UDSKRIFT AF ØSTRE LANDSRETS DOMBOG D O M

Transkript

1 UDSKRIFT AF ØSTRE LANDSRETS DOMBOG D O M Afsagt den 12. september 2012 af Østre Landsrets 3. afdeling (landsdommerne Norman E. Cleaver, Ejler Bruun og Søren Stig Andersen (kst.)). 3. afd. nr. B : FOA som mandar for A (advok Anne Qvortrup (prøve)) mod Y Kommune (advok David Neutzsky-Wulff (proc.till.)) Sagen er den 15. november 2010 anlagt ved Retten Y og ved kendelse af 1. april 2011 henvist til behandling ved Østre Landsret i medfør af retsplejelovens 226, stk. 1. Sagen drejer sig om, hvorvidt det var i strid med forskelsbehandlingsloven, Y Kommune ved to lejligheder i 2009 gav afslag på A s anmodning om yderligere tjenestefrihed i anledning af hendes dters psykiske problemer. Sagen drejer sig endvidere om, hvorvidt A er berettiget til 3 måneders løn som følge af afskedigelse uden retmæssigt opsigelsesvarsel. FOA som mandar for A har nedlagt principal påstand om, Y Kommune tilpligtes betale ,84 kr. med tillæg af procesrente fra den 31. december 2009 af ,92 kr., fra den 31. januar 2010 af ,41 kr., fra den 28. februar 2010 af ,41 kr., fra den 31. marts 2010 af ,41 kr. og fra sagens anlæg af ,69 kr. samt indbetale 7.866,34 kr. til

2 - 2 - FerieKonto, subsidiært et af retten fasts mindre beløb med tillæg af procesrente som anført ovenfor. Y Kommune har påstået frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb end påstået af sagsøger med tillæg af renter beregnet fra sagens anlæg. Den principale betalingspåstand er opgjort således: Krav om godtgørelse for krænkelse af forskelsbehandlingsloven som følge af det meddelte ophør af ansættelsen ved brev af 11. september 2009, 9 måneder á ,41 kr. Krav på løn for tiden 1. januar 31. marts 2010, 3 måneder á ,41 kr. Krav om godtgørelse for krænkelse af forskelsbehandlingsloven som følge af ophævelsen den 9. december 2009, 12 måneder á ,41 kr. DKK ,69 DKK ,23 DKK ,92 I alt DKK ,84 Krav på feriegodtgørelse 12,5 % af ovennævnte lønkrav DKK 7.866,34 Sagsfremstilling X skole og sfo er en institution for udviklingshæmmede børn, som drives af Y Kommune. I Xs brev af 28. november 2007 til A hedder det blandt andet: Du ansættes som tilkaldevikar i Y Kommune, med tjeneste indtil videre ved X pr Ansættelsen er med hele Y Kommune som ansættelsesområde, hvorfor du er pligtig til gøre tjeneste overalt i kommunen. Arbejdstid: gennemsnitlig 20 timer pr. uge. Du er omftet af overenskomsten for pædagogmedhjælpere indgået mellem KL og FOA. Overenskomstens opsigelsesbestemmelser er gældende.

3 - 3 - Aftale om fravær af familiemæssige årsager mellem KL og Kommunale Tjenestemænds og Overenskomstanstes Organision er gældende. Ved brev af 25. marts 2008 meddelte X A, hendes arbejdstid med virkning indtil den 1. oktober 2008 blev øget til gennemsnitlig 30 timer ugentlig. Ved lægeerklæring af 21. november 2008 blev A erklæret uarbejdsdygtig med startdo den 20. oktober 2008 og en skønnet varighed på 2 måneder. Som årsag anførtes sygdom. Den 19. december 2008 skrev skolelederen på X, L, en til socialrådgiver, Y Kommune, med følgende indhold: Jeg har pr. tlf talt med A i dag. Vi er indstillet på bevillige A orlov uden løn i 3 mdr. Da A p.t. er sygemeldt og jeg ikke synes det er korrekt, da det jo ikke er A der er syg, er vi selvfølgelig interesseret i orloven træder i kraft så hurtigt som muligt. Så vi forventer høre mere. Ved Ls brev af 6. januar 2009 fik A bevilget tjenestefrihed uden løn (orlov) i perioden 1. januar 31. marts I brevet anførtes: Den bevilligede orlov er bindende af hensyn til vikardækningen. Såfremt du ikke ønsker vende tilbage til X, Y Kommune pr , beder vi dig om give meddelelse herom tidligst muligt. Ved brev af 23. januar 2009 fra... blev A i medfør af servicelovens 42 bevilget tabt arbejdsfortjeneste på baggrund af dteren B s depression, og ved brev af 20. marts 2009 fra L blev A s orlov forlænget fra den 1. april 2009 til og med den 16. august Af et not af 31. juli 2009 undertegnet Ulla Svendsen, X, fremgår, det mellem L og A var aftalt, sidstnævnte skulle vende tilbage efter sin orlov til skolens start den 12. august 2009, og ifølge lønspecifikioner vedrørende august og september 2009 har A modtaget løn i disse måneder. I not af 7. september 2009 undertegnet Ulla Svendsen hedder det: Blev d.d. kontaktet af A pr. telefon. Hun ville meddele, hun fik erstning for tabt arbejdsfortjeneste af kommunen fra og med i dag. Jeg gjorde hende opmærksom på, hun jo skulle søge orlov fra sin stilling igen. Hun ville tage kontakt til viseskoleinsp. S senere i dag.

