Nyhedsbrev Udbud

Transkript

1 Nyhedsbrev Udbud

2 NU ER DET LETTERE AT INDHENTE DOKUMENTATION OM ESPD-FORHOLD Den 30. januar 2017 ændrede Erhvervsstyrelsen den serviceattest, som virksomheder kan bruge som dokumentation for, at de lever op til en række kriterier i forbindelse med udbud, så den nu også dækker udenlandske bestyrelses- og direktionsmedlemmer. Med ændringen bliver det Erhvervsstyrelsens opgave at indhente straffeattester for alle personer i ledelsen uanset om de er danske eller udenlandske. I praksis bliver det derfor markant lettere for virksomheder med udenlandske medlemmer i ledelsen at indsende endelig dokumentation for oplysningerne i det (en anelse udskældte!) eespd. - af advokatfuldmægtig Fie Rooed Serviceattesten er tilstrækkelig dokumentation Erhvervsstyrelsen har offentliggjort, at serviceattesten fremover kan anvendes af ordregivere som fuldstændig dokumentation for, at en dansk ansøger eller tilbudsgiver i en udbudsprocedure ikke er omfattet af de obligatoriske udelukkelsesgrunde i udbudsloven. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen bakker i øvrigt op om denne vurdering. Tidligere har det været sådan, at hvis der var udenlandske medlemmer af ledelsen hos et tilbudsgivende selskab det være sig bestyrelsen, direktionen eller andre, som har beføjelse til at repræsentere, kontrollere eller træffe beslutninger for selskabet så var serviceattesten ikke tilstrækkelig dokumentation, da den alene dækkede danske medlemmer af ledelsen. Selskabet skulle derfor yderligere indhente straffeattester for sine udenlandske ledelsesmedlemmer og det gav en markant mere besværlig arbejdsgang. En række selskaber har i 2016 konstateret, at det bestemt ikke er i alle lande, hvor man opererer med straffeattester på samme måde som i Danmark. I nogle lande anser man det (udbudsretligt) slet ikke for nødvendigt at kræve straffeattester som dokumentation for ikke at være omfattet af udelukkelsesgrundene. Andre har oplevet sagsbehandlingstider på flere måneder og gentagne opkrævninger hos notarer. Og endelig har selskaber oplevet, at man i nogle lande anser det for decideret uhøfligt at bede en medarbejder om en straffeattest. Ændringerne i serviceattesten trådte i kraft den 30. januar 2017, og derfor er det nu blevet Erhvervsstyrelsens opgave at indhente straffeattester for alle registrerede personer i ledelsen uanset om de er danske eller udenlandske. Hvad betyder det i praksis? Fremover kommer det til at fungere sådan, at når man som tilbudsgiver anmoder om en serviceattest, skal der for udenlandske ledelsesmedlemmer indtastes fødselsdato og uploades en kopi af ID sammen med en samtykkeerklæring og en tro og 2/7

