Aktionær- og anpartshaveroverenskomster hvad nu?

Transkript

1 56 Aktionær- og anpartshaveroverenskomster hvad nu? JURA Af advokat Jens Chr. Hesse Rasmussen, Bech-Bruun Artiklen beskriver den nye bestemmelse i selskabsloven, hvorefter aktionær- og anpartshaveroverenskomster (ejeraftaler) ikke længere er bindende for kapitalselskabet. Da lovændringen også gælder for allerede indgåede ejeraftaler, kan det blive nødvendigt at genforhandle eksisterende ejeraftaler for at begrænse retstab.

2 1. Indledning Folketinget vedtog den 29. maj 2009 den nye lov om aktie- og anpartsselskaber (Selskabsloven) 1. Selskabsloven er resultatet af en sammenskrivning og gennemgribende revision af aktieselskabsloven og anpartsselskabsloven og bygger i udgangspunktet på betænkningen fra 2 Udvalget for Modernisering af Selskabsretten (Moderniseringsudvalget). Som noget nyt indføres en bestemmelse i Selskabslovens 82 om aktionær- og anpartshaveroverenskomster, hvilket er emnet for denne artikel. I dag er det almindeligt antaget, at aktionær- og anpartshaveroverenskomster (ejeraftaler) i et vist omfang kan påvirke gyldigheden af en selskabsretlig beslutning og dermed få virkning for selskabet. Der er imidlertid langt fra klarhed over retstilstanden på området 3. Med det erklærede sigte at skabe større klarhed over retstilstanden vedrørende ejeraftaler indeholder den nye Selskabslov en udtrykkelig bestemmelse om, at ejeraftaler ikke er bindende for kapitalselskabet og de beslutninger, der træffes af generalforsamlingen. Ejeraftaler vil således fremover ikke have betydning for den selskabsretlige gyldighed af beslutninger, der træffes af kapitalselskabet eller generalforsamlingen. Den selskabsretlige gyldighed vil herefter bero på Selskabsloven og vedtægterne. Denne ændring i retstilstanden får konsekvenser, såvel for parter i eksisterende ejeraftaler som for kapitalejere, der i fremtiden ønsker at indgå en ejeraftale. Det er i den sammenhæng væsentligt at notere sig, at Selskabsloven ikke indeholder overgangsbestemmelser om den nye bestemmelses anvendelse på eksisterende ejeraftaler. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har endnu ikke besluttet, hvorvidt Styrelsen agter at benytte hjemlen i Selskabslovens 372, stk. 2 til administrativt at fastsætte overgangsbestemmelser for eksisterende ejeraftaler. Parterne i såvel nye som eksisterende ejeraftaler bør derfor positivt overveje og forholde sig til betydningen af den nye bestemmelse. Derfor bindes et selskab som udgangspunkt ikke af en ejeraftale, som er indgået mellem selskabets kapitalejere 7 8. Med støtte i et begrænset antal afgørelser er der imidlertid bred enighed i litteraturen om, at udgangspunktet i visse tilfælde kan fraviges, og at en ejeraftale kan binde selskabet, selv om selskabet ikke er part i aftalen 9. Der er imidlertid mindre bred enighed om, hvilke krav der skal være opfyldt, for at en ejeraftale kan binde selskabet, selv om selskabet ikke er part i aftalen 10. Spørgsmålet om ejeraftalers selskabsretligt bindende virkning har som nævnt kun været genstand for en sporadisk behandling i doms- og administrativ praksis. Højesterets dom fra er den eneste dom fra nyere tid, der klart tager stilling til spørgsmålet om ejeraftalers bindende virkning for selskabet. Højesteret fandt, at en generalforsamlingsbeslutning truffet efter stemmeafgivning fra eneanpartshaveren var ugyldig, idet stemmeafgivningen og dermed beslutningen var i strid med en aftale indgået i forbindelse med oprettelsen af selskabet. Baggrunden for sagen var en aftale mellem to selskaber (selskab A og B) om oprettelsen af et fælles anpartsselskab (selskab C). Aftalen tillagde hver af selskab A og ejeren af selskab B køberet til halvdelen af anparterne i selskab C samt ret til repræsentation i bestyrelsen i selskab C. Selskab B stod for oprettelsen af selskab C, og etablerede en bestyrelse bestående af repræsentanter for både selskab A og selskab B. Inden Selskab A havde udnyttet sin køberet, afsatte ejeren af selskab B ledelsen i selskab C på en ekstraordinær generalforsamling og etablerede en ny bestyrelse bestående af sig selv og egne samarbejdspartnere, hvor selskab A ikke var repræsenteret. Efter at have vurderet aftalen mellem selskab A og B fandt Højesteret, at selskab B havde handlet i strid med aftalen ved ikke at lade selskab A være repræsenteret i bestyrelsen for selskab C. Herefter fastslog Højesteret, at aftalen mellem selskab A og B bandt selskab C, og at den trufne generalforsamlingsbeslutning derfor var ugyldig. 2. Gældende ret Som nævnt indledningsvist er der i den juridiske teori delte meninger om, i hvilket omfang ejeraftaler i dag er selskabsretligt bindende 4, og spørgsmålet har gennem tiden tiltrukket stor opmærksomhed i litteraturen 5. I det følgende redegøres kort for retsstillingen på området. Læsere der ønsker en mere udtømmende redegørelse henvises til den citerede litteratur vedrørende ejeraftaler. En ejeraftale er en privatretlig aftale mellem aktionærerne eller anpartshaverne (kapitalejerne) i et selskab 6, der kan håndhæves civilretligt. Efter princippet om aftalers relativitet er det som udgangspunkt kun aftalens parter, der bindes af aftalen. I en utrykt dom fra 3. september 1957 tog Østre Landsret 12 stilling til retsvirkningerne af en ejeraftale. Tre aktionærer (A, B og C), der besad aktiemajoriteten i et selskab (selskab N) indgik en ejeraftale, der bl.a. gav ret til repræsentation i bestyrelsen samt udnyttelsen af stemmerettigheder. Aktionær B og C overdrog deres aktier til tredjemand, hvorefter der opstod konflikt mellem tredjemanden og aktionær A. I forbindelse med konflikten nedstemte tredjemanden bl.a. et forslag om bestyrelsessammensætning, selvom bestyrelsessammensætningen var i overensstemmelse med ejeraftalen. Østre Landsret fandt, at tredjemanden ikke havde været berettiget til at stemme imod forslaget og fastslog derudover, at selskab N skulle anerkende, at en stemmeafgivning i strid med ejeraftalen var ugyldig. 57