4 - 4 - I brev af 11. september 2009 fra L til A hedder det: Efter en sygefraværsperiode har du den pr. telefon meddelt os, du fra samme dag har fået bevilget tabt arbejdsfortjeneste. Derfor betragter vi dig som frrådt din stilling som vikar ved X fra samme dag. Du har haft orlov uden løn i perioden fra den Denne orlov blev efterfølgende forlænget til den Af hensyn til Xs drift er det desværre ikke muligt for os tilbyde dig orlov endnu en gang. Såfremt din situion stabiliseres er du velkommen til søge arbejde hos os igen. I brev af 16. september 2009 fra faglig sekretær Lene Bech Madsen, FOA, til X, er anført: Jeg er blevet kontaktet af pædagogmedhjælper A, som er ans på X 30 timer pr uge og som er bevilliget orlov af Børnecenter Y med tabt arbejdsfortjeneste jf. Servicelovens 42. A undrer sig over det brev som hun har modtaget og hvori det meddeles A betragtes som frrådt, da X ikke kan tilbyde orlov endnu en gang. I henhold til KTO-aftalen om Fravær af familiemæssige årsager 36, har en ans ret til tjenestefrihed 1 år med tabt arbejdsfortjeneste med mulighed for forlængelse, efter Servicelovens 42. Derfor kan X ikke afslå A forlænge sin orlov. Hvis X ønsker opsige A fra sin stilling som pædagogmedhjælper, skal dette ske efter overenskomstens 18A og funktionærlovens 2. Det vil sige opsigelsen skal være begrundet og ske med overenskomstmæssigt varsel, med en frrædelsesdo svarende til den periode den anste har været ans. Disse betingelser tilsidesættes i det brev A har modtaget og derfor må A stadig betragtes som ans på X. I brev af 17. september 2009 fra L til FOA og med kopi til A hedder det: Vi har på X ikke været opmærksomme på, den erstning for tabt arbejdsfortjeneste som A pr. telefon har meddelt os, er i henhold til 42 i lov om social service. Da A har haft orlov fra X siden , erkender vi, A i henhold til 36 i KTO aftalen om fravær af familiemæssige årsager, har ret til tjenestefrihed i op til et år. Da A har haft orlov af familiemæssige årsager, siden 1. januar 2009, har hun ret til orlov indtil

5 - 5 - Vi håber derfor, situionen er således, A er i stand til genoptage sit ansættelsesforhold på X pr De driftsmæssige omstændigheder på X gør, vi ikke ser os i stand til forlænge orloven ud over den periode. Af hensyn til Xs drift, skal vi anmode om, A giver os besked om forventet tilbagevenden så tidligt som muligt og senest en måned før. I brev af 27. november 2009 fra A til X hedder det: Da jeg forts og frem til 31/ er bevilget tabt arbejdsfortjeneste fra kommunen p.g.a. min dters sygdom, vil jeg gerne søge om forts orlov fra min ansættelse på X, frem til 1/ I brev af 2. december 2009 fra L til A hedder det: X, Y Kommune, kan desværre ikke imødekomme din ansøgning modtaget her den 1. december 2009 om forts orlov fra din ansættelse som tilkaldevikar i perioden 1. januar til 30. juni Du fik bevilget tjenestefrihed for perioden 1. januar til 31. december 2009 i henhold til KTO-aftalen om Fravær af familiemæssige årsager 36. Heraf følger arbejdsgiveren har mulighed for begrænse retten til tjenestefrihed til 1 år pr. barn. Forlængelse kan kun ske efter aftale mellem arbejdsgiver og medarbejder Begrundelsen for afslaget på din ansøgning er, forts tjenestefrihed betyder en uholdbar situion i forhold til løsning af arbejdsopgaver. Hvis du ikke ønsker genindtræde i din stilling som tilkaldevikar pr. 1. januar 2010, betragter vi din ansættelse som ophørt med udgangen af december måned Du bedes venligst give os tilbagemelding senest mandag den 7. december I brev af 4. december 2009 fra A til X er anført: Jeg har ikke mulighed for genoptage mit arbejde d. 1/ Jeg forstår, på det brev jeg har modtaget fra jer, I af den grund opsiger min ansættelse. Jeg skal sørge for de nøgler til skolen, som jeg har, bliver afleveret. I brev af 9. december 2009 fra L til A hedder det:

