre love samt lov nr. 483 af 11. maj 2010 om Natur- og Miljøklagenævnet som ændret ved lov nr af 22. december I det væsentlige svarende til den nuværende jordforureningslovs 52. 2

3 Miljøstyrelsen behandlede, på baggrund af sagens oplysninger, alene klagesagen i henhold til miljøbeskyttelseslovens 20a, stk. 2, nr. 3. Miljøstyrelsen ophævede den 29. maj 2006 amtets afgørelse, idet tilførsel af jord til råstofgraven ville medføre en risiko for forurening af grundvandet. Styrelsen skrev bl.a. i afgørelsen: Miljøstyrelsen har vurderet sagen ud fra de tilvejebragte oplysninger om sagens baggrund og om de konkrete geologiske og hydrogeologiske forhold. Det er herefter Miljøstyrelsens vurdering, at der ikke er hjemmel i miljøbeskyttelseslovens 20 a, stk. 2, nr. 3, (nu jordforureningslovens 52, stk. 2, nr. 3,) til at imødekomme kommunens ansøgning. Der er tale om privat vandindvinding til drikkevandsformål fra flere boringer i området fra et eller flere grundvandsmagasiner, som geologisk er sårbare, da der ingen eller ringe naturlig beskyttelse er i form af lerlag. Strømningsretningen er ikke fastlagt i det aktuelle område, men amtet forventer, at den er sydøstlig. Der findes indvindingsboringer/-brønde i forskellige retninger fra råstofgraven, også mod sydøst, hvor der findes en indvinding (klagerens) i ca. 300 meters afstand. Nærmeste indvinding er en brønd, der ligger 250 meter øst for råstofgraven. Grundvandsmagasinet findes i forekomster af smeltevandssand, som findes terrænnært ved grusgraven. Afstanden fra bunden af det ydre voldanlæg og ned til grundvandsspejlet er ifølge miljøgodkendelsen ca. 2 meter. Beskyttelsesgraden af grundvandsmagasinet må karakteriseres som manglende eller ringe, uanset om den tilførte jord (fra grundvandsspejl og op) alt sammen måtte være af mere eller mindre leret beskaffenhed, jf. Miljøprojekt nr. 6/1995 "Klassifikation af grundvandsressourcen", hvor dæklag bestående af 5-10 meter smeltevandsler eller meter moræneler vurderes at udgøre "nogen" beskyttelse, mens dæklagstykkelser mindre end disse vurderes at udgøre "ringe eller ingen" beskyttelse. Miljøstyrelsen har endvidere lagt vægt på, at Århus Kommune som ejer af den pågældende ejendom har påbegyndt jordtilførslen, før kommunen havde indgivet sin ansøgning til amtet og har fortsat jordtilførslen efter, at kommunen var blevet opmærksom på, at der var et lovforbud, og tillige efter at kommunen var blevet orienteret om, at amtets dispensation var blevet påklaget til Miljøstyrelsen af en nabo med en drikkevandsboring liggende tæt ved og inden for den af amtet forventede strømningsretning for grundvandet. Hensynet til at dispensationen er udnyttet findes, herefter på det foreliggende grundlag ikke at kunne tillægges en sådan vægt, at det kan føre til, at amtets afgørelse opretholdes som lovligt bestående. Amtets afgørelse må således på baggrund af ovenstående anses for ugyldig som følge af manglende lovhjemmel. Miljøstyrelsen er klar over, at det kan være vanskeligt at identificere, hvor den del af jorden, der er omhandlet af den ugyldige dispensation, er placeret. Det bemærkes i den forbindelse, at det er Århus Amt, der har opgaven med at føre tilsyn med tilførsel af jord til råstofgraven. Efter Miljøstyrelsens afgørelse ansøgte Århus Kommune om dispensation efter jordforureningslovens 52, stk. 2, nr. 2. I uddybning af 18. september 2006 skrev advokat Mads Kobberø på vegne af kommunen: Nedenfor uddybes ansøgningen om lovliggørende dispensation. Der redegøres dels for de faktiske og retlige dispositioner, der allerede var gennemført på tidspunktet, hvor den omtvistede dispensation blev meddelt, dels for de økonomiske konsekvenser, der knytter sig til et eventuelt krav om, at den forurenede jord flyttes. 3

4 Det bemærkes i den forbindelse, at det fremdeles er kommunens opfattelse, at sagen og dermed den nu foreliggende ansøgning om lovliggørende dispensation alene drejer sig om den del af jorden, der blev tilført området i 1998 (ca. 1/3 af den samlede jordtilførsel), og at det ikke er muligt at adskille 1998-jorden fra jorden tilført området i henholdsvis 1997 og a. Påregnelighed Som bilag 1 til dette brev vedlægges 6 et notat udarbejdet af Århus Kommune. Notatet beskriver de væsentligste administrative og faktiske gennemførelsesskridt, der er blevet taget i forbindelse med etableringen af minicrossbanen i Malling, hvoraf selve jordtilførslen alene udgør en mindre del. Fra notatet vil jeg gerne fremhæve følgende: Arbejdet med at søge banen etableret tager sin begyndelse allerede i slutningen af 1980'erne omhandlende bl.a. afholdelse af borgermøder. Første delresultat opnås i 1991, hvor kommunen erhverver det pågældende areal for kr ,00. Etablering af en minicrossbane er lokalplanpligtig. Det er således kommunen, der planlægningsmæssigt i form af en lokalplan skal muliggøre, at der det pågældende sted etableres et anlæg af den pågældende karakter. Ikke mindst hvor der er tale om et støjende anlæg, knytter der sig store tekniske forarbejder til