3 58 Spørgsmålet om ejeraftalers retsvirkning over for beslutninger truffet på generalforsamlingen var ligeledes genstand for Sø- og Handelsrettens dom i Her fastslog Sø- og Handelsretten, at et selskab var bundet af en ejeraftale, der var indgået mellem et selskabs tre eneste aktionærer (aktionær A, B og C). Ifølge ejeraftalen skulle selskabet likvideres, hvis en række betingelser ikke opfyldtes. Betingelserne opfyldtes ikke, og selskabet skulle derfor likvideres, hvilket skulle besluttes på generalforsamlingen i selskabet. Forud for afholdelsen af generalforsamlingen havde aktionær A erhvervet aktionær B s aktier, og stemte ikke for forslaget om likvidation på generalforsamlingen. Herefter indledte aktionær C sag ved Sø- og Handelsretten, der (under henvisning til aktionæroverenskomsten) fandt, at generalforsamlingsbeslutningen var ugyldig, og at selskabet skulle likvideres. Problemstillingen vedrørende ejeraftalers retsvirkning har ikke kun været behandlet af domstolene men også af Erhvervsankenævnet 14. Sagen vedrørte retsvirkningen af en ejeraftale, hvorefter aktionærerne var forpligtet til at sælge deres aktier, hvis deres ansættelse i selskabet, hvori de havde aktier, ophørte. Erhvervsankenævnet fastslog, at ejeraftaler kan være bindende for selskabet, hvis de omfatter alle kapitalejere og er klare og entydige. I den konkrete sag var ejeraftalen dog ikke tilstrækkelig klar og entydig, og selskabet var derfor ikke bundet af ejeraftalen. Dommene er interessante, bl.a. fordi Østre Landsret, Søog Handelsretten og Højesteret alle finder, at selskaberne i de konkrete sager var bundet af ejeraftalerne. Særligt interessant er den utrykte dom fra 1957, fordi den omhandler en situation, hvor ejeraftalen ikke omfattede samtlige aktionærer i selskabet. På baggrund af de tre domme og Erhvervsankenævnets kendelse må det stå klart, at et selskab i visse tilfælde og på visse betingelser kan være bundet af en ejeraftale, selv om selskabet ikke er part i aftalen. Dommene er dog meget konkret begrundede, og det er derfor ikke helt klart, hvilke generelle betingelser, der skal være opfyldt, for at et selskab bindes af en ejeraftale. En række teoretikere har igennem årene, bl.a. under inddragelse af ovennævnte afgørelser, givet deres bud på, hvornår et selskab bindes af en ejeraftale, uden at der dog kan siges at være opnået enighed herom. Ud fra en forudsætning om at ejeraftaler i visse tilfælde kan binde selskaberne, er det næste interessante spørgsmål, i hvilket omfang selskaberne bindes. Her er der forholdsvis bred enighed om, at bestemmelserne i en ejeraftale ikke binder selskabet, hvis de strider imod præceptive bestemmelser i eksempelvis selskabslovgivningen eller imod selskabets vedtægter. For en udførlig redegørelse henvises til den øvrige litteratur på området 15. Endelig skal det bemærkes, at på trods af de forskellige holdninger i litteraturen til retsvirkningerne af ejeraftaler for selskaberne og betingelserne for retsvirkningernes indtræden, har aktørerne på det adfærdsdrevne marked for corporate control i vidt omfang anvendt ejeraftaler ud fra en forudsætning om, at de kan binde selskabet. 3. Lovændringen Selskabslovens 82 fastslår, at: Ejeraftaler er ikke bindende for kapitalselskabet og de beslutninger, der træffes af generalforsamlingen Ejeraftaler er i lovens 5, pkt. 6) defineret som en: Aftale, der regulerer ejer- og ledelsesforhold i selskabet, og som er indgået mellem kapitalejere Bestemmelsen slår således fast, at ejeraftaler efter ikrafttrædelsen af 82 i Selskabsloven ikke kan binde selskabet eller de beslutninger, der træffes af generalforsamlingen. Ejeraftaler vil således fremover ikke have betydning for den selskabsretlige gyldighed af beslutninger truffet af selskabet eller af generalforsamlingen. Dirigenten på generalforsamlingen, Erhvervs- og Selskabsstyrelsen eller domstolene skal og må således ikke fremover tage hensyn til indholdet af ejeraftalen i vurderingen af beslutningers selskabsretlige gyldighed. Dirigenten og bestyrelsen må imidlertid naturligvis fortsat stadig vejlede generalforsamlingen om indholdet af indgåede ejeraftaler og konsekvenserne ved misligholdelse heraf. Selskabsloven indeholder derimod ingen regulering af det civilretlige forhold mellem parterne til en ejeraftale, og retsstillingen på dette område er således uændret. Moderniseringsudvalget gengiver i Betænkningen den herskende uklare retsstilling og anfører, at bestemmelsen for langt hovedparten af ejeraftaler [indebærer] en kodificering af gældende ret 16. Moderniseringsudvalget anfører endvidere, at det vil skabe større klarhed om retsstillingen, såfremt det præciseres i selskabslovgivningen, at et selskab som sådant ikke kan blive bundet af en ejeraftale Moderniseringsudvalget har i Betænkningen tilkendegivet, at parterne til eksisterende ejeraftaler, der tilstræber at forpligte selskabet, må genforhandle ejeraftalerne, såfremt parterne ikke vil nøjes med de civilretlige sanktioner eller den selskabsretlige sanktion, som reguleringen i Selskabslovens kap. 22 giver 19. En genforhandling af ejeraftalerne er betinget af tilstedeværelsen af den nødvendige vilje hertil blandt aftalens parter og modsat rettede interesser mellem parterne vil i praksis ofte umuliggøre en sådan genforhandling eller være betinget af indrømmelser på andre områder. Særlige bestemmelser i ejeraftaler vil ofte være udtryk for aftaler om minoritetsbeskyttelse, der rækker ud over Selskabslovens regler. Den nye regel i Selskabslovens 82 og fraværet af overgangsbestemmelser kan således medføre et retstab for kapitalejere i eksisterende ejeraftaler, herunder navnlig minoritetsejere, der har sikret sig en aftalebaseret

4 retsbeskyttelse, der er videregående end Selskabslovens almindelige minoritetsbeskyttelsesregler. dvs. uden umiddelbare konsekvenser for den selskabsretlige beslutning, der træffes i strid med ejeraftalen 21. Det må medgives, at den af Moderniseringsudvalget foreslåede bestemmelse skaber en afklaring af den herskende uklarhed om ejeraftalers selskabsretlige gyldighed, idet det herefter må lægges til grund, at ejeraftaler alene har retsvirkning imellem aftalens parter. Hverken Betænkningen eller Selskabsloven beskæftiger sig imidlertid med, på hvilken måde de forhold, der typisk har været genstand for regulering i ejeraftaler, fremover kan indarbejdes i selskabets vedtægter eller på anden måde tillægges selskabsretlig virkning. Selskabsloven har således formentlig utilsigtet samtidig lagt grunden til ny retsusikkerhed på dette i praksis så vigtige område 20. Den krænkede kapitalejer kan således ikke selskabsretligt blokere den retsstridige selskabsretlige disposition (eksempelvis ved at appellere til dirigenten på generalforsamlingen om at tage hensyn til ejeraftalens indhold eller ved at anmode Erhvervs- og Selskabsstyrelsen om at nægte registrering af den pågældende beslutning) men er henvist til at håndhæve sine aftalemæssige rettigheder i henhold til ejeraftalen ved domstolene eller ved voldgift 22. Den krænkede kapitalejer kan i den forbindelse naturligvis nedlægge fuldbyrdelsespåstand overfor den krænkende kapitalejer 23, hvorefter den krænkende kapitalejer eksempelvis skal foranstalte, at der indkaldes til en ny generalforsamling, hvor den krænkende kapitalejer er forpligtet til at handle i overensstemmelse med ejeraftalen 24. Af retssikkerhedsmæssige grunde ville en sondring mellem ejeraftaler indgået før Selskabslovens ikrafttræden og ejeraftaler indgået efter Selskabslovens ikrafttræden have været ønskværdig. Man ville derved overlade det til domstolene på grundlag af den hidtidige praksis at fastlægge retstilstanden frem til Selskabslovens ikrafttræden og som følge deraf have undgået enhver tvivl om, hvorvidt man med den nye bestemmelse reelt lovgiver med tilbagevirkende kraft i forhold til de allerede eksisterende ejeraftaler. 4. Overgangsregler Selskabsloven indeholder i 372 en bemyndigelse til Økonomi- og Erhvervsministeren til at fastsætte særlige overgangsordninger. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har tilkendegivet, at man endnu ikke har besluttet, om man agter at gennemføre sådanne, idet de nye regler efter Styrelsens opfattelse blot indebærer en kodificering af gældende ret. Som gengivet ovenfor fastslår gældende retspraksis og erhvervsankenævnspraksis, at ejeraftaler under visse betingelser skal tillægges selskabsretlig gyldighed. Dette fremgår også af Betænkningen og af bemærkningerne til lovforslaget til Selskabsloven. På denne baggrund må det forventes, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen fastsætter overgangsbestemmelser til beskyttelse af den berettigede forventning, som parter i eksisterende ejeraftaler har om, at ejeraftalerne under de nævnte betingelser tillægges selskabsretlig gyldighed. Selskabslovens 82 må i fraværet af overgangsbestemmelser for eksisterende ejeraftaler anses for lovgivning med tilbagevirkende kraft i strid med danske retstraditioner og må antages at kunne medføre retstab for parterne i eksisterende ejeraftaler. 