Klagenævnet for Udbud J.nr.: (Kirsten Thorup, Sidse Buch) 30. august 2012

Transkript

1 Klagenævnet for Udbud J.nr.: (Kirsten Thorup, Sidse Buch) 30. august 2012 K E N D E L S E Svejgaard-Galst Advokataktieselskab (advokat Kristian Dreyer, København) mod Frederiksberg Kommune (advokat Anders Birkelund Nielsen, København) Frederiksberg Kommune iværksatte den 4. oktober 2011 indhentning af tilbud på køb af advokatbistand i alle relevante juridiske discipliner undtagen inkassoområdet. Der er tale om indkøb af tjenesteydelser, som er omfattet af tilbudslovens afsnit II, og i overensstemmelse med lovens 15 a, stk. 1, nr. 1, jf. 15 c, blev der i forbindelse med tilbudsindhentningen offentliggjort en annonce på Frederiksberg Kommunes hjemmeside samt i Berlingske Tidende. Ved udløbet af fristen for afgivelse af tilbud den 25. oktober 2011 havde 11 virksomheder afgivet tilbud. Den 23. november 2011 besluttede Frederiksberg Kommune at annullere tilbudsindhentningen. Den 29. februar 2012 indgav klageren, Svejgaard-Galst Advokataktieselskab, klage til Klagenævnet for Udbud over indklagede, Frederiksberg Kommune. Klageren har nedlagt følgende påstande:

2 2. Påstand 1 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med forbuddet mod forskelsbehandling i tilbudslovens 15d, stk. 1, ved uden saglig begrundelse at annullere tilbudsindhentningen. Påstand 2 Klagenævnet skal annullere indklagedes beslutning af 23. november 2011 om at annullere tilbudsindhentningen. Påstand 3 Klagenævnet skal konstatere, at klageren har afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud og derfor skal tildeles opgaven. Påstand 4 Klagenævnet skal annullere indklagedes beslutning af 20. januar 2012 om at gennemføre ny tilbudsindhentning, subsidiært at ny tilbudsindhentning alene fejlkorrigeres med hensyn til pointmodellen, men uden at der opstilles nye og/eller ændrede mindstekrav, som udelukker klageren fra at deltage i tilbudsindhentningen. Påstand 5 Indklagede tilpligtes til klageren at betale kr., subsidiært et skønsmæssigt fastsat mindre beløb, med tillæg af procesrente fra klagens indlevering. Påstand 6 (subsidiær i forhold til påstand 5) Indklagede tilpligtes til klageren at betale kr. med tillæg af procesrente fra klagens indlevering. Indklagede har vedrørende påstand 1-4 nedlagt påstand om, at klagen ikke tages til følge. Indklagede har vedrørende påstand 5 og 6 nedlagt påstand om frifindelse. Klagenævnet har besluttet at udsætte behandlingen af påstand 5 og 6, indtil klagenævnet har taget stilling til påstand 1 4. Sagens nærmere omstændigheder I betingelserne for afgivelse af tilbud af 4. oktober 2011 er anført følgende:»annoncering af advokatbistand

3 3. Frederiksberg Kommune ønsker tilbud på kommunens advokatbistand, dækkende alle relevante juridiske discipliner undtagen inkassoområdet. Der vil blive indgået en kontrakt for 4 år med mulighed for, at kommunen kan opsige aftalen med 3 måneders varsel. Der er tale om varetagelse af kommunes retssager (evt. voldgiftssager), sager for Klagenævnet for Udbud såvel som juridisk rådgivning i øvrigt. I vedlagte bilag 1 ses, hvilke rets- og voldgiftssager samt Klagenævnssager, der p.t. verserer. Kommunen forbeholder sig ret til at benytte andre advokatfirmaer til løsning af konkrete tvister mv., hvis der foreligger særlige saglige grunde hertil, f.eks. inhabilitet mv. som følge af interesse konflikt, eller andre særlige grunde, hvor kommunen har et ønske om bestemt advokatfirma. Udvælgelseskriterier Tilbudsgivers tilbud vedlægges nedenstående dokumentation: Minimumskrav Det er et grundlæggende krav, at der er en let tilgængelig fast kontaktadvokat som indgang til advokatfirmaet, men med smidig adgang til ekspertbistand fra kompetente advokater. Kontaktadvokaten er bindeled og omdrejningspunkt i relation mellem kommunen og advokatfirmaet, og skal altid være bekendt med status i alle væsentlige sager. Herudover er det et krav, at der er mulighed for et fleksibelt samarbejde både i forbindelse med egentlig retssager/voldgiftssager, men også ved juridisk sparring og konsultation, som f.eks. udarbejdelse af responsa/notater og rådgivning i øvrigt både telefonisk og pr. mail. Det er et grundlæggende krav, at advokatfirmaet uden omkostninger for kommunen efter anmodning skal give prisoverslag, inden arbejdet påbegyndes og ligeledes efter anmodning specificere fremsendte regninger også uden yderligere omkostninger for kommunen. Prisoverslaget skal alene kunne fraviges, hvis forudsætningen for sagen væsentlig ændres og da efter aftale.