udarbejdelsen af en sådan lokalplan samt selve den tekniske udarbejdelse af skitse over banen. Lokalplanen vedtages endeligt i Udover en lokalplan fordrer etablering og drift af en minicrossbane, at der meddeles en miljøgodkendelse. Godkendelsesmyndigheden er amtet. Til brug for godkendelsesbehandlingen fordres det, at ansøgeren (kommunen) rekvirerer en række støjmæssige beregninger samt andre data, som er nødvendige for amtets miljømæssige behandling af sagen. Miljøgodkendelsen meddeles af amtet i 1993 og stadfæstes samme år af Miljøstyrelsen. På dette tidspunkt i 1993 er samtlige relevante forhold til banens etablering således til stede. Kommunen ejer jorden, plangrundlaget er på plads, og miljøgodkendelsen er meddelt. Dette efter en proces på ca. 4 år, hvor der er brugt store administrative og økonomiske ressourcer. Amtet havde oprindeligt tænkt sig at etablere banen som et klassisk bygge- og anlægsarbejde, det vil sige via licitation, finde det bedste tilbud og dernæst indgå aftale om banens etablering. Den store tilførsel af jord til primært jordvolde, som var en forudsætning både i lokalplanen og i miljøgodkendelsen, gjorde imidlertid anlægget dyrere end forventet. Kommunen valgte på den baggrund at lade banens etablering tidsmæssigt tilpasse i forhold til mulighederne for at få tilført rent jord i forbindelse med udstykninger i området. Inden jordtilførslen kan påbegyndes, må der etableres en særlig kørevej på stedet. Jordtilførslen igangsættes foråret 1996, og der tilføres som tidligere anført ca m3 jord til arealet frem til og med 1997, det vil sige før, der var krav om, at sådanne jordtilførsler krævede dispensation. Da dispensationskravet træder i kraft i 1998, søger og får kommunen denne dispensation - først for året 1998 og senere for året I henhold til disse dispensationer færdiggøres jordtilførslen og banens etablering herefter. I den konkrete sag fra Malling var der ikke bare en lokalplan, der forudsatte etablering af jordvolde, men der var en konkret og individuel miljøgodkendelse, ligesom realiseringen af projektet var i fuld gang, da forbudssystemet trådte i kraft pr. 1. januar Hvis der ikke i en situation som denne foreligger berettigede forventninger, vil der næppe kunne tænkes situationer, hvor dette er tilfældet. 3.b. Økonomi Økonomi kan anskues på to måder, dels udgifterne til banens etablering, dels hvilke udgifter, der ville knytte sig til fjernelsen af jorden inklusiv etablering af alternativ støjdæmpning. 6 Ikke vedlagt nævnets afgørelse 4

5 3.b.1. Banens etablering Det er ikke muligt præcist at oplyse, hvad det har kostet at etablere banen, herunder omregne det til en nutidsværdi. Kommunens bedste bud er, at anlægsprisen udgør ca. kr. 3,5 mio., hvoraf ca. halvdelen er afholdt før og ca. halvdelen afholdt efter 1. januar b.2. Eventuel retablering Plangrundlag og miljøgodkendelse er ubestridt meddelt i den konkrete sag. Skulle den tilførte jord fjernes, ville kommunen være nødsaget til at sikre, at de støjmæssige vilkår i godkendelsen efterleves på anden vis. Det vil kræve, at der til erstatning for jorden etableres en særdeles stor støjskærm. Kommunen har ikke regnet på den præcise størrelse heraf, men den skulle formentlig have en størrelse nogenlunde af samme højde som de nuværende jordvolde. Om der overhovedet vil kunne fås tilladelse til et sådant skærmanlæg i det åbne land, er ikke givet. Udgifterne i den tænkte situation, at jordvoldene kræves fjernet, består som det første i selve bortkørslen og deponering af jord andetsteds. Dernæst skal ny støjskærm bygges op. Som bilag 2 til denne redegørelse vedlægges et brev fra en lokal entreprenør. I brevet fremsættes et overslag over, hvad det vil koste at fjerne jorden. Overslaget er ca. kr. 18,7 mio. Med henvisning igen til lovbemærkningerne gøres det gældende, at disse økonomiske data dels skal indgå i vurderingen af dispensationsadgangen i jordforureningslovens 52, stk. 2, nr. 2, dels vil gøre det fuldstændigt uproportionalt at søge den tilførte jord fjernet. 4. Konklusion På baggrund af det ovenfor anførte skal jeg på vegne Århus Kommune anmode om, at der meddeles den ansøgte lovliggørende dispensation vedrørende jordtilførslen, der skete i Udover de allerede anførte momenter skal jeg anmode kommunen om at være opmærksomme på, at der over for hensynet til, at kommunen meddeles den pågældende dispensation, alene står en særdeles teoretisk risiko for 1-2 enkeltvandindvindinger i området, i et område hvor der i øvrigt er mulighed for tilslutning til et alment vandværk, og som i øvrigt ikke er et OSD-område. Udgifterne til en sådan tilslutning til alment vandværk ville udgøre et forsvindende beløb sammenholdt med overslaget på kr. 18,7 mio. Endelig vil jeg bede amtet være opmærksom på, at der som anført i indledningen efter kommunens opfattelse udover at være uproportionalt ikke er mulighed for at håndhæve over for 1998-tilførslen af jord, såfremt en retlig lovliggørelse ikke meddeles, idet jorden tilført i 1998 ikke kan adskilles fra jorden tilført