5. Brud på ejeraftaler Den umiddelbare konsekvens af den nye bestemmelse i Selskabsloven vedrørende ejeraftaler er, at en overtrædelse af en ejeraftale alene får konsekvenser som et civilretligt aftalebrud, I det omfang det på en sådan senere generalforsamling er muligt at omgøre den tidligere aftalestridige beslutning, er retsvirkningen af den nye bestemmelse i Selskabsloven vedrørende ejeraftaler således "blot", at muligheden for at håndhæve misligholdelser af ejeraftaler udskydes fra tidspunktet for generalforsamlingens afholdelse, til der opnås dom over den krænkende kapitalejer og eventuel efterfølgende fuldbyrdelse heraf. I praksis vil det imidlertid ofte være umuligt at omgøre en i øvrigt selskabsretligt gyldig beslutning på et senere tidspunkt, hvorfor civilretlig håndhævelse af ejeraftalen til naturalopfyldelse i de fleste tilfælde vil være illusorisk. Såfremt de civilretlige sanktioner af et brud på ejeraftalen består i et erstatningskrav, vil det i mange tilfælde være vanskeligt at dokumentere, at de almindelige erstatningsbetingelser er opfyldt, herunder at de(n) krænkede kapitalejer(e) har lidt et påregneligt og årsagsforbundet økonomisk tab. Forfølgelse af et krav ved de almindelige domstole eller ved voldgift kan endvidere selvsagt være både dyrt og langsommeligt, ligesom formålet ved selve kravet kan forspildes over tid. Det forhold at ejeraftaler fremover kun kan sanktioneres civilretligt, dvs. ved anlæggelses af en erstatningssag ved domstolene eller en voldgiftsret, stiller derfor krav til nytænkning i relation til ejeraftaler, herunder særligt sanktionerne ved misligholdelse. Blandt mulige løsninger kan blandt andet nævnes følgende: 1) Bodsbestemmelser Erfaringsmæssigt har bodsbestemmelser en adfærdsregulerende virkning. Bodsbestemmelser kendes eksempelvis fra konkurrence- og kundeklausuler. En bestemmelse om at en misligholdende kapitalejer ifalder en ikke ubetydelig bod vil desuden betyde, at de(n) krænkede kapitalejer(e) ikke må gå uforrettet sag, fordi de(n) pågældende ikke kan dokumentere et tab som følge af den misligholdende kapitalejers manglende iagttagelse af ejeraftalen. Heroverfor står imidlertid, at en bodsbestemmelse i sagens 59

5 60 natur kan udgøre et improportionalt retsmiddel, der således indebærer en risiko for at straffe en overtrædelse af ejeraftalen urimeligt hårdt. 2) Tvangsmæssig afståelse eller indløsning af kapitalandele En bestemmelse om at misligholdelse af en ejeraftale udløser en ret for de krænkede kapitalejere til enten (i) at købe den misligholdende kapitalejers kapitalandele eller (ii) at sælge deres kapitalandele til den misligholdende kapitalejer. Sådanne bestemmelser kan kombineres med en bestemmelse om, at købet hhv. afståelsen skal ske til en for de krænkede kapitalejere særlig gunstig pris. Sådanne bestemmelser vil uden tvivl også have en adfærdsregulerende effekt men indebærer ligesom bodsbestemmelser også en risiko for improportionalitet. Hertil kommer, at muligheden for salg af kapitalandele henholdsvis køb af den misligholdende kapitalejers kapitalandele i mange tilfælde vil fremstå som en uønskværdig mulighed på tidspunktet for indgåelsen af en ejeraftale (hvor parternes aftaleforhold i mange tilfælde bygger på en forventning/forudsætning om, at alle parter bidrager til selskabets virksomhed). 3) Andre selskabsformer / holdingstrukturer Selskabslovens bestemmelse om ejeraftaler gælder ikke, hvis selskabet etableres i en selskabsform, som ikke er omfattet af Selskabsloven, eller ved at lade et kapitalselskab, som er omfattet af Selskabsloven, være ejet af et holdingselskab, som ikke er omfattet af Selskabsloven. Det kunne eksempelvis være et I/S eller K/S eller et udenlandsk kapitalselskab. Dette er imidlertid ikke ukomplicerede løsninger, der kræver nøje undersøgelser og overvejelser, ligesom sådanne løsninger kan medføre skatteretlige problemstillinger. 4) Fuldmagter Selskabsloven åbner mulighed for, at blanco fuldmagter (dvs. fuldmagter uden stemmeinstruktion) vil kunne gives for en ubegrænset periode (mod i dag max. 12 mdr.), dog ikke til ledelsen af kapitalselskabet. Sådanne fuldmagter skal imidlertid kunne tilbagekaldes til enhver tid og kan derfor ikke anvendes til at håndhæve ejeraftaler over længere perioder. 5) Brevstemme Selskabsloven har indført en nyskabelse i form af brevstemmer 25. Det fremgår af lovens forarbejder, at en brevstemme adskiller sig væsentligt fra en fuldmagt, derved at brevstemmen ikke kan tilbagekaldes. Det fremgår ikke direkte af Selskabsloven eller dennes forarbejder, om brevstemmer kan afgives med virkning for endnu ikke indkaldte generalforsamlinger eller kun i relation til generalforsamlinger, der er indkaldt 26. Såfremt brevstemmer kan afgives bindende og uigenkaldeligt med virkning for endnu ikke indkaldte generalforsamlinger, vil dette instrument nok kunne benyttes til at sikre gennemførelsen af visse dele af indholdet af en ejeraftale. 6) Kapitalklasser stemmeløse kapitalandele Selskabsloven indeholder de samme muligheder for opdeling af selskabskapitalen i forskellige klasser som hidtil. Selskabsloven åbner desuden op for muligheden af stemmeløse kapitalandele i aktieselskaber (mod tidligere kun i anpartsselskaber). Disse muligheder vil måske kunne benyttes til at opnå en bedre selskabsretlig beskyttelse af visse rettigheder, der i dag typisk indgår i en ejeraftale. Sådanne løsninger er dog også karakteriseret ved en høj grad af kompleksitet. Man vil selvfølgelig også kunne forestille sig en kombination af ovenstående modeller, der kun er tænkt som eksempler på de overvejelser, man bør have ved indgåelsen af ejeraftaler. 