3 love-erklæring for disse. Det betyder, at det ikke er nødvendigt at indhente straffeattester for alle ledelsesmedlemmer som det har været hidtil, netop fordi det fremover bliver Erhvervsstyrelsens opgave. Når man som tilbudsgiver anmoder om serviceattesten, så kræver det, at man har givet Erhvervsstyrelsen fuldmagt til at indhente strafoplysningerne om virksomheden, herunder de obligatoriske udelukkelsesgrunde i udbudslovens 135. Ifølge Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen er serviceattesten fremover tilstrækkelig dokumentation for ordregiverne. Der er dog den undtagelse, at hvis en ordregiver er kommet i tvivl om, hvorvidt et udenlandsk ledelsesmedlem er straffet, så har ordregiver alligevel en pligt til at kontrollere og sørge for, at forholdet bliver dokumenteret. Efter forarbejderne til bestemmelsen kræver det, at ordregiveren er blevet bekendt med forhold, som indikerer, at ansøger/tilbudsgiver er blevet dømt. Sådan indhenter du en serviceattest Nedenfor har vi lavet et forslag til, hvordan virksomheder kan indhente en serviceattest: 1. Indhent følgende fra udenlandske personer i bestyrelse, direktion eller tilsynsråd: Fødselsdatoer Kopier af ID Samtykkeerklæringer brug Erhvervsstyrelsens skabelon (Erklæringen er gældende i 4 uger) Tro og-love-erklæringer brug Erhvervsstyrelsens skabelon (Erklæringen er gældende i 4 uger). 2. Den person, der indsender anmodningen om serviceattest, skal have fuldmagt til disse to elementer: Fuldmagt fra virksomheden til at give samtykke til, at Erhvervsstyrelsen indhenter strafoplysningerne om virksomheden Fuldmagt fra virksomheden til at afgive erklæring om, hvorvidt virksomheden inden for de sidste 4 år er blevet dømt for en af de obligatoriske udelukkelsesgrunde (herunder konkurrencelovsovertrædelser, bestikkelse, svig, terror, terrorfinansiering, hvidvask, børnearbejde, menneskehandel eller gæld til det offentlige på over kr.). Fuldmagten fra virksomheden behøver ikke at være på skrift, og den skal ikke uploades, når man anmoder om serviceattesten. I næste nyhedsbrev stiller vi skarpt på forholdet mellem udbudslovgivningen og persondataloven og vi ser også på spørgsmålet om, hvordan man bør indhente straffeattester. Læs mere om den lavpraktiske del af anmodningen om serviceattest på virk.dk 3/7

4 HOLDER ARGUMENTATIONEN "VI VILLE HAVE ANNULLERET UDBUDDET, HVIS VI HAVDE VÆRET BEKENDT MED ET RETSSTRIDIGT FORHOLD"? Det er efterhånden fast praksis, at hverken Klagenævnet for Udbud eller Højesteret godtager en ordregivers argumentation om, at et udbud ville være blevet annulleret, hvis ordregiver havde været bekendt med et retsstridigt forhold, da argumentationen ofte bruges for, at der ikke (længere) foreligger den fornødne årsagssammenhæng, og ordregiver dermed undgår at betale erstatning. Alligevel gav Klagenævnet for Udbud Holbæk Kommune medhold i denne argumentation i en sag mod Holmris og Flexform. - af advokatfuldmægtig Daniel Heidemann Lykke Hansen Påstået ukonditionsmæssighed I praksis ses det ganske tit: En forbigået tilbudsgiver forlanger erstatning, fordi han retmæssigt skulle have haft kontrakten. Straks gør ordregiver gældende, at ordregiver ville have annulleret udbuddet, hvis ordregiver havde vidst, at den tilbudsgiver, der vandt udbuddet, skulle have været afvist. Simpelthen for at undgå at betale erstatning, da der ikke (længere) foreligger den fornødne årsagssammenhæng. Klagenævnet og Højesteret har dog holdt en ret stram linje over for denne argumentation, og udgangspunktet kan efterhånden siges at være, at en ordregiver ikke får ret i en sådan modargumentation. Holbæk Kommune fik dog medhold. Sagen gik ud på, at Holbæk Kommune skulle købe inventar til to nybyggede plejehjem. Ved udbuddet bød tre leverandører på opgaven. Holbæk Kommune vurderede dog, at alle afleverede tilbud var ukonditionsmæssige og overgik til udbud med forhandling uden at offentliggøre en (ny) udbudsbekendtgørelse. Holbæk Kommune tildelte herefter opgaven til Mono Cph A/S, som scorede højest på tildelingskriterierne. Holmris og Flexform, der ikke havde fået tildelt opgaven, klagede over tildelingen og overgangen til udbud med forhandling, da de mente, at deres tilbud faktisk havde været konditionsmæssigt. Ulovligt at overgå til udbud med forhandling I en kendelse af 21. januar 2016 fandt Klagenævnet for Udbud, at Holmris og Flexforms tilbud ikke var ukonditionsmæssigt, og at Holbæk Kommune derfor havde handlet i strid med udbudsreglerne, da de overgik til udbud med forhandling. Holmris og Flexform mente derfor, at Holbæk Kommune skulle erstatte et tab opgjort som den mistede fortjeneste eller alternativt som de omkostninger, de havde haft i forbindelse med udarbejdelsen af tilbuddet. 4/7