henholdsvis før og efter Den i sagen omhandlede råstofgrav er omfattet af Lokalplan 472 Mini-crossbane ved Tisetvej vest for Malling fra juni Af lokalplanen fremgår bl.a., at beregninger viser, at der dels ved at etablere banen på bunden af grusgraven og dels ved at lave en støjvold, der omkranser hele anlægget, kan opnås en reduktion af støjen, således at kommuneplanens støjbestemmelser kan overholdes. Vedrørende voldanlæg, hegn og beplantning er i lokalplanens 7 bl.a. fastsat følgende vilkår: Stk. 1. Af støjmæssige hensyn skal der etableres et omgivende voldanlæg i princippet som vist på lokalplankortet, bilag 6. Stk. 3. Volden anlægges med en maksimal højde svarende til, at voldtoppen er i kote 70. Voldanlæggets yderside skal tilsås og beplantes. 5

6 Den 2. november 2006 meddelte Århus Amt følgende afgørelse til Århus Kommune: Udvalget besluttede at give Århus Kommune en lovliggørende dispensation for den allerede tilførte jord. Der gives ikke hermed dispensation til tilførsel af ny jord. Dispensation meddeles efter jordforureningslovens 52, stk. 2, nr. 2 til kommunen, idet der blev lagt vægt på, at kommunen har haft berettigede forventninger om at kunne tilføre jord til brug for etablering af en støjvold omkring banen i grusgraven - jævnfør lokalplan 472, 7. Denne lokalplan og den nødvendige miljøgodkendelse var på plads før forbuddet mod tilførsel af ren jord blev indført, og at udgifterne til fjernelse af den deponerede jord vil være overordentlig store sammenlignet med den miljømæssige gevinst ved denne handling. Selvom det skulle være muligt at identificere den jord, der blev deponeret i 1998 (ca. 1/3 af den samlede mængde) ville det stadig kræve et millionbeløb at fjerne og gendeponere jorden til et andet sted, og at området er ikke udpeget som en del af et område med særlige drikkevandsinteresser - jævnfør Regionplan 2005, og at der inden for en 300 m zone fra minicrossbanen kun er en ejendom hvis husholdningsvand stammer fra en privat boring. Amtets afgørelse om dispensation efter 52, stk. 2, nr. 2, blev som nævnt påklaget af to naboer til råstofgraven. På vegne af Hanne Grabow anfører Dansk Landbrugsrådgivning bl.a.: Efter 1. januar 1998 fortsætter Århus Kommune imidlertid med at tilføre jord til ejendommen. Kommunen søger først om dispensation i april Også efter at kommunen er blevet orienteret om, at amtets dispensation efter jordforureningslovens 52, stk. 2, nr. 3, var blevet påklaget til Miljøstyrelsen af naboen Hanne Grabow, som har en drikkevandsboring tæt ved og inden for den af amtet forventede strømningsretning for grundvandet, fortsætter kommunen med at tilføre jord til ejendommen. Dermed har Århus Kommune taget chancen først mht. at få dispensation og siden mht. om dispensationen holdt. Århus Kommune må selv bære risikoen herfor, idet der i modsat fald ville være tale om belønning for at overtræde loven. Århus Amt anfører som begrundelse for den nye dispensation efter jordforureningslovens 52, stk. 2, nr. 2, at Århus Kommune har haft berettigede forventninger om at kunne tilføre jord til brug for etablering af støjvold omkring minicrossbanen, fordi lokalplanen og miljøgodkendelsen var på plads, da forbuddet mod tilførsel af ren jord blev indført. Denne begrundelse holder imidlertid ikke, jf. afsnittet oven for om at det er helt bevidst fra lovgivers side, at de nye lovbestemmelser kunne gribe ind i igangværende deponering af jord. Endvidere ville man fratage lovgiverne muligheden for at ændre på den bestående retstilstand, hvis man skulle følge Århus Amts argumentation på dette punkt. 6

7 Det relevante tidspunkt at opgøre kommunens tab på er den 1. januar 1998, efter hvilken dato projektet Minicrossbanen bliver umuliggjort. På dette tidspunkt er der intet tab, idet der ikke er krav om flytning af jord, da den tilførte jord er tilført lovligt. Det er jorden tilført efter den 1. januar 1998, der er tilført ulovligt og som bør fjernes. Århus Amt anfører som begrundelse for den nye dispensation, at udgifterne til fjernelse af den deponerede jord vil være overordentligt store sammenlignet med den miljømæssige gevinst. Århus Kommune har i sagen anført, at en faktisk lovliggørelse af forholdene vil koste 18,7 mio. kr. Dette skal Afdelingen for Landboret på det kraftigste bestride. En faktisk lovliggørelse i forhold til Miljøstyrelsens afgørelse af 29. maj 2006 at dispensationen er ugyldig, og at jorden dermed er tilført ulovligt indebærer, at den tilførte jord skal fjernes. Udgifter til nye støjvolde er derimod denne sag uvedkommende. Af klagen fra advokat Mette Hedegaard Flø på vegne af Britta Ravn Toft og Ole Bech Toft fremgår bl.a.: Det gøres overordnet gældende, at den af Århus Amtsråds trufne beslutning er ugyldig som følge af manglende lovhjemmel, hvorfor der nedlægges påstand om, at Århus Amts afgørelse om at dispensere i henhold til miljøbeskyttelseslovens 52, stk. 1, nr. 2, hvorefter der er givet efterfølgende tilladelse til at tilføre jord til råstofgraven på matr.nr. 7n Malling By, Malling, skal