6. Kan ejeraftalens bestemmelser opnå selskabsretlig virkning? Med den nye bestemmelse i Selskabsloven slås det fast, at ejeraftaler ikke er bindende for selskabet og for de beslutninger, der træffes på kapitalselskabets generalforsamling. Kan kapitalselskabet være part i ejeraftaler? Det fremgår ikke klart af selve lovteksten, om bestemmelsen også indebærer, at kapitalselskabet ikke kan gøres til part i en ejeraftale med den juridiske konsekvens, at ejeraftalen er bindende for selskabet. Betænkningen og bemærkningerne til Selskabsloven giver som anført i fodnote 18 modsatrettede tilkendegivelser om dette emne. Som anført i fodnote 18 må disse tilkendegivelser dog nok forstås således, at selskabet kan påtage sig civilretlige forpligtelser i relation til selskabets besiddelse af egne aktier (eksempelvis forpligtelser til at iagttage kapitalejernes forkøbsret eller lignende). I det omfang en ejeraftale regulerer forhold, som ikke relaterer sig til beslutninger, der træffes af kapitalselskabet eller generalforsamlingen, og i øvrigt ikke vedrører rent selskabsretlige forhold (eksempelvis en pligt til at udlodde udbytte) men derimod er af mere generel karakter (eksempelvis en pligt for selskabet til løbende at forsyne kapitalejerne med regnskabsoplysninger), må det endvidere antages, at et selskab uanset om selskabet ejer egne aktier kan tiltræde eller blive part i ejeraftalen for så vidt angår de bestemmelser, hvori disse forhold er reguleret 27. Derimod kan selskabet næppe ifalde ansvar for, at der i strid med ejeraftalens bestemmelser træffes selskabsretligt gyldige beslutninger (som selskabet i sagens natur ikke har indflydelse på, idet selskabet ikke har stemmeret på egne

6 aktier), og at selskabet anmelder disse til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. med hidtidig praksis indarbejdes i selskabets vedtægter og vil derved opnå selskabsretlig gyldighed. I hvilket omfang kan ejeraftaler indsættes i et selskabs vedtægter? Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har hidtil og vil ifølge Betænkningen også fremover afvise registrering af vedtægter, der henviser til ejeraftaler, hvis Styrelsen bliver opmærksom på henvisningen 28. Også bestemmelser der tillægger en kapitalejer eller gruppe af kapitalejere censurrettigheder/vetorettigheder overfor visse typer af bestyrelsesbeslutninger, må kunne indarbejdes i vedtægterne 31. Virkningen af at indsætte sådanne bestemmelser i vedtægterne begrænses dog af legitimationsreglerne i Selskabslovens 136. Det forhold at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen ikke accepterer henvisninger til ejeraftaler i vedtægter rejser spørgsmålet om, hvilke bestemmelser som typisk indgår i ejeraftaler, der vil kunne indsættes i et selskabs vedtægter med den juridiske konsekvens, at de får selskabsretlig gyldighed. Der synes ikke at foreligge offentliggjorte afgørelser om hvilken type af bestemmelser, der kan indarbejdes i selskabers vedtægter og dermed kan tillægges selskabsretlig gyldighed. I den juridiske litteratur synes der at være enighed om, at der er ret vide rammer med hensyn til det tilladelige indhold af kapitalselskabers vedtægter 29. Der er hverken i Betænkningen eller forarbejderne til Selskabsloven belæg for at antage, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen vil anlægge en ændret og mere restriktiv praksis med hensyn til det tilladelige indhold af kapitalselskabers vedtægter end hidtil. Tværtimod bygger Selskabsloven på en forudsætning om øget fleksibilitet og valgfrihed for selskaberne, hvorfor det må forventes, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen vil anlægge en mindst lige så liberal praksis som hidtil 30. En gennemgang af de typiske bestemmelser i ejeraftaler og muligheden for at medtage disse i vedtægterne vil føre for vidt i denne sammenhæng. De typiske bestemmelser, som indgår i ejeraftaler, kan dog opdeles i nogle forskellige kategorier: 1) Bestemmelser, der gengiver kapitalforhold, vedtægtsbestemmelser m.v. Ejeraftaler indeholder ofte bestemmelser, der gengiver kapitalselskabets kapitalstruktur og særlige vedtægtsbestemmelser (herunder eksempelvis om aktieklasser, bemyndigelser til kapitaludvidelser, warrants mv.). Sådanne bestemmelser må uden betænkeligheder kunne indsættes i selskabets vedtægter. Herved elimineres også den ofte forekommende uklarhed og uoverensstemmelse, der følger af, at efterfølgende ændringer i selskabets kapital og/eller vedtægter ikke konsekvensrettes i ejeraftalen. 2) Bestemmelser om udvidelse af minoritetsrettigheder (eksempelvis vetorettigheder) Bestemmelser, hvorved der tillægges en kapitalejer eller gruppe af kapitalejere en i forhold til Selskabsloven videregående minoritetsbeskyttelse (herunder i form af censurrettigheder/vetorettigheder overfor visse generalforsamlingsbeslutninger), kan i overensstemmelse 3) Bestemmelser, hvorved kapitalejerne pålægges handlepligter Ejeraftaler indeholder ofte bestemmelser, der forpligter kapitalejerne til at foretage særligt angivne handlinger. Det fremgår ikke af den foreliggende retspraksis, hvorvidt sådanne bestemmelser kan indarbejdes i selskabets vedtægter og dermed kan tillægges selskabsretlig gyldighed. Dette spørgsmål er heller ikke genstand for behandling i Betænkningen. I det omfang sådanne handlepligter består i forpligtelser til at afgive stemme på selskabets generalforsamling på en nærmere angiven måde (for eller imod et bestemt forslag) og såfremt sådanne handlepligter ikke indarbejdes i selskabets vedtægter