4 4. Tilbudsgiver skal ved afgivelsen af tilbud beskrive, hvordan advokatfirmaet vil opfylde disse grundlæggende krav i praksis. I tilfælde af, at der inden for et kalenderår afregnes honorarer for over 1 mio. kr. excl. moms fra advokatfirmaet, skal der ydes rabat på 10 % på oplyste timepriser på det overskydende beløb. Tildelingskriterium Frederiksberg Kommune har fastsat det økonomisk mest fordelagtige tilbud som tildelingskriterium. Pris pr. time for advokatfuldmægtig, ansat advokat, partneradvokat. (Vægt: 40 %). I den forbindelse skal det angives på vedlagte bilag 2, hvorledes timefordelingen vil være mellem partneradvokat, ansat advokat og advokatfuldmægtig og deres respektive timepriser ved en typisk retssag med hovedforhandling ved Retten på Frederiksberg (f.eks. om erstatningsansvar efter falduheld på offentligvej, hvor der både er tvist om ansvarsgrundlag og opgørelse af personskadeerstatning). Kvalitet i bred forstand. (vægt 60 %). I prioriteret rækkefølge: A) En redegørelse for advokatfirmaets juridiske kompetenceområder, der er særdeles relevante for kommunens virke. Vægter 30 % De særdeles relevante juridiske kompetenceområder er: Kommunalret Udbudsret Civilproces B) En redegørelse for advokatfirmaets juridiske kompetenceområder, der er relevante for kommunens virke både på det offentligretlige og formueretlige område. Vægter 20 %. De relevante juridiske kompetenceområder er: Forvaltningsret Miljøret Erstatningsret Entrepriseret Formueret Socialret Energiret Offentlig personaleret Selskabsret

5 5. IT-ret C) En redegørelse for advokatfirmaets organisation med muligheder for juridisk vidensdeling ved seminarer, netværk, nyhedsbreve mv. (beskrivelse af advokatfirmaets organisatoriske struktur og angivelse af interne arbejdsgange og arbejdsform herunder kvalitetssikring samt beskrivelse af, hvordan advokatfirmaets personales kvalifikationer vedligeholdes og udbygges, og hvorledes kommunen kan få del i relevant viden). Vægter 10 %. Der vil ske bedømmelse for punkterne A-C ved pointgivning fra 1 10, hvor 10 er den højeste karakter.«til brug for bedømmelsen af den vægtede timepris havde indklagede udarbejdet følgende eksempel (det nævnte bilag 2):»Domsforhandling ved Retten på Frederiksberg om erstatning i en falduheldssag, hvor der både er tvist om ansvarsgrundlag og opgørelsen af personskadeerstatningen. I retssagen er der bl.a. uenighed om opgørelsen af krav og berettigelsen af de fremsatte krav efter erstatningsansvarsloven. Der er endvidere uenighed om, hvorvidt kravet er dokumenteret. Der skal afgives parts- og vidneforklaringer i retten.«. Tilbudsgiverne skulle med udgangspunkt i eksemplet udfylde et»prisskema«, på grundlag af hvilket den vægtede timepris blev beregnet. Klageren udfyldte skemaet således: Gennemsnitlig fordeling procentvis Partneradvokat Ansat advokat Advokatfuldmægtig 2% 8 % 90 % Timepris kr kr. 700 kr. Klagerens vægtede timepris var herefter 754,20 kr. I skemaet anføres:»ved vurderingen af de afgivne tilbud anvendes et pointsystem, der spænder over en skala fra 1 til 10 point, hvor 10 er bedst og 1 er dårligst.