ophæves. () 2.1. Kommunens berettigede forventninger Det fremgår således blandt andet, at der er lagt vægt på, at Århus Kommune har haft berettigede forventninger om at kunne tilføre jord til brug for etablering af en støjvold omkring banen i grusgraven. I forlængelse heraf angives det, at både lokalplan og nødvendig miljøgodkendelse var på plads, før forbuddet mod tilførsel af jord blev indført den 1. januar Det er korrekt, at Århus Kommune havde en miljøgodkendelse flere år forud for forbuddets indførelse pr. 1. januar Faktum vedrørende miljøgodkendelse er imidlertid, at miljøgodkendelse af minicrossbanen blev givet af Århus Amt den 27. januar Af denne miljøgodkendelse fremgik det, at miljøgodkendelsen ville bortfalde, hvis driften ikke var opstartet inden 2 år fra dateringen af godkendelsesskrivelsen. Udgangspunktet var således, at den oprindelige miljøgodkendelse ville bortfalde den 27. januar Den 26. januar 1995 meddelte Århus Amt en 2-årig forlængelse af tidsfristen for udnyttelse af den oprindelige miljøgodkendelse. Den 12. december 1996 ansøgte Århus Kommune således om tidsfristforlængelse. Århus Amt meddelte den 21. januar 1997 afslag på tidsfristforlængelse. Herefter fortsatte Århus Kommune med at tilføre jord til råstofgraven, uagtet at Århus Kommune ikke havde nogen klarhed over, hvorvidt der kunne opnås miljøgodkendelse til råstofgravens udnyttelse som minicrossbane. 7

8 I 1999 ansøgte Århus Kommune igen om miljøgodkendelse, og den 26. januar 2000 meddelte Århus Amt endnu engang miljøgodkendelse. Kopi af miljøgodkendelse vedlægges som bilag 4. Det fremgår af vilkår A 1 i miljøgodkendelsen, at godkendelsen ville bortfalde, hvis ikke driften af minicrossbanen var startet op inden 2 år fra godkendelsens dato. Faktum er således, at i den periode, hvor Århus Kommune tilførte jord til råstofgraven i strid med lovgivning og uden dispensation, det vil sige i perioden 1. januar 1998 til 27. april 1998, er sket på et tidspunkt, hvor der ikke forelå nogen miljøgodkendelse til etablering af minicrossbanen. Århus Kommune har således tilført jorden vel vidende, at der var en risiko for, at der ikke kunne opnås tilladelse til gennemførelse af projektet. Man har således ikke i forbindelse med tilførslen af jord haft en berettiget og dokumenteret forventning om en nærmere angivet udnyttelse af råstofgraven. Det samme gælder i den periode, hvor Århus Kommune har tilført jord i henhold til en dispensation, der efterfølgende har vist sig ulovlig. Der forelå således hverken miljøgodkendelse eller tilladelse til påbegyndelse af anlægsarbejde i perioden fra lovens ikrafttræden 1. januar 1998 og indtil ny miljøgodkendelse blev meddelt i januar I den periode har Århus Kommune således tilført jord uden at have den nødvendige miljøgodkendelse på plads, og uden at kunne have haft berettigede forventninger om, at jorden kunne tilføres til brug for etablering af en støjvold omkring banen i grusgraven Udgifterne til fjernelse af jord Først og fremmest bestrides den af Århus Kommune fremsendte opgørelse over udgifter til fjernelse af jord. Det gøres i den forbindelse gældende, at Århus Amt ikke har foretaget en indgående bedømmelse af den af Århus Kommune fremsendte opgørelse, og at der derfor foreligger usaglig sagsbehandling. Man har blandt andet ikke fra Århus Amts side fået oplysning fra Århus Kommune om: 1) Hvad Århus Kommune har sparet ved, at jorden er deponeret gratis i første omgang. 2) Hvorfor man ikke finder igen at kunne finde muligheder for gratis deponering. 3) Hvad udgiften til bortskaffelse af den ca. 1/3 af jorden, som er tilført ulovligt, udgør, uden indregning af udgifter til deponering. 4) Om der er indhentet flere tilbud på bortskaffelse af jord. 5) Om det er undersøgt, hvorvidt der er mulighed for at få nogen til gratis at hente jorden f.eks. til brug for opfyldning andre steder. Århus Amt burde have indhentet en uvildig vurdering af udgifterne til fjernelse af den omhandlede jord. Hvis vi ser på den oprindelige dispensation, som har dannet grundlag for Århus Kommunes tilførsel af jord i perioden fra den 27. april 1998 og fremefter, så er det utvetydigt angivet, at det er et krav, at jorden skal tilføres på en måde, så det sikres, at jordmængderne ikke sammenblandes. Godkendelsen vedlægges som bilag 6 7. At jorden nu er sammenblandet, og dermed fordyrer omkostningerne ved bortskaffelse af den ulovligt tilførte jord, bør derfor lades helt ude af betragtning. 7 Klagens bilag er ikke vedlagt nævnets afgørelse 8