6 - 6 - Med henvisning til dit brev af 7. december 2009 skal vi hermed bekræfte, du opsiger din stilling som tilkaldevikar ved X Skole, Y Kommune til frræden ved udgangen af december måned Samtidig vil jeg gerne benytte lejligheden til sige dig tak for din arbejdsindss for X Skole i den tid, du har været ans. Ved brev af 18. februar 2010 anmodede FOA X om en forhandling, da Xs afgørelse efter FOA s opftelse var i strid med reglerne om lønmodtageres ret til fravær fra arbejde af særlige familiemæssige årsager og afskedigelsen derudover i strid med overenskomstens regler om opsigelse og opsigelsesvarsel. I brevet anføres blandt andet: A var indtil 31. december 2009 ans som pædagogmedhjælper 20 timer pr uge på X. A har i hele 2009 haft orlov i henhold til KTO-aftalen om Fravær af familiemæssige årsager. 36 i aftale indgået mellem KL og Kommunale Tjenestemænd og Overenskomstanste om fravær af familiemæssige årsager ( KTO-aftalen ) har følgende ordlyd: Anste har ret til tjenestefrihed svarende til det antal arbejdstimer, hvortil bopælskommunen yder tabt arbejdsfortjeneste, når den anste i hjemmet forsørger et barn under 18 år med betydelig og varigt neds fysisk eller psykisk funktionsevne eller indgribende kronisk eller langvarig lidelse, og som i henhold til 42 i lov om social service er berettiget til tabt arbejdsfortjeneste. Arbejdsgiveren har dog mulighed for, begrænse retten til tjenestefrihed til 1 år pr. barn. Der kan herudover aftales yderligere tjenestefrihed. Forklaringer Der er under sagen afgivet forklaringer af A, Lise Nyholm, L, Lene Bech Madsen, S og Ulla Svendsen. A har forklaret, hun er uddannet faglærer i billedkunst og håndarbejde, og hun har pædagogisk grunduddannelse. Fra december 2007 var hun ans på X som tilkaldevikar, hvilket indebærer en fast løn, uden man har fast skema. Ansættelsesforløbet var godt. I september 2008 havde hendes dter, B, et stort sammenbrud. B fortalte om selvmordstanker og holdt op med gå i skole. I et par uger fortste hun med gå på arbejde uden fortælle om B s tilstand, men i oktober meldte hun sig syg. Lægen, der udfærdigede lægeerklæring vedrørende hendes tilstand, nævnte, hun havde stresssymptomer. Hendes arbejdsgiver kommenterede ikke situionen nærmere. I forbindelse med forlængelsen af hendes orlov i marts 2009 sagde

7 - 7 - skolelederen, L, man ikke på sigt kunne blive ved med bruge hende som tilkaldevikar, hvis hun ikke kunne varetage sine arbejdsopgaver. Hun blev sammen med sin arbejdsgiver enig om, hun skulle starte igen i forbindelse med skolestart den 12. august Hun følte sig presset til indgå denne aftale, idet hun ikke kendte KTO-aftalen. Hendes og B s situion indebar imidlertid, hun den 23. august 2009 måtte sygemelde sig igen. Hun ringede til skolen og talte med sekretarislederen, Ulla Svendsen, der sagde, hun måtte søge orlov igen. Efterfølgende ringede hun igen og talte med L, som fortalte, hun ikke kunne få mere orlov. Hun kontaktede FOA, som kontaktede skolen, hvorefter hun fik orlov fra den 18. september Hun havde ikke yderligere kontakt med skolen. Ved brev af 27. november 2009 søgte hun om yderligere orlov. Hun opftede Ls afslag af 2. december 2009 som en opsigelse. Der var i denne periode alene skriftlig kommunikion med skolen. Ansættelsesforholdet ophørte den 31. december 2009, og hun havde ikke efterfølgende kontakt med skolen. B har ingen kontakt til sin far, som er tysk og bor i Tyskland. B s sammenbrud i september 2008 påvirkede deres situion meget, idet B måtte have hjælp til alting. B s situion blev så dårlig, der skete indlæggelse på Bispebjerg. B var fra september 2008 januar 2009 selvmordstruet. Fra september 2008 marts 2009 gik B ikke i skole og derefter kun sporadisk. Da B efter sommerferien startede i 10. klasse, havde hun et fremmøde på ca. 50 %, primært i form af eneundervisning. B fik ikke noget ud af klasseundervisning og har over for hende, der selv har erfaring med børn med ADHD, beskrevet, hvordan det føltes, som om hun fløj af sted. Stort set hele efteråret 2009 skulle B have hjælp til sørge få noget spise og til personlig hygiejne som f.eks. tandbørstning. Allerede i september 2008 talte B om hallucinioner i form af stemmer, og disse hallucinioner tiltog i løbet af 2009, hvorefter lægerne i 2010 blev inddraget heri. B har i hele forløbet haft angstanfald. I efteråret 2009 var der dog tegn på og forhåbning om bedringer i B s tilstand. B har i marts 2010 fået diagnosen paranoid skizofreni. B er nu på kontanthjælp og kan ikke passe et almindeligt arbejde. B har forsøgt flytte hjemmefra, men bor nu igen hos hende. B skal måske have førtidspension. Lise Nyholm har forklaret, hun er overlæge og speciallæge i psykiri og børn- og ungepsykiri. Hun blev i februar 2009 involveret i behandlingen af Bs sygdom som opfølgning på indlæggelsen. I foråret 2009 var opmærksomheden rettet mod symptomer på ADHD, og da B ikke fik det bedre, og da der ikke var tale om en regelret depression, blev hun i efteråret 2009 screenet for ADHD, autisme og spektrum forstyrrelser. Screeningen førte til diagnoserne depression og ADHD. B s symptomer var dog ikke fuldt ud karakteristiske for depression og ADHD, f.eks. indebærer ADHD normalt ikke vanskeligheder med varetage den personlige