6 6. Ved sammenligning af de modtagne tilbud tildeles 10 point for den laveste pris. Den næstlaveste pris tildeles 10 point fratrukket 0,1 point for hver procent denne pris ligger højere end den laveste pris. Er den næstlaveste pris eksempelvis 7 pct. dyrere end den laveste pris, da fratrækkes 7 x 0,1 point svarende til 0,7 point. Den næstlaveste pris får da tildelt 9,3 point (10 0,7). Tildelingen af point for den tredjelaveste pris mv. foretages efter samme princip«indklagede modtog 11 tilbud, heraf 9 konditionsmæssige. De vægtede priser fordelte sig som følger: Klageren Tilbudsgiver 2 Tilbudsgiver 3 Tilbudsgiver 4 Tilbudsgiver 5 Tilbudsgiver 6 Tilbudsgiver 7 Tilbudsgiver 8 Tilbudsgiver 9 Vægtet timepris 754,20 kr ,00 kr ,00 kr ,00 kr ,75 kr ,00 kr ,50 kr ,00 kr ,00 kr. Indklagede rettede herefter ved brev af 7. november 2011 med henvisning til principperne i udbudsdirektivets artikel 55 henvendelse til klageren med anmodning om en redegørelse for den tilbudte pris, idet indklagede var af den opfattelse, at klagerens prissætning kunne bero på en fejl, og at klageren muligvis ville trække tilbuddet tilbage, såfremt klageren blev opmærksom på fejlen. Klageren besvarede indklagedes henvendelse ved brev af 8. november 2011 og fremkom i den forbindelse med en revideret vægtet timepris på kr kr., som ville gælde for det tilfælde, at klageren skulle fremkomme med en pris for gennemførelsen af en hel retssag og ikke kun en hovedforhandling.

7 7. Indklagede tog klagerens redegørelse til efterretning, således at klagerens prissætning ikke var udtryk for en fejl, og således at der ikke var grundlag for at afvise klagerens tilbud. Den reviderede pris, der var fremkommet efter tilbudsfristen, blev ikke taget i betragtning.. Da to af de vægtede timepriser oversteg klagerens vægtede timepris med mere end 100 %, kunne den model, som indklagede havde opstillet for evaluering af underkriteriet»pris«, ikke anvendes. På denne baggrund annullerede indklagede tilbudsindhentningen uden i øvrigt at foretage evaluering af tilbuddene. I meddelelsen herom af 23. november 2011 hedder det:»efter modtagelsen af tilbuddene konstaterede kommunen, at det ikke er muligt at gennemføre tilbudsvurderingen i overensstemmelse med den offentliggjorte pointmodel, jf. udbudsbetingelserne og prisskemaet. Der er så stor spredning på de tilbudte vægtede timepriser,, at nogle tilbud vil få færre end 1 point. Dette vil være i strid med formuleringen om, at tilbud vil blive tilbudt point på en skala fra 1-10 point. Kommunen finder det derfor nødvendigt at annullere udbuddet. Kommunen vil snarest annoncere et nyt udbud.«indklagede iværksatte herefter den 20. januar 2012 en ny tilbudsindhentning. Denne tilbudsindhentning havde form som en begrænset procedure, og der var fastsat yderligere krav. Den estimerede omsætning var angivet til 0,5 mio. kr. Parternes anbringender Ad påstand 1 og 2 Klageren har gjort gældende, at den beskrevne domsforhandling udmærket kunne varetages af en advokatfuldmægtig. I prisskemaet blev det derfor anført, at advokatfuldmægtigen kunne forestå 90 % af arbejdet. Indklagede havde ikke udtrykkeligt krævet oplysning om, hvordan fordelingen mellem partneradvokat, ansat advokat og advokatfuldmægtig ville være, hvis man tog udgangspunkt i den pågældende sag lige fra sagens begyndelse og til den afsluttende hovedforhandling. Indklagedes brev af 7. november 2011 bærer i meget høj grad præg af, at indklagede ikke ønskede at indgå aftale med klageren. Kerneområdet for