medfører den nye Selskabslov en afvigelse fra den hidtidige retstilstand, der i hvert fald i nogle tilfælde har tillagt sådanne bestemmelser i ejeraftaler selskabsretlig gyldighed, jf. U SH 32, der henviser til Sø- og Handelsrettens dom af 4. maj 1923, hvor den krænkede aktionær blev kendt berettiget til at fordre, at selskabet trådte i likvidation, da en sådan ret fremgik af aktionæroverenskomsten. Såfremt og i det omfang kapitalejere pålægges forpligtelser af en anden karaktér, eksempelvis en salgspligt, en købepligt, en pligt til at foretage yderligere investering i selskabet, konkurrenceforbud eller lignende medfører Selskabsloven næppe nogen ændring i den hidtidige retstilstand, idet den krænkede kapitalejer, i tilfælde af en anden kapitalejers misligholdelse af sådanne bestemmelser, også før Selskabsloven oftest ville være henvist til at forfølge krænkelsen ved domstolene eller ved voldgift. 4) Bestemmelser der pålægger selskabet visse forpligtelser I den juridiske litteratur synes der ikke at være opstillet begrænsninger for, i hvilket omfang der i vedtægter kan indsættes bestemmelser, der pålægger selskabet visse forpligtelser og dermed kan tillægges selskabsretlig gyldighed. Dette må bero på et konkret skøn i det enkelte tilfælde. 61

7 62 5) Bestemmelser, der strider mod (præceptiv) lov Om forfatteren Advokat Jens Chr. Hesse Rasmussen er partner i Bech-Bruun og har gennem mange år beskæftiget sig med og rådgivet om M&A, private equity og generel selskabsret. Spørgsmål kan rettes til advokat Jens Chr. Hesse Rasmussen på: jcr@bechbruun.com ( ) Noter Bestemmelser, der strider imod (præceptive 33 ) lovbestemmelser (eksempelvis bestemmelser, der tillægger ret til at udpege bestyrelsesmedlemmer i videre omfang end tilladt 34 eller bestemmelser, der tillægger kapitalejere ret til at kræve betaling af et vist minimumsudbytte 35 ) kan formentlig ikke optages i vedtægterne og kan således ej heller tillægges selskabsretlig gyldighed. Hvor dette utvivlsomt ikke udgør nogen ændring af den gældende retstilstand for så vidt angår generalforsamlingens beslutning om udbytte, må det nok antages, at en bestemmelse om udpegningsrettigheder til bestyrelsen i en ejeraftale ville kunne tillægges selskabsretlig gyldighed efter den hidtil gældende retstilstand, såfremt bestemmelsen var formuleret som (eller kombineret med) en bestemmelse om en pligt for de øvrige kapitalejere til at stemme for de foreslåede kandidater til bestyrelsen. Også på dette område må Selskabsloven således i visse tilfælde antages at kunne medføre en ændring i den hidtil gældende retstilstand. Ovennævnte inddeling af de typiske bestemmelser i ejeraftaler i forskellige kategorier skal alene ses som et grovmasket forsøg på en overordnet systematisk tilgang til emnet og udgør således ikke en endelig og/eller detaljeret analyse af alle de tænkelige ejeraftale-bestemmelser, som det i det praktiske retsliv vil være nødvendigt at overveje i lyset af Selskabslovens 82. Der vil givet i lyset af den praksis, som må forventes at udvikles i Erhvervs- og Selskabsstyrelsens anvendelse og fortolkning af Selskabslovens 82 være behov for at foretage en mere finmasket opdeling af forskellige typer af bestemmelser i ejeraftaler og bestemmelsens anvendelse i forhold til sådanne typer. Det er imidlertid ikke muligt på grundlag af Betænkningen eller bemærkningerne til Selskabsloven på nuværende tidspunkt at foretage en sådan mere detaljeret analyse. 1. Lov nr. 470 af 12. juni Betænkning nr. 1498, november 2008 (Betænkningen). 3. Gomard var den første til at fremføre, at Ejeraftaler under visse betingelser kan være bindende for selskabet, jf. Bernhard Gomard: Noter fortsat Aktieselskabsret. 1. udgave, København 1966 (Gomard 1966), s. 174 og 179 og Bernhard Gomard: Aktieselskabsret. 2. udgave, København 1970 (Gomard 1970), s Dette synspunkt er siden blev støttet og uddybet af bl.a. Werlauff og Nørgaard, jf. Erik Werlauff og Jørgen Nørgaard: Vedtægter og aktionæroverenskomster. 2. udgave, Danmark 1995 (Werlauff og Nørgaard 1995), s. 63, og Lego Andersen, jf. Eigil Lego Andersen: Aktionæroverenskomster. København 2000 (Lego Andersen 2000), s. 26, og Jan Schans Christensen: Kapitalselskaber: Aktie- og anpartsselskabsret. 2. udgave, København 2007 (Jan Schans 2007), s Heroverfor står imidlertid den kommenterede aktieselskabslov, hvis forfattere alle er fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, der under henvisning til en udtalelse fra Handelsministeriet af 22. januar 1974 anfører, at Ejeraftaler ikke er bindende for selskabet. Det skal bemærkes, at kommentaren ikke på dette sted nævner U H og dennes eventuelle betydning for retsstillingen, jf. Lars Bunch, Ida Rosenberg og Lone Sneholt: A/S loven med kommentarer. Aktieselskabsloven med ændringer senest af 6. juni udgave, København 2007 (Bunch, Rosenberg og Sneholt 2007), s Hermed menes ejeraftalers betydning for den selskabsretlige gyldighed af beslutninger truffet på selskabets generalforsamling. Spørgsmålet er, om en ejeraftale kan eller skal håndhæves af dirigenten på generalforsamlingen, og/eller om en overtrædelse af ejeraftalens bestemmelser medfører selskabsretlig ugyldighed. Artiklen behandler ikke spørgsmålet om ejeraftalers eventuelt bindende virkning for bestyrelsen og direktionen. 