8 - 8 - hygiejne. Når en pient diagnosticeres som skizofren, bortfalder diagnoserne depression og ADHD. Forløbet tyder på, B ikke har haft ADHD, men der snarere har været tale om forstadier til skizofreni. Dette underbygges af de tegn på kognitive dysfunktioner, der allerede kunne konsteres fra Skizofreni starter således ofte med nogle uspecifikke forhold, så som pienten ikke rigtig fungerer og er utilfreds med sit liv. I efteråret 2009 var der imidlertid intet, der tydede på en psykotisk sygdom. I så fald ville man ikke have ordineret lægemidlerne Medikinet eller Concerta, der kan forværre en psykose. Det var først i marts 2010, B oplyste om psykotiske symptomer. Det fremgår af noterne i B s journal, der var store udsving i hendes tilstand, særlig i efteråret At der også var tegn på bedring er ikke ensbetydende med, B kunne have en normal skolegang. Samlet set kan B ikke anses for have været i stand til gå normalt i skole gennem de 2 år, hun havde med B gøre. B var heller ikke velfungerende, da hun som 18-årig blev tilknyttet voksenpsykirien. L har forklaret, hun i den omhandlede periode i var leder på X, der er en skole for udviklingshæmmede børn med forskellige diagnoser og særlige behov. A blev ans som fast tilkaldevikar og havde adskillige længerevarende vikarier. Disse vikarier var eftertragtede blandt vikarerne. Da A fik nogle problemer med sin dter, tog de hensyn til dette. De var meget glade for A, som var velkvalificeret til opgaverne. Da skolen i oktober 2008 fik en sygemelding fra A, gik det op for hende, problemet var B s sygdom. Hun fandt det derfor mest nurligt, A kom på orlov. Det er vanskeligt, når skolens medarbejdere tager orlov, idet midlertidige vikarer dårligt kan varetage de særlige opgaver over for udviklingshæmmede børn, der har behov for fast struktur og fast tilknyttede voksne. Desuden får de midlertidige vikarer hurtigt krav på fast ansættelse. Men de anste har i et vist omfang ret til orlov. Da A vendte tilbage til skolen den 12. august 2009, tilbød hun A et lærervikari, da det ville give en mere forudsigelig dagligdag. De kunne ikke tilbyde en fast stilling, da A s pædagogiske grunduddannelse ikke er en egentlig pædagogisk uddannelse. Hun mener, hun nogle gange i september 2009 forsøgte ringe til A, men der kom først kontakt, da A kontaktede skolen med henblik på få yderligere orlov. Da hun blev opmærksom på A s ret til et års orlov, reagerede hun samme dag med rette fejlen. FOA reagerede ikke på indholdet af hendes brev af 17. september 2009, og hun gik derfor ud fra, A havde fået den orlov, hun havde krav på efter KTO-aftalen.

9 - 9 - Skolen afviste A s anmodning om yderligere orlov frem til 1. juli 2010, fordi de ikke i den pågældende situion ville kunne få en ny fast vikar. Hun har ikke kendskab til, A skulle være blevet uds for mobning eller drilleri på grund af B s sygdom. De tog tværtimod hensyn og udviste empi. A havde også forud for afslaget på yderligere orlov fået besked om, hendes orlov udgjorde et driftsmæssigt problem. Hun modtog ikke en egentlig opsigelse fra A. I forbindelse med meddelelse om orlov skriver hun til den anste, der efter endt orlov skal anmodes om genindtræde i en stilling. Efter hendes opftelse indebærer undladelse heraf, man ophæver sin stilling. Hun sidestillede A s oplysning om, hun ikke havde mulighed for genoptage sit arbejde den 1. januar 2010, med en manglende tilkendegivelse af ønske om genindtræde. Lene Bech Madsen har forklaret, hun er faglig sekretær i FOA på Y, og hun blandt andet er sagsbehandler i ansættelsessager. Hun blev kontaktet af A i september Hun skrev til X og fik hurtigt et svar, hvori skolen gav hende medhold. I december 2009 blev hun igen kontaktet af A i anledning af, A ikke kunne få yderligere orlov, og A efter skolens opftelse selv havde opsagt sin stilling. Hun havde ikke i den forbindelse kontakt til X, før hun den 18. februar 2010 skrev til skolen. Når hun i dette brev skrev, A havde haft orlov i hele 2009, skyldtes det, hun ikke havde kendskab til A s genoptagelse af arbejdet i august-september KTO-overenskomsten var i spil i september 2009, men ikke i december Under nogle forhandlinger med FOA i april 2010 viste kommunen ingen tegn på samarbejdsvilje i form af f.eks. tilbud om genansættelse. FOA s repræsentanter nævnte muligheden for godtgørelse efter ligebehandlingsloven, men kommunen ville ikke imødekomme dette. Vedrørende afslaget på yderligere orlov henviste kommunen til det tidligere anførte om driftsmæssige vanskeligheder. S har forklaret, hun i var viceskoleleder på X. L fortalte hende efter en samtale med A i forbindelse med sygemeldingen i efteråret 2008 om problemerne med A s dter. A havde fast skema, hvilket ikke var sædvanligt for skolens tilkaldevikarer. Grunden var, de var glade for A og den måde, hun udførte sit arbejde. De afslog anmodningen om yderligere orlov frem til den 1. juli 2010 af driftsmæssige grunde. Skolen havde ca. 5 faste tilkaldevikarer, som de i videst muligt omfang forsøgte erstte A med. De prøvede i videst muligt omfang tilrettelægge A s skema således, det tilgodeså hendes særlige behov. Hun vidste, B havde psykiske problemer, men herudover ikke nærmere. Hun var ikke involveret i den videre proces. Hun har ikke kendskab til, A skulle være blevet uds for mobning.

