Nyhedsbrev Udbud

Transkript

1 Nyhedsbrev Udbud

2 ORDREGIVER KAN IGEN FORSVARE SIG MOD POSITIV OPFYLDELSESINTERESSE VILLE HAVE ANNULLERET UDBUDDET I et erstatningsopgør efter en uberettiget afvisning af en leverandør frifandt Klagenævnet for Udbud en kommune for kravet om erstatning for mistet fortjeneste. Klagenævnet fandt det godtgjort, at kommunen ville have annulleret udbuddet, hvis den klagende leverandør havde stået som vinder. af advokatfuldmægtig Christina Karstensen Om sagen Klagenævnet for Udbuds kendelse den 20. december 2017 om erstatning er en opfølgning på nævnets kendelse den 6. februar 2017 i samme sag. Sagen handlede om et udbud af en rammeaftale for et elektronisk nøglesystem til hjemmeplejen, og udbuddet blev gennemført efter det tidligere udbudsdirektiv 2004/18/EU. Både Tunstall A/S og Bekey A/S afgav tilbud, men Herlev Kommune afviste tilbuddet fra Tunstall som ukonditionsmæssigt og indgik kontrakt med Bekey. I Klagenævnets kendelse den 6. februar 2017 blev det imidlertid slået fast, at tilbuddet fra Tunstall ikke var ukonditionsmæssigt. Klagenævnt vurderede, at tilbuddet både opfyldte mindstekravet omkring snitfladen for kommunens aktuelle EOJ-system og et ikke helt klart mindstekrav om anvendelsen af "almindelige standard AA batterier eller batterier der var sammenlignelig med AA standarden og kravene hertil". Herlev Kommune havde altså uberettiget afvist Tunstalls tilbud. Derfor annullerede Klagenævnet kommunens beslutning om at tildele Bekey opgaven. Herefter argumenterede Tunstall for, at tilbuddet fra Bekey skulle have være afvist som ukonditionsmæssigt. I samme ombæring krævede Tunstall, at Herlev Kommune skulle erstatte Tunstalls mistede fortjeneste ved ikke at have fået kontrakten. Hvis ikke kommunen accepterede dette erstatningskrav, krævede Tunstall, at kommunen som minimum skulle erstatte de omkostninger, som Tunstall havde haft ved at udarbejde tilbuddet. En ordregiver er ikke forpligtet til at indgå en aftale med den eneste tilbageværende tilbudsgiver Det følger direkte af klagenævnets kendelse den 19. januar 2017, Holmris & Flexform A/S mod Holbæk Kommune, at selvom Tunstall havde været den eneste tilbudsgiver med et konditionsmæssigt tilbud, havde kommunen ikke været forpligtet til at indgå kontrakt med Tunstall. Det er oplagt, at gennemførelse af et udbud ikke er ensbetydende med kontraheringspligt der kan være en række forhold som begrundelse for, at udbuddet må aflyses. Normalt er der dog en formodning for, at den eneste tilbageværende tilbudsgiver vil få tildelt kontrakten. Denne formodning kan tilbagevises, hvis ordregiveren kan 2/7

3 sandsynliggøre den hypotese, at udbuddet ville være blevet annulleret evt. med henblik på genudbud hvis ordregiveren havde vidst, at det var blevet situationen. Typisk vil det bagvedliggende hensyn så skulle være at kunne sikre en effektiv konkurrence. Praksis har dog de senere år skærpet kravene til ordregivernes sandsynliggørelse/argumentation for denne hypotese-argumentation. Herlev Kommune argumenterede for, at hvis Tunstall havde givet det økonomisk mest fordelagtige tilbud ville kommune rent faktisk have aflyst udbuddet, idet kommunen lagde afgørende vægt på at få leveret et elektronisk låsesystem med almindelige AA-batterier og ikke genopladelige batterier. Og det var netop, hvad Tunstall havde tilbudt. Baggrunden for kommunens argumentation var, at hjemmeplejen manglede ressourcer og plads til at genoplade batterierne. Kommunen henviste også til, at hvis den havde vidst, at dens formulering i udbudsmaterialet "eller batterier der er sammenlignelige med AA standarden og kravene hertil" også kunne referere til genopladelige batterier, ville kommunen have annulleret hele udbuddet allerede tidligere i forløbet og genudbudt kontrakten med en revideret kravspecifikation. Med afsæt i denne begrundelse vurderede klagenævnet, at kommunen havde sandsynliggjort, at udbuddet ville være blevet annulleret, hvis Tunstalls tilbud var blevet udpeget som det vindende tilbud. Derfor havde Tunstall ikke krav på erstatning af tabt fortjeneste. På den baggrund kunne Tunstall kun få erstatning for de spildte omkostninger ved at udarbejde tilbuddet, hvilket Klagenævnet skønsmæssigt målte til kr. Læs kendelsen: Tunstall A/S mod Herlev Kommune 3/7