9 Århus Kommune havde allerede i juli 1995 til hensigt at lade minicrossbanen etablere med overskudsjord, og havde ikke travlt med at blive færdig, idet det var afgørende, at man ikke ønskede at bruge penge på projektet. Dette forløb fremgår af skrivelse af 12. juli 1995 fra Miljøstyrelsen til Århus Kommune, hvor det utvetydigt angives, at det var kommunens hensigt at lade banens etablering afhænge af, hvor meget overskudsjord, der kunne fremskaffes fra Århus Kommune. Kopi af denne skrivelse vedlægges som bilag 7. Til dokumentation for, at der er tilført jord efter lovændringen, men forud for meddelelse af dispensation vedlægges som bilag 8 dokument vedrørende tilført jord. Af dokumentet fremgår det, at Tryg Baltica Forsikring har været bygherre på et projekt på Nymoesgårdsvej 65 i Højbjerg, hvor der er opgravet m3 jord, som er tilført den omhandlede råstofgrav i perioden 10. april 1998 til 1. juli Jordforureningslovens 52, stk. 2, nr. 2 Jordforureningslovens 52, stk. 2, nr. 2 har dannet grundlag for den meddelte dispensation. Jeg gør gældende, at brugen af den angivne bestemmelse er forkert retsanvendelse. Bestemmelsen er ganske enkelt uanvendelig i den foreliggende situation. I lovforarbejderne er det forudsat, at bestemmelsen forventes at have et snævert anvendelsesområde. Vi er ikke i denne sag i en situation, der gør det hverken rigtigt eller rimeligt at bringe undtagelsesbestemmelsen i anvendelse. Det fremgår utvetydigt, at det økonomiske tab skal udløses af, at man afskæres fra en påregnet udnyttelse. I de anførte eksempler fremgår det, at tabet kun udløses, hvis man vælger at udnytte ejendommen som påregnet. Vælger man derimod at droppe projektet (afskære sig selv fra projektet), så er der ikke noget økonomisk tab. Lovforbuddet afskar altså ikke, at man kunne gennemføre det planlagte projekt med etablering af minicrossbane, men medførte at det måtte ske på en anden og dyrere måde end planlagt. Dermed er situationen ikke omfattet af 52, stk. 2, nr. 2, som kun finder anvendelse, hvis det er nødvendigt at få en dispensation for at kunne gennemføre et planlagt projekt. Det er ikke situationen her. Der behøves reelt ikke nogen dispensation. Banen kan, jf. det tilbud, som Århus Kommune selv har fremskaffet, godt laves uden tilførsel af jord udefra. Og dermed er grundlaget for dispensation ikke tilstede Den økonomiske opgørelse Når Århus Kommune har opgjort det økonomiske tab til kr , så er det oplagt, at denne opgørelse er forkert. For det første er det en opgørelse som tager udgangspunkt i den nuværende situation, altså 8 år efter det relevante dispensationstidspunkt, som var tilbage i 1998, og for det andet er det ikke taget i betragtning, at den jord, som skal fjernes og deponeres andet steds, er jord, som er deponeret gratis, og som formentlig kan deponeres andre steder gratis, og som man i øvrigt oprindeligt har sparet udgifter til jorddeponi af. Herudover er det angivet, at det vil koste ca. kr at opføre støjværn i andet materiale. Hvis der opføres et sådant støjværn, så afskæres Århus Kommune netop ikke fra den planlagte anvendelse, og de økonomiske udgifter, som skal afholdes, er således ikke en konsekvens af, at udnyttelsen afskæres, 9

10 men derimod det stik modsatte, nemlig at udnyttelsen muliggøres, altså en helt anden situation, end den som er omhandlet i 52, stk. 2, nr. 2. Det forekommer herudover åbenbart, at de økonomiske byrder, der vil være forbundet med et afslag på dispensation dags dato ikke har betydning, idet omfanget af disse overstiger de økonomiske byrder, der ville have været forbundet med et afslag i Det har naturligvis ikke været lovgivers hensigt, at en ejer af en råstofgrav kan tilføre jord ulovligt, og så efterfølgende anmode om dispensation under henvisning til den økonomiske belastning det vil være at fjerne jorden igen, slet ikke når man som i denne sag har været fuldt vidende om, at der kørte en klagesag i anledning af den først meddelte dispensation Forvaltningsretligt proportionalitetsprincip Det fremgår af den af Århus Amt trufne afgørelse, at der tilsyneladende er lagt vægt på et almindeligt forvaltningsretligt proportionalitetsprincip, idet der er sket en sammenholdelse af de udgifter, der vil være forbundet med at fjerne og gendeponere jorden et andet sted og den miljømæssige gevinst. Problemstillingen er imidlertid den, at der ikke i jordforureningsloven er mulighed for at meddele dispensation alene på grund af en proportionalitetsvurdering. En af de i jordforureningslovens 52, stk. 2 angive betingelser skal være opfyldt. Er betingelserne ikke opfyldt, er der ikke uanset at et proportionalitetsprincip måtte tale for det grundlag for at meddele dispensation. Det gøres i øvrigt gældende, at der ikke er grundlag for at antage, at der ikke er nogen væsentlig miljømæssig risiko, jf. ovenfor. Af den af Århus Kommune fremlagte økonomiske opgørelse forekommer fuldstændig ude af proportioner viser også skrivelsen af 3. april 2003 fra Århus Kommunes Fritids- og Kulturforvaltning til min klient (bilag 9). Heraf fremgår det, at der i 2002 var givet en byrådsbevilling på kr ,00 til anlæggelse af minicrossbane. Derudover angives det, at der er afholdt udgifter for i alt ca. kr ,00 til diverse. Herudover er det angivet, at der forinden byrådsbevillingen i 2002 er afholdt udgifter til jordkøb, lokalplan, udarbejdelse af projekt, støjmålinger, afholdelse af 2 licitationer, anlæggelse af vej samt mange års sagsbehandling. Dette angives at beløbe sig til ca. kr ,00. Uanset hvordan man opgør de udgifter, der har