10 Ulla Svendsen har forklaret, hun i efteråret 2009 var sekretarisleder på X. Hun havde den i telefonnot af 7. september 2009 gengivne samtale med A. Hun deltog i drøftelserne med FOA i april 2010 og erindrer ikke, KTO-aftalen blev drøftet i den forbindelse. Hun har ikke oplevet, A er blevet mobbet eller lignende. Retsgrundlag Forskelsbehandlingsloven gennemfører Rådets direktiv 2000/78/EF af 27. november 2000 om generelle rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv. Betragtning 17 i direktivets præambel lyder: Med forbehold af forpligtelsen til i rimeligt omfang foretage tilpasninger af hensyn til personer med handicap kræver dette direktiv hverken ansættelse, forfremmelse, forts ansættelse eller uddannelse af en person, der ikke er kompetent, egnet og disponibel til udføre de væsentlige funktioner i forbindelse med den pågældende stilling eller følge en given uddannelse. I direktivets artikel 2 hedder det: 1. I dette direktiv betyder princippet om ligebehandling, ingen må udsættes for nogen form for direkte eller indirekte forskelsbehandling af nogen af de i artikel 1 anførte grunde. 2. I henhold til stk. 1 a) foreligger der direkte forskelsbehandling, hvis en person af en eller flere af de i artikel 1 anførte grunde behandles ringere, end en anden i en tilsvarende situion bliver, er blevet eller ville blive behandlet 3. Chikane betragtes som forskelsbehandling som defineret i stk. 1, hvis en uønsket optræden i relion til en af de i artikel 1 anførte grunde finder sted med det formål eller den virkning krænke en persons værdighed og skabe et truende, fjendtligt, nedværdigende, ydmygende eller ubehageligt klima. I den forbindelse kan begrebet chikane defineres i overensstemmelse med medlemssternes nionale lovgivning og praksis. Direktivets artikel 10, stk. 1, har følgende ordlyd: Medlemssterne træffer i overensstemmelse med deres nionale retsorden alle nødvendige foranstaltninger til sikre, det, når en person, der mener sig krænket, fordi princippet om ligebehandling tilsidesættes i forhold til den pågældende, for en domstol eller en anden kompetent myndighed fremfører faktiske omstændigheder, som giver anledning til formode, der er udøvet direkte eller indi-

11 rekte forskelsbehandling, påhviler den indklagede bevise, princippet om ligebehandling ikke er blevet tilsides. I dom af 17. juli 2008 i sag C-303/06, Coleman, konkluderede EU-Domstolen følgende: 1) Rådets direktiv 2000/78/EF af 27. november 2000 om generelle rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv, og navnlig artikel 1, artikel 2, stk. 1, og artikel 2, stk. 2, litra a), skal fortolkes således, det heri fastste forbud mod direkte forskelsbehandling ikke er begrænset til personer, som selv har et handicap. Når en arbejdsgiver behandler en ans, der ikke selv har et handicap, ringere, end en anden ans bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situion, og det er bevist, den ringere behandling, som den anste har været uds for, skyldes et handicap hos den pågældendes barn, som vedkommende yder hovedparten af den pleje, barnet har brug for, er en sådan behandling i strid med forbuddet mod direkte forskelsbehandling i artikel 2, stk. 2, litra a). 2) Direktiv 2000/78, og navnlig artikel 1 og artikel 2, stk. 1 og 3, skal fortolkes således, det heri indeholdte forbud mod chikane ikke er begrænset til personer, som selv er handicappet. Når det er bevist, den uønskede adfærd i form af chikane, som en ans, der ikke selv lider af et handicap, har været uds for, har relion til et handicap hos den pågældendes barn, som vedkommende yder hovedparten af den pleje, barnet har brug for, er en sådan adfærd i strid med forbuddet mod chikane i artikel 2, stk. 3. Procedure FOA som mandar for A har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med de i påstandsdokumentet anførte anbringender, der er sålydende: Til støtte for de nedlagte påstande gøres det overordnet gældende, det følger af fast retspraksis såvel fra EU-Domstolen i forhold til fortolkningen af det bagvedliggende EU-direktiv som i forhold til forskelsbehandlingsloven, der implementerer nævnte direktiv, beskyttelsen mod diskriminion på grund af handicap ikke alene omfter den handicappede selv, men beskyttelsen tillige udstrækkes til omfte den handicappedes nærmeste pårørende, hvor disse varetager en særlig plejefunktion, A s dter led af et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, A således er omftet af beskyttelsen i forskelsbehandlingsloven, når henses til dterens helbredsmæssige situion, herunder A sagsøgte bekendt var tilkendt tabt