4 ORDREGIVERS UNDERSØGELSES PLIGT VED OPFYLDELSE AF MINDSTEKRAV Er det tilstrækkeligt, at en ordregiver spørger leverandøren, om dens tilbud lever op til et udbuds mindstekrav? Det har Klagenævnet for Udbud for nyligt accepteret i en sag om ordregiveres undersøgelsespligt. - af advokatfuldmægtig Kristine Langgaard Stage Sagen kort Klagenævnet for Udbuds kendelse den 7. december 2017, Maquet Danmark A/S mod Region Midtjylland, handler om Region Midtjyllands udbud af mobile operationslejer og tilhørende udstyr. Udbuddet var delt op i tre delkontrakter, hvoraf Maquet Danmark A/S (herefter Maquet) tildeltes den ene, mens Simonsen & Weel A/S blev tildelt de to andre. Efter underrretningen anmodede Maquet om aktindsigt i Simonsen & Weels tilbud og klagede efterfølgende over tildelingen til Simonsen & Weels med påstand om, at Simonsen & Weels' tilbud var ukonditionsmæssigt, og at regionen ikke havde opfyldt sin undersøgelsespligt efter udbudslovens 159, stk. 3 og 164, stk. 2. Aktindsigt førte til klage Maquet kontaktede i første omgang Region Midtjylland for at få aktindsigt i det vindende tilbud på delkontrakt 3. I den forbindelse stillede Maquet spørgsmålstegn ved, om det tilbudte leje opfyldte mindstekravet om, at lejet i alle lejets yderpositioner skulle kunne bære en patient på 250 kg. På den baggrund forlængede regionen standstill-perioden for delkontrakt 3, men indgik delkontrakt 1og 2 som planlagt. Efterfølgende uddybede Maquet sin henvendelse med en henvisning til en brugermanual for Simon & Weels tilbudte leje, hvoraf det fremgik, at lejerne i nogle positioner kun kunne bære en patient på op til 225 kg. På baggrund af den information kontaktede regionen Simonsen & Weel, som dog bekræftede, at det tilbudte leje opfyldte mindstekravet på de 250 kg, og delkontrakt 3 blev efterfølgende indgået med Simonsen & Weel. Maquet klagede herover og argumenterede for, at regionens henvendelse til Simonsen & Weel ikke var tilstrækkelig til at opfylde regionens undersøgelsespligt. Regionen opfyldte sin undersøgelsespligt I forhold til delkontrakt 3 vurderede Klagenævnet, at indholdet og karakteren af Maquets henvendelser herunder den anden henvendelse med henvisning til brugermanualerne sammenholdt med Simonsen & Weels udtrykkelige bekræftelse af, at mindstekravet var opfyldt, ikke gav anledning til, at regionen skulle have undersøgt forholdet yderligere. Ifølge udbudslovens 159, stk. 3 og 164, stk. 2 skal en ordregiver i tvivlstilfælde foretage en effektiv kontrol af oplysningerne og dokumentationen i tilbuddet. Klagenævnets kendelse må derfor ses som udtryk for ét af følgende scenarier: 4/7

5 Maquets henvendelse udgjorde ikke et "tvivlstilfælde". Simonsen & Weels udtrykkelige bekræftelse af forholdet var tilstrækkeligt til at udgøre en "effektiv kontrol". Den grad af tvivl, der blev skabt ved Maquets henvendelse, kunne effektivt kontrolleres ved henvendelsen til Simonsen & Weel. Til støtte for sine påstande fremlagde Maquet under klagesagen en række brugermanualer for Simonsen & Weels produkter herunder også den manual, de havde henvist til i deres anden henvendelse til regionen. I manualerne stod der, som nævnt, at lejerne i visse positioner kunne bære en patient på op til 225kg og ikke 250 kg, som udbudsmaterialet stillede mindstekrav til. Der var tale om standardmanualer, som ikke var tilpasset kravene i det konkrete udbud. Derudover var flere af manualerne af ældre dato og ikke nødvendigvis opdateret til de tilbudte lejers nuværende ydeevne. Da ydeevnen i manualerne var lavere end det, udbuddet krævede, fremkaldte manualerne nok en vis tvivl om opfyldelsen af mindstekravene. Tvivlen må dog ses i lyset af, at manualerne netop var standardmateriale og ikke nødvendigvis udtryk for lejernes maksimale ydeevne. Det var derfor ikke åbenlyst, om lejernes ydeevne faktisk var begrænset til det, der stod i manualerne, hvilket formentlig har haft en betydning for kravet til regionens efterfølgende kontrol. Man kan forestille sig, at en henvisning til f.eks. producentens test af produktet, der dokumenterer en lavere ydeevne end krævet, vil medføre strengere krav til den effektive kontrol, en ordregiver skal udføre. Vogter ræven høns? Det er i vores optik ikke oplagt, at det altid kan ses som "en effektiv kontrol", at en ordregiver indhenter leverandørens udtrykkelige bekræftelse af, at mindstekravene er opfyldte. Der er her et element af, at 'ræven vogter høns'. Klagenævnets konklusion om, at regionen havde opfyldt sin undersøgelsespligt, må derfor ses i lyset af den konkrete tvivl, der reelt set ikke var skabt. Tvivlen baseredes, som nævnt, på standardmanualer, og ordregiverens undersøgelsespligt var herefter opfyldt, allerede da ordregiveren indhentede leverandørens udtrykkelige bekræftelse ift. det specifikt tilbudte produkt. Klagenævnet for Udbuds kendelse giver en vis vejledning i, hvornår en ordregiver har eller ikke har en undersøgelsespligt, herunder også i intensiveringen af en sådan undersøgelse. Det var altså ikke tilstrækkeligt, at Maquet som 'klagende/indsigende aktør' i første omgang stillede spørgsmålstegn ved, om mindstekravene var opfyldt. Undersøgelsespligten opstod formentligt først, da der senere blev henvist til manualer for produkterne, som angav en lavere ydeevne, end ordregiveren krævede. At Klagenævnet for Udbud i kendelsen accepterer den begrænsede kontrol må ses som en konsekvens af sagens konkrete omstændigheder. Det kan altså ikke forventes altid at være tilstrækkelig effektiv kontrol, at ordregiveren 'bare' indhenter leverandørens bekræftelse af, at mindstekravene er opfyldte. Læs kendelsen. 5/7