5 Ingen årsagssammenhæng Holbæk Kommune gjorde i den efterfølgende erstatningssag gældende, at der manglede årsagssammenhæng mellem Holmris og Flexforms erstatningskrav og overtrædelsen af udbudsreglerne. Kommunen begrundede dette med, at Holbæk Kommune ville have annulleret udbuddet, hvis de havde vidst, at det var ulovligt at overgå til udbud med forhandling. Da det var "overvejende sandsynligt" at Holbæk Kommune havde annulleret udbuddet, var der ifølge Klagenævnet for Udbud ikke den nødvendige årsagssammenhæng mellem kommunens overtrædelse af udbudsreglerne og Holmris og Flexforms tab. Klagenævnet lagde særlig vægt på, at der havde været stor forskel på prisen, som blev tilbudt af Holmris og Flexform i det første tilbud sammenlignet med de øvrige tilbudsgivere. Holbæk Kommune blev derfor frifundet for påstanden om erstatning for mistet fortjeneste. Holmris og Flexform blev dog tilkendt en skønsmæssig fastsat erstatning for de afholdte tilbudsudarbejdelsesomkostninger. Høje krav til graden af sandsynlighed for beslutning om annullation Som allerede nævnt ses det ganske ofte, at klagenævnet afviser en ordregivers påstand om, at de ville have annulleret et udbud for dermed at undgå at betale erstatning. Der findes dog enkelte eksempler, hvor nævnet alligevel har godtaget denne argumentation. I kendelserne har nævnet fundet det godtgjort, at ordregiverne ville have annulleret udbuddene, hvis den eneste mulighed var at give opgaven til en leverandør, der gav et ikke-tilfredsstillende tilbud. Omvendt har Højesteret blandt andet i sagen om minerydningen på Skallingen fasttømret det modsatte scenarium. Ingen af kendelserne tager dog direkte stilling til, hvilket bevis der skal føres for, at det er godtgjort, at et udbud rent faktisk ville være blevet annulleret. Det kan muligvis udledes, at der skal være objektivt konstaterbare saglige grunde til stede, før det må antages, at en ordregiver ville have annulleret udbuddet. Eksempelvis var den store forskel på prisen mellem Holmris og Flexforms tilbud og de andre tilbudsgivere en tilstrækkelig indikation på, at Holbæk Kommune ikke ville have tildelt kontrakten til Holmris og Flexform, men i stedet have annulleret udbuddet. Budgetmæssige forhold er derfor altid en farbar vej både i forhold til faktisk at annullere et udbud, men altså også som argumentation for, at man ville have annulleret, hvis man var nødt til at tage et tilbud, som lå over budgettet. Læs kendelsen Holmris og Flexform mod Holbæk Kommune 5/7