12 arbejdsfortjeneste i medfør af servicelovens 42 samt bevilliget orlov uden løn fra sagsøgte, jf. KTO-aftalens 36, sammenholdt med A varetog væsentlige dele af plejefunktionen for sin dter, A ikke selv opsagde sin stilling hos sagsøgte/x, der er påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til formode, der er udøvet forskelsbehandling, idet ophævelserne af A s ansættelsesforhold henholdsvis den 11. september 2009 og 9. december 2009, helt eller delvist var begrundet i A s plejekrævende opgaver i forhold til hendes handicappede dter i begrundelsen for ophævelserne henvises der direkte til A s fravær, der notorisk skyldtes dterens handicap - hvorfor det påhviler Y Kommune bevise, ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket jf. forskelsbehandlingslovens 7 a. I forhold til det af sagsøgte meddelte ophør af ansættelsen ved brev af 11. september 2009 gøres det gældende, A i medfør af KTO-aftalens 36 havde et retskrav på orlov i henhold til denne bestemmelse på minimum 12 måneder, idet bemærkes en begrænsning fra sagsøgtes side af retten til orlov herudover i øvrigt skal være sagligt begrundet, jf. almindelige forvaltningsretlige principper, tidspunktet for A s påbegyndelse af sin orlov, jf. KTO-aftalens 36, i korrespondance mellem to af sagsøgtes egne instanser, henholdsvis L og socialrådgiver..., er fastlagt til den 1. januar 2009, begrundelsen for A s orlov var hendes handicappede dters omsorgs- og plejekrævende situion, skoleleder Ls brev af 11. september 2009, der uden varsel, uden forudgående partshøring og med tilbagevirkende kraft meddelte A, hendes ansættelsesforhold var ophørt med virkning fra 7. september 2009, som følge af A s ønske om forts orlov, indebærer en direkte diskriminion som følge af handicap og dermed en krænkelse af forskelsbehandlingslovens 2, idet ophøret direkte var begrundet i orloven nødvendiggjort af dterens handicap,

13 sagsøgte efterfølgende ved brev af 17. september 2009 har erkendt det retsstridige i sagsøgtes handling, A som følge heraf er berettiget til en godtgørelse, jf. forskelsbehandlingslovens 7 en godtgørelse, der passende kan fastsættes til et beløb svarende til 9 måneders løn. Det bemærkes i den forbindelse, der i sagen foreligger en række skærpende omstændigheder, herunder det meddelte ophør var udtryk for kommunen, konkret skoleleder L, som offentlig myndigheds forsøg på sanktionere A s udnyttelse af retskravet på orlov i forbindelse med dterens handicap. Hertil kommer, den udøvede diskriminion og chikane er udøvet af en del af forvaltningen en skole for handicappede, der i særlig grad burde have forståelse for handicappede og disses pårørendes vanskelige situion. Ophævelsen er tillige udtryk for en krænkelse af de grundlæggende forvaltningsretlige krav, der tillige finder anvendelse i forbindelse med opsigelse af medarbejdere, herunder manglende partshøring forvaltningsretlige krav, der tillige har til formål sikre en merielt rigtig beslutning. I forhold til den af sagsøgte meddelte ophævelse af A s ansættelse ved brev af 9. december 2009 gøres det gældende, A i medfør af KTO-aftalens 36 havde et retskrav på orlov i henhold til denne bestemmelse på minimum 12 måneder, idet bemærkes en begrænsning fra sagsøgtes side af retten til orlov herudover i øvrigt skal være sagligt begrundet, jf. almindelige forvaltningsretlige principper, sagsøgte i svarskriftet pkt har erkendt, A ikke havde orlov i KTO-aftalens forstand i perioden august 2009, hvor hun var på arbejde, retten til orlov regnes fra tidspunktet, hvor A påbegyndte sin orlov, jf. KTO-aftalens 36, nemlig den 1. januar 2009, men reelt var afbrudt i perioden 12. august 2009 og indtil 7. september 2009, hvor A ter modtog tabt arbejdsfortjeneste, ophævelsen/ophøret af A s ansættelsesforhold pr. 31. december 2009 er udtryk for en krænkelse af grundlæggende forvaltningsretlige krav, herunder tillige de forvaltningsretlige krav, der følger af forvaltningslovens 7 om vejledning en pligt

14 der gælder for myndigheden til på eget initiiv, når der er anledning til det, vejlede parten i en partstvist om sin retsstilling, herunder redegøre for det retlige grundlag for det særdeles indgribende skridt i form af ophævelse/ophør af ansættelsesforholdet med forkortet varsel, A således havde retskrav på orlov i tiden efter den 31. december 2009, jf. KTOaftalens 36, begrundelsen for A s orlov var hendes handicappede dters omsorgs- og plejekrævende situion, skoleleder Ls brev af 9. december 2009, hvori sagsøgte trods A s flere tidligere og skriftlige indsigelser både den 16. september og 4. december 2009 uden varsel, uden forudgående partshøring og allerede med virkning fra 31. december 2009 meddelte A, hendes ansættelsesforhold var ophørt, som følge af A s ønske om forts orlov. Ophævelsen/ophøret indebærer en direkte diskriminion som følge af handicap og dermed en krænkelse af forskelsbehandlingslovens 2, idet ophøret direkte var begrundet i orloven nødvendiggjort af dterens handicap, A som følge heraf er berettiget til en godtgørelse, jf. forskelsbehandlingslovens 7 en godtgørelse, der passende kan fastsættes svarende til 12 måneders løn. Det bemærkes i den forbindelse, der i sagen foreligger en række skærpende omstændigheder, herunder det meddelte ophør var udtryk for kommunen, konkret skoleleder L, som offentlig myndigheds forsøg på sanktionere A s udnyttelse af retskravet på orlov i forbindelse med dterens handicap. Hertil kommer, den udøvede diskriminion og chikane er udøvet af en del af forvaltningen en skole for handicappede, der i særlig grad burde have forståelse for handicappede og disses pårørendes vanskelige situion. Ophævelsen er tillige udtryk for en krænkelse af de grundlæggende forvaltningsretlige krav, der tillige finder anvendelse i forbindelse med opsigelse af medarbejdere, herunder manglende partshøring og vejledning forvaltningsretlige krav, der tillige har til formål sikre en merielt rigtig beslutning. Endelig har sagsøgte i forbindelse med opsigelsen ej heller iagttaget de særlige pligter der påhviler arbejdsgiver i forhold til handicappede, jf. forskelsbehandlingslovens 2 a, og