5. Se bl.a. O.A. Borum: Hvem tilkommer stemmeretten på en aktie. Juristen 1962, (O.A. Borum 1962), s. 255 ff., Gomard 1966, s. 172 ff., Gomard 1970, s. 248 ff., Werlauff og Nørgaard 1995, s. 63ff., Lego Andersen 2000, s. 20 ff., Bunch, Rosenberg og Sneholt 2007, s Erik Werlauff: Aktionæroverenskomstens retsvirkning for generalforsamling og bestyrelse. U.2008B.207, Eigil Lego Andersen: Mere om aktionæroverenskomstens retsvirkning for generalforsamling og bestyrelse. U.2008B.425, Erik Werlauff: Ejeraftalens selskabsretlige virkning. U.2009B Werlauff og Nørgaard 1995, s. 41, Lego Andersen 2000, s. 13 og Jan Schans s Det skal bemærkes, at Lego Andersen ikke fuldt ud kan tilslutte sig den af Werlauff og Nørgaard opstillede definition på en ejeraftale. For en nærmere uddybning heraf henvises til Lego Andersen 2000, s. 14, note Se hertil bl.a. O.A. Borum 1962, s. 266 og Mads Bryde Andersen: Praktisk aftaleret. 2. udgave, København 2003, s Hertil kommer læren om tredjemandsløfter, hvorefter en aftale mellem to parter kan skabe ret for men ikke forpligte tredjemand, se Mads Bryde Andersen: Grundlæggende aftaleret. 2. udgave, København 2002, s. 133 ff. 9. Se bl.a. Gomard 1966, s. 147 og 179, Gomard 1970, s. 264, Werlauff og Nørgaard 1995, s. 63, Lego Andersen, s. 26, U.2008B.207, U.2008B.425, Betænkningen, s. 208 (pkt ). 10. Werlauff og Nørgaard opstiller således tre kumulative betingelser for, hvornår en ejeraftale kan være bindende for selskabet og således skal håndhæves af dirigenten på en generalforsamling: 1) aftalen skal enten omfatte samtlige kapitalejere eller dog så mange, at deres samlede stemmevægt utvivlsomt er udslagsgivende i relation til det konkrete afstemningstema, 2) aftalen skal være selskabet og samtlige dets kapitalejere bekendt, og 3) aftalen skal være entydig i sine forskrifter med hensyn til det indhold, som parterne har forpligtet sig til at stemme for, jf. Werlauff og Nørgaard 1995 s. 65. Lego Andersen kan ikke fuldt ud tilslutte sig nogle af disse betingelser, jf. Lego Andersen s s. 27 ff., men anfører således bl.a. om betingelse 1, at der ikke bør stilles krav om, at samtlige eller majoriteten af kapitalejerne er omfattet af aftalen, men at dirigenten dog må kunne afskære en diskussion om håndhævelse af ejeraftalen, hvis afstemningsresultatet er upåvirket heraf. 11. UfR H 12. Østre Landsrets dom af 3. september 1957, VII. nr. 347/1955.

8 Noter fortsat Noter fortsat 13. U SH 14. Kendelse af 7. september Se bl.a. Jan Schans 2007 s. 206 ff., Werlauff og Nørgaard 1995, s. 77 ff., Lego Andersen 2000, s. 16 ff. og Betænkningen s. 281 (pkt ) 16. Det fremgår ikke af Betænkningen, hvorpå Moderniseringsudvalget bygger denne opfattelse. Idet Moderniseringsudvalget anerkender, at ejeraftaler ifølge gældende ret under visse betingelser kan have selskabsretlig virkning, synes opfattelsen at bygge på en antagelse om, at størstedelen af de eksisterende ejeraftaler ikke opfylder de relevante betingelser. Såfremt denne antagelse var korrekt hvilket ud fra et praktisk erfaringsgrundlag ikke forekommer indlysende forekommer gennemførelsen af mere klar retsstilling der samtidig griber ind i eksisterende aftaleforhold mindre nødvendig. Moderniseringsudvalget forholder sig ikke hertil. 17. Betænkningen, s Moderniseringsudvalgets begrundelser synes at være båret af et ønske om at modvirke, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen i stigende grad bliver inddraget i tvister mellem kapitalejere om hævdede overtrædelser af ejeraftaler. 18. Det er bemærkelsesværdigt, at Betænkningen samme sted anfører, at selskabet derfor heller ikke kan være part i en ejeraftale, hvorimod det af bemærkningerne til lovforslaget fremgår, at Hvis et selskab ejer egne kapitalandele og i denne forbindelse indgår en ejeraftale, vil selskabet imidlertid kunne blive bundet som ejer interpartes, og efter omstændighederne kunne holdes ansvarlig for brud på aftalen efter de aftaleretlige regler. Denne tilsyneladende uoverensstemmelse mellem Betænkningen og lovforslaget må nok forstås således, at selskabet kan påtage sig civilretlige forpligtelser i relation til selskabets besiddelse af egne aktier (eksempelvis forpligtelser til at iagttage kapitalejernes forkøbsret eller lignende). Derimod kan selskabet næppe ifalde ansvar for, at der i strid med ejeraftalens bestemmelser træffes selskabsretligt gyldige beslutninger (som selskabet i sagens natur ikke har indflydelse på, idet selskabet ikke har stemmeret på egne aktier), og at selskabet anmelder disse til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. 19. Henvisningen er til Selskabslovens kapitel 22 om erstatning, tvungen overdragelse m.v. Det er Moderniseringsudvalgets opfattelse, at en kapitalejers misligholdelse af en ejeraftale kan tillægges betydning i sager om tvungen afståelse m.v. i henhold til lovens 362, stk. 2 og stk Det bemærkes, at Moderniseringsudvalget i Betænkningen arbejdede med to alternative løsninger på problemstillingen vedrørende ejeraftaler. Enten at kræve offentliggørelse af ejeraftaler som betingelse for at tillægge dem selskabsretlig virkning eller at fastslå, at ejeraftaler ikke har selskabsretlig virkning. Som det fremgår valgte udvalget sidstnævnte løsning. Se hertil Betænkningen, s Det fremgår ikke af Betænkningen, om udvalget har beskæftiget sig med andre nærliggende løsningsmuligheder, eksempelvis en valgfri offentliggørelse af ejeraftaler som betingelse for selskabsretlige virkning eller at tillægge ejeraftaler, som omfatter alle selskabets kapitalejere, selskabsretlig virkning. Det vurderes, at sådanne mere fleksible ordninger kunne have været egnede til at løse nogle af de praktiske konsekvenser, som lovændringen medfører. 