været afholdt til banens etablering, så ligger udgiftsniveauet meget langt fra de ca. kr ,00, som Århus Kommune nu angiver som værende udgiften til fjernelse af jord m.v. Af skrivelse af 22. januar 2003 fra Århus Kommunes Fritids- og Kulturforvaltning til Århus Amt angives det, at tilførsel af jord blev afsluttet i 1999, og at der ikke skulle tilføres yderligere efterfølgende. Skrivelsen vedlægges som bilag 12. Jeg henleder i den forbindelse opmærksomheden på, at når forarbejderne angiver, at en lokalplan kan udgøre et berettiget forventningsgrundlag, så skal det ses i lyset af, at lokalplanen er angivet som et eksempel på en tilladelse, som vil være nødvendig for en planlagt ændret anvendelse. Jeg beder således Miljøstyrelsen bemærke, at det i forarbejderne er angivet, at der i eksemplet med lokalplanen er lagt op til, at lokalplanen udgør den nødvendige tilladelse til den planlagte ændrede anvendelse. Dette er imidlertid ikke situationen i nærværende sag, hvor der var behov for en egentlig miljøgodkendelse, som altså ikke forelå på det tidspunkt, hvor der blev tilført jord til råstofgraven. 10

11 Det fremgår endvidere af forarbejderne, at ved opgørelse af det økonomiske tab, skal udgifterne til den nødvendige reetablering til de planlagte nye anvendelser indgå i vurderingen. Dette viser også utvetydigt, at lovgiver skelner mellem udgifter og tab. Det er endvidere et krav, at det er lovforbuddet, der udløser det økonomiske tab. Dette fremgår endvidere af forarbejderne på side 2, hvor følgende er angivet: "Efter 2. punkt er der mulighed for tillige at dispensere i situationer, hvor der ikke foreligger aftaler eller kontrakter, men hvor forbuddet medfører et væsentligt økonomisk tab for grundejeren eller råstofindvinderen, og hvor denne havde en berettiget forventning om en bestemt udnyttelse af ejendommen." Havde Århus Kommune forholdt sig til lovforbuddet, da dette blev indført i starten af 1998, vil der ikke have været noget økonomisk tab for Århus Kommune. Det var ikke og er fortsat ikke planen, at minicrossbanen skulle være indtægtsgivende for Århus Kommune, idet denne er påtænkt anvendt for kommunens ungdomsskoler. Der er således kun udgifter forbundet med etableringen og driften af den omhandlede minicrossbane. Det er altså ikke lovforbuddet, der udløser et økonomisk tab for Århus Kommune, men derimod, at Århus Amt har meddelt en dispensation tilbage i april 1998, som efterfølgende har vist sig ugyldig, hvilken dispensation Århus Kommune har forholdt sig til i forbindelse med tilførsel af jord i perioden fra og med april 1998 og fremefter. Herudover er det økonomiske tab udløst af det faktum, at Århus Kommune uagtet viden om lovændringen har tilført jord i perioden fra 1. januar 1998 og frem til dispensationen blev meddelt den 27. april 1998, hvilket Århus Kommune således har gjort på egen risiko. Det er altså Århus Kommunes egen adfærd, der udløser det økonomiske tab. At Århus Kommune var fuldt bekendt med lovændringen, da man tilførte jord i starten af 1998, fremgår af skrivelse af 17. december 1997 fra Århus Amt til Århus Kommune med flere, hvilken skrivelse vedlægges som bilag 13. Af 52, stk. 2, nr. 2 fremgår endvidere utvetydigt, at der skal være sammenhæng mellem hindringen af den påregnede udnyttelse, og det økonomiske tab der lides. Det er altså ikke to sideordnede betingelser, men derimod to betingelser som hænger sammen. Nye oplysninger under nævnsbehandlingen Efter sagens indbringelse for nævnet er parterne kommet med supplerende bemærkninger til sagen. Ansøger henviser i brev af 3. februar 2010 bl.a. til, at det af forarbejderne fremgår, at tilførsel af uforurenede råstoffer til brug for et anlægsarbejde på ejendommen, eksempelvis anlæggelse af en grusvej, ikke vil være omfattet af forbuddet. Desuden anfægtes, at naboerne er klageberettigede. Klagerne anfører i skrivelse af 4. marts 2010, at jorden, der er tilført råstofgraven, er forurenet samt at naboerne bl.a. pga. vandindvinding til drift af stutteri på ejendommen er klageberettigede. Natur- og Miljøklagenævnets bemærkninger og afgørelse 11

12 Efter jordforureningslovens 52, stk. 1, er tilførsel af såvel forurenet som uforurenet jord til råstofgrave og tidligere råstofgrave forbudt. Det bemærkes indledningsvis, at forbudsbestemmelsen i overensstemmelse med forarbejderne skal administreres restriktivt. Ifølge jordforureningslovens 52, stk. 2, nr. 2, kan regionsrådet meddele dispensation fra forbuddet i stk. 1, såfremt råstofindvinderen eller ejeren med væsentlige økonomiske tab til følge afskæres fra en udnyttelse af ejendommen, som de efter hidtil gældende regler har haft særlig grund til at påregne. Ansøger henviste i ansøgningen om dispensation til, at Århus Kommune på baggrund af bestemmelser om etablering af støjvolde i henholdsvis Lokalplan 472 Mini-crossbane ved Tisetvej vest for Malling og miljøgodkendelse af minicrossbane på ejendommen, havde en berettiget forventning om, at råstofgraven kunne tilføres jord, og på den baggrund meddelte amtet