15 det passerede henholdsvis den 11. september 2009 og i december 2009 udgør to selvstændige begivenheder, der hver for sig kan begrunde et krav om godtgørelse, jf. forskelsbehandlingslovens 7 a. Subsidiært i forhold kravet om godtgørelse for handicapchikane gøres det gældende, sagsøgte/xs retsstridige handlinger henholdsvis i september 2009 og december 2009 ved meddele, A s ansættelsesforhold var ophørt en ganske usædvanlig retsstilling - i en situion hvor sagsøgte besad de fornødne oplysninger til vurdere, A havde et retskrav på forts orlov, jf. KTO-aftalens 36, skabte et velfærdstruende, krænkende, nedværdigende, ydmygende eller ubehageligt klima for A omftet af chikanebegrebet, jf. forskelsbehandlingslovens 1, stk. 4. I forhold til A s krav på løn og feriegodtgørelse for tiden 1. januar 31. marts 2010 gøres det gældende, A, henset til hun på ophævelsestidspunktet havde været ans hos sagsøgte i godt 2 år, var berettiget til et opsigelsesvarsel på 3 måneder til en måneds udgang. Y Kommune har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med de i påstandsdokumentet anførte anbringender, der er sålydende: 1. Til støtte for frifindelsespåstanden gøres det for så vidt angår kravet om løn i en 3 måneders opsigelsesperiode gældende, X ved brev af 17. september 2009 og brev af 2. december 2009 over for A oplyste, man ikke ville medvirke til en forlængelse af orloven ud over den 31. december 2009, X i brevet af 2. december 2009 anførte, man ville betragte A s ansættelse som ophørt ved udgangen af december 2009, hvis hun ikke ønskede genindtræde i sin stilling, A ved brev af 4. december 2009 oplyste, hun ikke havde mulighed for genindtræde i sin stilling pr. 1. januar 2010, og

16 A hermed selv bragte sin ansættelsesforhold til ophør med virkning fra udgangen af december 2009, hvilket Y Kommune bekræftede i sit brev af 9. december Måtte landsretten finde, Y Kommune opsagde A, gøres det gældende, kommunen bragte ansættelsesforholdet til ophør efter forudgående rettidigt varsel ved Xs brev af 17. september 2009, hvoraf fremgår, orloven ikke ville kunne forlænges ud over den 1. januar Til støtte for frifindelsespåstanden gøres det for så vidt angår kravet om godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven gældende, B dter ikke var handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand, Herunder gøres det gældende, handicap ifølge forarbejderne til forskelsbehandlingsloven skal forstås som en fysisk, psykisk eller intellektuel funktionsnedsættelse, som afføder et kompensionsbehov for, den pågældende kan fungere på lige fod med andre borgere i en tilsvarende livssituion, der ifølge fast praksis tillige stilles krav om, funktionsnedsættelsen skal være kronisk eller langvarig, det er forholdene på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling det vil sige november-december 2009 der er afgørende for vurderingen af, om B var handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand, B i november-december 2009 led af depression og netop var blevet diagnosticeret med ADHD, depression og ADHD er sygdomme med meget varierende symptomer, prognoser og udfordringer,

17 FOA trods opfordret hertil ikke har dokumenteret, lidelserne i det konkrete eksempel udgjorde en langvarig eller kronisk funktionsnedsættelse, som affødte et kompensionsbehov for, B kunne fungere på lige fod med andre borgere i en tilsvarende livssituion, og det forhold, A har fået bevilliget orlov i medfør af 36 i KTO-aftalen og har modtaget tabt arbejdsfortjeneste i medfør af 42 i serviceloven, ikke i sig selv udgør dokumention for, A s dter led af et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, da der er tale om to forskellige regelsæt, der må vurderes særskilt. Måtte landsretten finde, B var handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand, gøres det gældende, forbuddet mod indirekte forskelsbehandling, jf. forskelsbehandlingslovens 2, stk. 1, jf. 1, stk. 3, og pligten til træffe hensigtsmæssige foranstaltninger, jf. forskelsbehandlingslovens 2 a, alene gælder for personer med handicap og ikke for pårørende til personer med handicap, Herunder gøres det gældende, EU-Domstolen i sag C-303/06 fandt, det EU-retlige forbud mod forskelsbehandling på grund af handicap i visse situioner kan udstrækkes til pårørende til en handicappet person men afgørelsen kun vedrørte direkte forskelsbehandling og chikane, kommunen således kun kan anses for have overtrådt forskelsbehandlingsloven, hvis kommunen har uds A for direkte forskelsbehandling eller chikane begrundet i hendes dters sygdom, det er FOA, der i henhold til forskelsbehandlingslovens 7 a skal påvise faktiske omstændigheder, som giver anledning til formode, A er blevet uds for direkte forskelsbehandling eller chikane på grund af sin dters sygdom, og FOA ikke har påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til en sådan formodning.