8 8. usaglig annullation er ulovlig forskelsbehandling, herunder tilfælde, hvor annullationen sker for at undgå en bestemt tilbudsgiver. Det fremgår imidlertid af klagerens brev af 8. november 2011, at retssagen alt inklusive ville fordele sig med % på partneradvokat samt % på dennes advokatfuldmægtig, og at den vægtede timepris i givet fald ville kunne fastsættes til kr eksklusive moms. Det ville herefter have været muligt for indklagede at indsætte klagerens tilbud i sin pointmodel og derved sammenligne klagerens vægtede timepris med de øvrige tilbudsgiveres. Indklagede har gjort gældende, at det klare udgangspunkt er, at en ordregiver er berettiget til at annullere et udbud, en licitation eller en tilbudsindhentning, blot annullationen ikke forfølger et formål, der strider mod ligebehandlingsprincippet eller i øvrigt er usagligt. Indklagede har herved bl.a. henvist til EU-domstolens dom af 16. september 1999 i sag C-27/98, Metalmeccanica. Indklagede har ikke alene været berettiget, men også forpligtet til at annullere tilbudsindhentningen, da den offentliggjorte model for evaluering af underkriteriet»pris«viste sig uanvendelig. Dertil kommer, at det eksempel, som var opstillet som grundlag for prisevalueringen, viste sig at give mulighed for forskellige fortolkninger. Ad påstand 3 Klageren har gjort gældende, at selv når den vægtede timepris blev korrigeret for klagerens eventuelle misforståelse, er parterne enige om, at klageren havde afgivet tilbuddet med den laveste pris. Der er i øvrigt ikke fremsat indsigelser på noget tidspunkt i relation til det andet underkriterium,»kvalitet i bred forstand«, hvor klageren må antages at have ligget godt placeret. Eftersom tildelingen skulle ske efter det økonomisk mest fordelagtige bud, og eftersom underkriterierne var oplyst og defineret på forhånd i annoncen, kan klagenævnet godt foretage vurderingen af, hvorvidt klageren afgav det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Indklagede har gjort gældende, at det ikke er muligt at udpege det økonomisk mest fordelagtige tilbud og derfor heller ikke muligt at fastslå, at klagerens tilbud var det økonomisk mest fordelagtige. Dels viste den opstillede

9 9. evalueringsmodel i relation til underkriteriet»pris«sig at være uanvendelig; dels har indklagede slet ikke evalueret tilbuddene i relation til underkriteriet»kvalitet i bred forstand«, som vægtede 60 %. Klagenævnet har desuden ikke hjemmel til at foretage evalueringen eller hjemmel til at træffe afgørelse om, at klageren skal tildeles kontrakten. Ad påstand 4 Klageren har gjort gældende, at hvis klagenævnet måtte finde, at annullationen af den første tilbudsindhentning var berettiget, skal annullationen selvsagt ske med henblik på at rette op på begåede fejl over for - minimum - samme kreds af tilbudsgivere, som skal sikres lige ret til at afgive tilbud igen på identiske betingelser og vilkår. Indklagede har i den reviderede tilbudsindhentning imidlertid indsat en betingelse om, at tilbudsgiverne inden for de seneste 2 år skal have rådgivet mindst 2 kommuner. Dette mindstekrav afskærer klageren fra at afgive tilbud. Indklagede har således ikke nøjedes med at rette den påståede fejl i sin pointmodel, men har derudover ændret udbudsformen og ændret mindstekravene, således at feltet af tilbudsgivere væsentligt reduceres. Indklagede har gjort gældende, at klagenævnet i relation til den nye tilbudsindhentning ikke har hjemmel til at pålægge indklagede at fastsætte særlige betingelser. Indklagede har kunnet fastsætte betingelserne helt uafhængigt af den annullerede tilbudsindhentning, forudsat at de nye betingelser ikke strider mod udbudsreglerne. Klagenævnet udtaler: Ad påstand 1 og 2 Ved annullation af et udbud, en licitation eller en tilbudsindhentning er den ordregivende myndighed alene forpligtet til at overholde traktatens grundlæggende bestemmelser i almindelighed og forbuddet mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet i særdeleshed, jf. EU-domstolens dom af 22. juni 2002 i sag C-92/00, HI (præmis 47). Når bortses herfra, er der efter de udbudsretlige regler ingen kontraheringspligt.

10 10. Der er intet grundlag for at antage, at indklagede ikke har overholdt traktatens grundlæggende bestemmelser, herunder forbuddet mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, i forbindelse med sin - i øvrigt oplagt velbegrundede - annullation af tilbudsindhentningen. Det bemærkes navnlig, at der ikke er holdepunkter for at fastslå, at annullationen skyldes ønsket om at undgå klageren som tilbudsgiver. Påstandene tages derfor ikke til følge. Ad påstand 3 Indklagede har som fastslået ovenfor været berettiget til at annnullere tilbudsindhentningen. Herefter og i øvrigt af de grunde, som indklagede har anført, tages påstanden ikke til følge. Ad påstand 4 Indklagede har som anført ovenfor været berettiget til at annullere tilbudsindhentningen. Indklagede har valgt at iværksætte en ny tilbudsindhentning. Klagenævnet har ikke hjemmel til at påbyde indklagede, under hvilke betingelser denne tilbudsindhentning skal gennemføres. Påstanden afvises. Herefter bestemmes: Påstand 4 afvises. I øvrigt tages klagen ikke til følge. Indklagede skal ikke betale sagsomkostninger til klageren. Klagegebyret tilbagebetales ikke.

11 11. Kirsten Thorup Genpartens rigtighed bekræftes. Camilla Christina Nielsen kontorfuldmægtig