21. Dog nævner Moderniseringsudvalget, at misligholdelsen af en ejeraftale kan få selskabsretlige konsekvenser i den forstand, at misligholdelsen af en ejeraftale kan medinddrages ved vurderingen af, om en kapitalejer groft har misligholdt sine forpligtelser over for de øvrige kapitalejere i selskabet. Denne mulighed vil dog kun være relevant i meget særlige tilfælde. 22. Muligheden for nedlæggelse af fogedforbud behandles ikke i denne artikel. 23. Som følge af den nye bestemmelse i Selskabsloven vil det derimod ikke fremover være muligt at anlægge retssag mod selskabet med påstand om håndhævelse af ejeraftalen overfor selskabet. Selskabet vil heller ikke være bundet af (eller har mulighed for at tage hensyn til indholdet af) en dom afsagt over den krænkende kapitalejer vedrørende ejeraftalen. 24. Afsiges der handlingsdom over den krænkende kapitalejer, kan dommen tvangsfuldbyrdes efter bestemmelserne i retsplejelovens kapital 48, hvis den krænkende kapitalejer ikke frivilligt efterkommer dommen. Undlader den krænkende kapitalejer at efterkomme dommen, kan denne tillige straffes efter bestemmelserne i retsplejelovens Jf. Selskabslovens 104: Kapitalejere har mulighed for at brevstemme, dvs. for at stemme skriftligt, inden generalforsamlingen afholdes. Skriftlig stemmeafgivelse må kun underlægges de krav og begrænsninger, der er nødvendige for at sikre identifikation af kapitalejerne, og kun for så vidt de står i rimeligt forhold til dette mål. 26. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har uformelt tilkendegivet, at det nok vil være Styrelsens opfattelse, at brevstemmer kun kan afgives med virkning for generalforsamlinger, der er indkaldt. 27. Selskabets ledelse skal ved selskabets påtagelse af sådanne forpligtelser påse, at dette sker i selskabets interesse (men tilsidesættelsen deraf kan ikke antages at medføre ugyldighed i medfør af Selskabslovens 82). 28. Betænkningen, s Det vil derimod nok være muligt at lade ejeraftalen udgøre et bilag til vedtægterne (som anmeldes til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen og dermed underkastes offentlighed). En sådan ejeraftale bliver derved en del af vedtægterne og bestemmelserne i en sådan ejeraftale vil som sådan skulle underkastes samme vurdering som anført nedenfor i vurderingen af, hvorvidt typiske bestemmelser fra ejeraftaler kan indarbejdes i vedtægterne. 29. Poul Krüger Andersen, Aktie- og anpartsselskabsret, 10. udgave, 2008, s. 139, Werlauff og Nørgaard 1995, s. 14, 21, 38, 81 og 91-93, Jan Schans, s. 199, 200, 206ff, Selskabsret, Marianne Philip, Stig Bigaard og Morten Halskov, 2001, s. 53, Aktionæroverenskomster, s. 17 og Betænkningen, s Litteraturens behandling af dette emne forbliver imidlertid på et overordnet plan og foretager ikke en dybere analyse af den retlige virkning for selskabet henholdsvis selskabets aktionærer af indarbejdelsen af forskellige typer af ejeraftalebestemmelser i vedtægterne. Det fremgår således ikke hvem (selskabet og/ eller aktionæren) der bliver bundet af en vedtægtsbestemmelse, der pålægger en aktionær at stemme for en kapitalforhøjelse. 30. Det må antages selv om det ikke fremgår af forarbejderne til Selskabsloven at ét af formålene med Selskabslovens 82 har været at sikre, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen i fremtiden ikke skal forholde sig til, hvorvidt en anmeldt beslutning skal nægtes registreret under henvisning til indholdet i en ejeraftale. I det omfang bestemmelser, der i hvert fald hidtil typisk har været reguleret i ejeraftaler, i fremtiden blot gøres til en del af vedtægterne, vil ovennævnte formål med Selskabslovens 82 således reelt forspildes. Spørgsmålet er derfor, om Erhvervs- og Selskabsstyrelsen vil skærpe sin praksis for det tilladelige indhold af kapitalselskabers vedtægter. Forarbejderne til Selskabsloven giver ikke støtte for at kunne gennemføre en sådan skærpelse af praksis. 31. Rækkevidden af sådanne censurbeføjelser må dog ikke være så vidtgående, at bestyrelsen de facto fratages sin ledelsesfunktion i selskabet. 32. Se domsreferat ovenfor. 33. Da bestemmelser der strider mod præceptive bestemmelser i Selskabsloven formentlig ikke kan optages i vedtægter, ville det have været ønskværdigt, hvis Selskabsloven eller forarbejderne hertil havde kastet lys over, hvilke af Selskabslovens bestemmelser, som selskabsretsligt er præceptive. 34. I henhold til Selskabslovens 120 skal mindst halvdelen af bestyrelsen som hidtil vælges af generalforsamlingen. Se i den forbindelse Jan Schans s. 208 og Werlauff og Nørgaard 1995, s I henhold til Selskabslovens 180 og 182 må generalforsamlingen ikke som hidtil beslutte udlodning af højere udbytte end foreslået eller tiltrådt af bestyrelsen. 63