dispensation. Det centrale i denne sag er dermed, hvorvidt ansøger har haft sådanne berettigede forventninger med væsentligt økonomisk tab til følge, som er omfattet af dispensationsadgangen i 52, stk. 2, nr. 2. Det fremgår af forarbejderne til jordforureningslovens 52 (dengang miljøbeskyttelseslovens 20a) 8, at bestemmelsen giver mulighed for dispensation, hvis grundejeren eller råstofindvinderen som følge af en berettiget forventning om en bestemt udnyttelse af ejendommen rammes særlig hårdt af forbuddet. Af forarbejderne fremgår følgende: Indvinding af råstoffer kræver forudgående tilladelse efter råstofloven. I forbindelse med en sådan tilladelse fastlægges en række vilkår, herunder om efterbehandling af gravearealet efter endt råstofgravning med henblik på den fremtidige anvendelse af arealet. Det vil ofte være til landbrugsformål, men kan også være til rekreative formål, natur, byformål eller lignende. Efterbehandlingsvilkårene vil normalt indeholde vilkår om skråningernes hældningsgrader (således at disse ikke skrider sammen) og krav til etablering af dyrkningsflader i bunden af gravehullet. Sådanne vilkår forudsætter ikke, at der tilføres jord til ejendommen udefra. Efter 2. pkt. er der mulighed for at dispensere i situationer, hvor der ikke foreligger aftaler eller kontrakter, men hvor forbuddet medfører et væsentligt økonomisk tab for grundejeren eller råstofindvinderen, og hvor denne havde en berettiget forventning om en bestemt udnyttelse af ejendommen. Sådanne situationer forventes alene at foreligge i yderst sjældne tilfælde. Som nævnt i de almindelige bemærkninger forventes mulighederne for intensiv landbrugsdrift ikke at blive påvirket i væsentligt omfang, idet skråningsarealer og søer dog vil indskrænke arealer, der kan dyrkes intensivt. Da der normalt kun vil ske en mindre indskrænkning af disse arealer, og da der kan være store omkostninger forbundet med at retablere samtlige arealer til intensiv landbrugsdrift, vil der som oftest ikke foreligge væsentlige økonomiske tab som følge af forbuddet. Hertil kommer, at det økonomiske tab skal ses i forhold til, hvad den pågældende havde rimelig grund til at påregne. Heri ligger at råstofindvinderen eller grundejeren skal kunne støtte sine forventninger på et specifikt grundlag. Eksempelvis kan efterbehandlingsplaner i meget sjældne tilfælde stille egentlige krav eller forudsætte, at ejendommen tilføres jord udefra. Dermed kan også en rimelig forventning om tilførsel af jord 8 LFF , Forslag til lov om ændring af lov om miljøbeskyttelse og lov om råstoffer. 12

13 støttes herpå. I de fleste tilfælde vil de fastsatte efterbehandlingskrav (eksempelvis afretning af skråninger og etablering af dyrkningsflader i bunden af gravehullet) kunne opfyldes ved tilrettelæggelsen af selve grusgravningen og håndteringen af de materialer, der i forvejen findes på ejendommen uden tilførsel af jord udefra. Sådanne efterbehandlingsvilkår og -planer vil derfor ikke i sig selv kunne danne grundlag for en dispensation. Råstofgrave ligger som hovedregel på landbrugsejendomme i landzone. En ændret anvendelse vil således forudsætte en række tilladelser, herunder en landzonetilladelse eller en lokalplan. Der vil derfor normalt ikke kunne være berettigede forventninger om anden anvendelse end til landbrugsformål. Såfremt der foreligger lokal- eller eventuelt kommuneplaner, der eksempelvis forudsætter en bymæssig anvendelse, der ville blive hindret af forbuddet, kan der imidlertid foreligge sådanne berettigede forventninger, at betingelserne for dispensation vil være opfyldt. Under alle omstændigheder skal udgifterne til den nødvendige retablering til sådanne nye anvendelser indgå ved vurderingen af, om der foreligger et væsentligt, økonomisk tab. Forbuddet mod tilførsel af jord til råstofgrave trådte i kraft den 1. januar Nævnet bemærker, at det af sagens oplysninger fremgår, at den i 1993 meddelte miljøgodkendelse til etablering af minicrossbane på ejendommen var udløbet på tidspunktet for forbuddets ikrafttræden. Århus Amt meddelte miljøgodkendelse til etablering af minicrossbanen den 26. januar Allerede derfor finder nævnet således ikke, at ansøger på baggrund af miljøgodkendelse af minicrossbanen ved forbuddets ikrafttræden havde sådanne særlige grunde til at påregne at kunne tilføre jord til en bestemt udnyttelse af ejendommen, som kræves efter jordforureningslovens 52, stk. 2, nr. 2. Endvidere anføres Lokalplan 472 som grundlag for ansøgers berettigede forventninger om at tilføre jord til råstofgraven. Af denne fremgår, at lokalplanens formål er at sikre arealets anvendelse til minicrossbane, at sikre, at bane- og voldanlæg indpasses i det omgivende landskab samt at sikre et minimalt støjniveau for de omkringboende. Det fremgår endvidere af lokalplanen, at der af støjmæssige hensyn skal etableres et omgivende voldanlæg i princippet som vist på lokalplankortet, og at voldene anlægges med en maksimal højde svarende til kote 70 og beplantes. Af lokalplanen fremgår, at etablering af banen kræver miljøgodkendelse. Af forarbejderne fremgår, at såfremt der foreligger lokal- eller eventuelt kommuneplaner, der eksempelvis forudsætter en bymæssig anvendelse, der ville blive hindret af forbuddet, kan der foreligge sådanne berettigede forventninger, at betingelserne for dispensation vil være opfyldt. Nævnet bemærker indledningsvis, at en lokalplan ikke i sig selv medfører en pligt til at meddele tilladelser, godkendelser eller dispensationer efter anden lovgivning, f.eks. miljøbeskyttelsesloven eller jordforureningsloven. En lokalplan kan således kun realiseres, såfremt relevante lovpligtige tilladelser, godkendelser eller dispensationer opnås. 