6 ORDREGIVERES UNDERRETNINGSPLIGT OVER FOR UKONDITIONSMÆSSIGE TILBUDSGIVERE PRÆCISERET Klagenævnet for Udbud har i en kendelse præciseret ordregivers pligt til at underrette berørte tilbudsgivere, når ordregiver træffer beslutning om tildeling af en kontrakt. Med kendelsen er det klart, at tilbudsgivere, hvis tilbud er blevet afvist som ukonditionsmæssige, men som stadig er "berørte" i lovens forstand, skal have underretning om, hvem der har vundet kontrakten. Det er ikke tilstrækkeligt alene at oplyse, hvornår standstill-perioden udløber. - af advokatfuldmægtig Andreas Arent Jespersen Tvivl om ordregivers underretningspligt Der har i praksis hersket tvivl om omfanget af ordregivers underretningspligt i forhold til ukonditionsmæssige tilbudsgivere: Hvor mange oplysninger de skulle have, om de skulle have at vide, hvem kontrakten var blevet tildelt til osv. Det har Klagenævnet for Udbud nu haft lejlighed til at præcisere i en kendelse af 21. december I sagen klagede Protector Forsikring Danmark over Nyborg Kommunes udbud af en rammeaftale på indkøb af forsikringer. Nyborg Kommune havde afvist Protectors tilbud som ukonditionsmæssigt, da det ikke fremgik klart af den fremsendte referenceliste, at de havde erfaring med at håndtere ulykkes- og ansvarsforsikringer. Endvidere havde Protector undladt at udfylde et ESPD fra en underleverandør, hvis ressourcer skulle stilles til rådighed under rammeaftalen. Herudover var tilbuddet i et vist omfang skrevet på et forkert sprog, og Protector opfyldte ikke visse af mindstekravene til funktionerne i det tilbudte online system. Endelig var der uklarhed i beskrivelsen af en besigtigelsesklausul. Så der var rigeligt med forhold at støtte ukonditionsmæssigheden på. Kendelsen er en såkaldt "fumus"-kendelse, som klagenævnet har afsagt i forbindelse med dets stillingtagen til Protectors anmodning om opsættende virkning. Standstill-perioden ikke igangsat Da Nyborg Kommune afviste tilbuddet oplyste den, at "Standstill-perioden igangsættes dags dato og udløber den " Nyborg Kommune gav i sin meddelelse imidlertid ingen oplysninger om, hvem der havde vundet kontrakten. På den baggrund indleverede Protector en klage, inden kontrakten blev underskrevet. Klagenævnet for Udbud udtalte, at ordregivere i henhold til udbudslovens 171, stk. 1, nr. 3 er forpligtet til at informere berørte ansøgere og tilbudsgivere om beslutninger om tildeling af en kontrakt, og at oplysninger om hvem der har vundet kontrakten, ligger i begrebet at oplyse om "tildeling af en kontrakt". Klagenævnet for Udbud fandt således, at de oplysninger, som Nyborg Kommune havde givet om igangsættelse af standstill-perioden, ikke var tilstrækkelige til at have opfyldt udbudslovens 171, stk. 1, nr. 3. 6/7

7 Som følge af Nyborg Kommunes (dermed utilstrækkelige) underretning af Protector Forsikring Danmark traf Klagenævnet for Udbud afgørelse om, at standstill-perioden slet ikke var blevet igangsat. Klagen skulle derfor tillægges automatisk/midlertidig opsættende virkning efter klagenævnslovens 12. For så vidt angår den "videre" opsættende virkning efter klagenævnets afgørelse foretog klagenævnet en traditionel test heraf og fandt, at klagen ikke kunne tillægges "fortsættende" opsættende virkning, da Protector Forsikring Danmarks tilbud var ukonditionsmæssigt. Hvad betyder kendelsen i praksis? Ordregivere bør notere sig kendelsen og skal fremadrettet sørge for at udarbejde interne procedurer, der sikrer, at alle "berørte ansøgere og tilbudsgivere" i udbudslovens forstand får underretning om, hvem en udbudt kontrakt er blevet tildelt. Det betyder, at såvel konditionsmæssige som ukonditionsmæssige tilbudsgivere skal have denne oplysning. I modsat fald vil standstill-perioden ikke begynde at løbe helt tilsvarende, som klagefristen over en gennemført prækvalifikation ikke begynder at løbe, førend de fravalgte ansøgere har fået navnene på de prækvalificerede ansøgere og i værste fald vil man vel kunne stå i en situation, hvor en kontrakt så underskrives, før den standstill-periode, der slet ikke er sat i gang, er udløbet. Læs kendelsen Protector Forsikring Danmark mod Nyborg Kommune 7/7