18 Måtte landsretten finde, FOA har påvist faktiske omstændigheder for, A er blevet uds for direkte forskelsbehandling eller chikane, gøres det gældende, A ikke på grund af sin dters sygdom er blevet behandlet ringere end en anden medarbejder bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situion, jf. forskelsbehandlingslovens 1, stk. 2, og X ikke har krænket A s værdighed eller skabt et truende, fjendtligt, nedværdigende, ydmygende eller ubehageligt klima for hende, jf. forskelsbehandlingslovens 1, stk. 4. Måtte landsretten finde, forbuddet mod indirekte forskelsbehandling, jf. forskelsbehandlingslovens 2, stk. 1, jf. 1, stk. 3, og/eller pligten til træffe hensigtsmæssige foranstaltninger, jf. forskelsbehandlingslovens 2 a, også gælder for pårørende til personer med handicap, gøres det gældende, Xs dispositioner, herunder beslutningen om ikke forlænge A s orlov, må anses for objektivt begrundet i saglige hensyn til Xs drift, og X ved bevilge orlov til A traf alle relevante foranstaltninger for fastholde hende i beskæftigelse, og X opretholdt disse foranstaltninger, indtil hensynet til Xs drift ikke tillod en yderligere forlængelse af orloven. 3. Til støtte for frifindelsespåstanden gøres det i forhold til FOA s anbringender vedrørende KTO-aftalen (bilag 23) gældende: A ikke i henhold til KTO-aftalens 36 havde krav på få sin orlov forlænget ud over den 31. december 2009, en afgørelse af dette spørgsmål skulle have været afklaret i det fagretlige system, da fortolkning af KTO-aftalen falder uden for de almindelige domstoles kompetence, jf. arbejdsretslovens 22, jf. 21, nr. 1, sagen derfor må afgøres på grundlag af de aftaler, der på individuelt plan er indgået mellem X og A om afholdelse af orlov, hvortil endelig kommer

19 selv for det tilfælde, der måtte have været hjemmel til give A ca. 1 ekstra måneds orlov, kan forholdet kun få betydning for vurderingen efter forskelsbehandlingsloven, hvis A herved blev behandlet ringere end sine ikke-beskyttede kolleger, og såfremt den ringere behandling var begrundet i hendes barns sygdom hvilket bestrides. 4. Til støtte for den nedlagte subsidiære påstand gøres det gældende, en eventuel godtgørelse til sagsøger efter forskelsbehandlingsloven henset til sagens omstændigheder alene kan udgøre et mindre beløb end af sagsøger påstået, og procesrente tidligst skal beregnes fra tidspunktet for sagens anlæg, jf. rentelovens 8, stk. 1, subsidiært 30 dage efter den dag, da FOA fremste anmodning om betaling af godtgørelse, dvs. fra den 24. oktober 2010, jf. rentelovens 3, stk. 2. Endvidere er det gjort gældende, X i december 2009 kunne hæve A s ansættelsesforhold, efter hun havde tilkendegivet, hun ikke havde mulighed for genindtræde efter orlovsperiodens ophør. Rettens begrundelse og result Det følger af EU-Domstolens dom af 17. juli 2008 i sag C-303/06, Coleman, beskyttelsen mod direkte forskelsbehandling og chikane i medfør af direktiv 2000/78/EF omfter en ans med et handicappet barn. Sagsøgeren ses imidlertid ikke have påvist omstændigheder, der giver en formodning for, Xs afslag af 11. september og 2. december 2009 på hendes ansøgninger om yderligere tjenestefrihed er udtryk for forskelsbehandling eller chikane på grund af hendes dters sygdom. Landsretten lægger herved til grund, Xs afslag af 11. september 2009 på yderligere tjenestefrihed skyldtes manglende viden om indholdet af KTO-aftalens 36, og X redresserede denne fejl hurtigst muligt, efter man af FOA var blevet gjort opmærksom herpå. For så vidt angår Xs afslag på forlænge tjenestefriheden efter den 31. december 2009 lægges det til grund, A havde haft tjenestefrihed i medfør af KTO-aftalens 36 netop på grund af sin dters nedste funktionsevne eller lidelse, hvorfor Xs afslag på yderligere tjenestefrihed ikke kan formodes være udtryk for negiv forskelsbehandling i forhold til andre anste. Det

20 findes uden betydning, A efter KTO-aftalens 36 rent faktisk havde krav på yderligere tjenestefrihed på grund af den midlertidige genoptagelse af tjenesteforholdet i august-september 2009, idet forholdet ikke er gjort gældende på det relevante tidspunkt. Y Kommunes frifindelsespåstand tages derfor til følge for så vidt angår A s godtgørelseskrav, uden Landsretten har fundet anledning til tage stilling til, hvorvidt A s dter i efteråret 2009 var handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand. For så vidt angår A s krav på løn for perioden 1. januar 31. marts 2010 findes X have været berettiget til i december 2009 uden sædvanligt opsigelsesvarsel ophæve ansættelsesforholdet, da A havde tilkendegivet, hun ikke ville genindtræde i sin stilling, når hendes tjenestefrihed ophørte den 1. januar Y Kommunes frifindelsespåstand tages derfor også til følge for så vidt angår denne del af A s påstand. Til dækning af advokomkostninger skal FOA betale sagsomkostninger for landsretten til Y Kommune med kr., idet der ud over sagsgenstanden er taget hensyn til sagens omfang og varighed. T h i k e n d e s f o r r e t : Y Kommune frifindes. I sagsomkostninger skal FOA inden 14 dage efter denne doms afsigelse betale kr. til Y Kommune. Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens 8 a.