10 Af den i sagen omhandlede lokalplan fremgår, at der i forbindelse med minicrossbanen skal etableres støjvolde i princippet som vist på lokalplankortet. Det fremgår endvidere, at volden anlægges med en maksimal højde svarende til kote 70 samt beplantes. De nærmere vilkår vedrørende etablering og 9 Jf. 3, stk. 2, i lov nr. 426 af 10. juni 1997 om ændring af lov om miljøbeskyttelse og lov om råstoffer. 10 Se nævnets afgørelse NMK af 27. marts

14 udformning af minicrossbanen og støjdæmpning fastsættes i miljøgodkendelsen af minicrossbanen, som i denne konkrete sag blev meddelt den 27. januar 2000, dvs. efter forbuddets ikrafttræden. Nævnet finder det i sagen ikke godtgjort, at lokalplanens bestemmelser om etablering af minicrossbane med støjvolde med det formål at begrænse støjgener giver ansøger en berettiget forventning om, at bestemmelserne kun kan opfyldes ved at tilføre jord udefra 11. Det er nævnets opfattelse, at det på tidspunktet for forbuddets ikrafttræden var muligt i miljøgodkendelsen enten at sikre støjdæmpning ved håndtering af de materialer, der allerede fandtes på ejendommen eller med andre støjdæmpende foranstaltninger og at dette ikke ville hindre den planlagte anvendelse af ejendommen. På den baggrund finder nævnet ikke, at ansøger på grund af lokalplanen har en tilstrækkelig berettiget forventning om at kunne tilføre jord til råstofgraven efter forbuddets ikrafttræden. Da nævnet ikke finder, at der i denne sag foreligger en sådan særlig grund til at påregne, at ejendommen efter forbuddets ikrafttræden fortsat kunne tilføres jord, bliver spørgsmålet om kommunens økonomiske tab ikke behandlet nærmere. Nævnet bemærker dog, at det relevante tab efter bestemmelsen er det tab, som forbuddet medfører for den pågældende grundejer eller råstofindvinder. Nævnet bemærker, at tabet skal beregnes på tidspunktet for forbuddets ikrafttræden, og at udgifterne til den nødvendige retablering skal indgå ved vurderingen af, om der er et væsentligt, økonomisk tab. Nævnet finder, at fjernelse af den ulovligt tilførte jord ikke er relevant i beregningen af ansøgers økonomiske tab. Nævnet finder på baggrund af ovenstående ikke, at det i denne sag er godtgjort, at ansøger med et væsentligt økonomisk tab til følge har haft en sådan særlig grund til at påregne, at ejendommen fortsat kunne tilføres jord, som efter bestemmelsens ordlyd, forarbejder og retspraksis er en betingelse for dispensation. Betingelserne for meddelelse af dispensation efter jordforureningslovens 52, stk. 2, nr. 2, er dermed ikke opfyldt. Nævnet finder derfor, at den påklagede dispensation af 2. november 2006, må ophæves. Nævnet er klar over, at det kan være vanskeligt at identificere, hvor den del af jorden i jordvoldene, der er omhandlet af den ugyldige dispensation, er placeret. Det bemærkes i den forbindelse, at det er Region Midtjyllands opgave at føre tilsyn med, at Århus Kommune fjerner den mængde jord, som med størst sandsynlighed er tilført i Natur- og Miljøklagenævnets afgørelse Natur- og Miljøklagenævnet ophæver Århus Amts afgørelse af 2. november 2006 om lovliggørende dispensation til at tilføre jord til råstofgrav beliggende på matr. 7n, Malling By, Malling i Århus Kommune. 11 Jf. U H om Kallerup Grusgrav, hvor Højesteret udtalte, at det efter vilkårene for gravetilladelserne og indholdet af grave- og efterbehandlingsplanerne fremstod som en mulighed, at der ville blive tilført jord til råstofgraven, men at vilkårene også kunne opfyldes uden tilførsel af jord udenfor den godkendte fyldplads. Vilkåret om efterbehandling til landbrugsformål indebar således ikke i sig selv en forudsætning om tilførsel af jord. Fra myndighedernes side var der heller ikke i øvrigt tilkendegivet ønsker eller krav om tilførsel af jord. 14

15 Natur- og Miljøklagenævnet beklager den meget lange sagsbehandlingstid. / Hanne Marie Motzfeldt Specialkonsulent Rikke Boelt Bertelsen Fuldmægtig Afgørelsen er sendt pr. til: - Advokat Mads Kobberø, j.nr.: , mko@codexlaw.dk - Videncenter for Landbrug, Att.: Joan Fuglsig Andresen, vfl@vfl.dk ; jfa@vfl.dk - Advokat Tommy V. Christiansen, Att. Janni Christiansen, J.nr.: 63972, tvc@tvc.dk ; jac@tvc.dk - Region Midtjylland, kontakt@regionmidtjylland.dk - Aarhus Kommune, Sport & Fritid, post@aarhus.dk; sport-fritid@aarhus.dk - Folketingets Ombudsmand, post@ombudsmanden.dk og pk@ombudsmanden.dk 15