6 ET FORBEHOLD OM KURSSIKRING ACCEPTERET En tysk tilbudsgiver havde taget forbehold for kurssikring i en udbudt kontrakt. Selvom forbeholdet dermed reelt relaterede sig til prisen, afviste ordregiver ikke tilbuddet, men foretog en kapitalisering af det. Det fik en forbigået tilbudsgiver til at klage til Klagenævnet for Udbud, der vurderede, at ordregiveren var berettiget til at tage tilbuddet i betragtning. af advokatfuldmægtig Søren Overgaard Eriksen Ved et begrænset udbud efter udbudsloven udbød Bygningsstyrelsen i juli 2016 en kontrakt om indkøb af stinkskabe til Niels Bohr Bygningen, som er en ny del af det Natur- og Biovidenskabelige Fakultet ved Københavns Universitet. Kontraktens værdi var anslået til 25 mio. kr., og tildelingskriterieret var det bedste forhold mellem pris og kvalitet. Tre virksomheder blev prækvalificeret, men ved tilbudsfristens udløb i oktober 2016, var der kun to tilbudsgivere, der havde budt på opgaven: Det tyske selskab Waldner Laboreeinrichtungen Gmbh & Co. KG (herefter Waldner) og danske Labflex A/S (herefter Labflex). Labflex' tilbud erklæres ukonditionsmæssigt I forbindelse med evalueringen af de indkomne tilbud i december 2016 meddelte Bygningsstyrelsen, at Labflex' tilbud var ukonditionsmæssigt, og at kontrakten derfor ville blive tildelt Waldner. Samtidig meddelte styrelsen Labflex, at selv i en situation, hvor Labflex tilbud var konditionsmæssigt, ville Labflex efter en hypotetisk evaluering af Labflex' tilbud, ikke have vundet udbuddet. Labflex klager over Waldners kurssikringsforbehold Labflex klagede til Klagenævnet for Udbud og ønskede dels at få sit tilbud erklæret konditionsmæssigt, dels at Waldners tilbud skulle erklæres ukonditionsmæssigt, fordi det indeholdt et forbehold for valutakursen. Det var Labflex' opfattelse, at et forbehold for pris var for et grundlæggende og væsentligt element og henviste særligt til, at forbehold for pris efter fast praksis altid må anses som værende forbehold relateret til grundlæggende og væsentlige elementer. Konkret indeholdt Waldners tilbud faktisk et forbehold for eurokursen i forhold til den danske krone, da Waldner i sit tilbud havde angivet tilbudssummen i euro, og at tilbudssummen i danske kroner var baseret på kurs 7,45. Hvis vekselkursen afveg med mere end ± 2 % på tildelingstidspunktet, skulle der ske en justering af tilbudssummen. Med andre ord ville Waldners tilbudssum være lavere, hvis eurokursen f.eks. var 7,0 i forhold til den danske krone. Bygningsstyrelsen havde ikke afvist Waldners tilbud som ukonditionsmæssigt, men havde derimod valgt at prisfastsætte forbeholdet. I den forbindelse havde styrelsen indhentet en udtalelse fra Nordea om, hvad en kurssikring som den denne ville koste. På baggrund af svaret fra Nordea kapitaliserede styrelsen Wadners forbehold. 6/7

7 Hvornår medfører et forbehold afvisning? Ifølge udbudsretten har en ordregiver pligt til at afvise et tilbud, hvis tilbuddet indeholder et forbehold for grundlæggende elementer det gælder også i situationer, hvor forbeholdet kan prissættes helt nøjagtigt. Er der ikke tale om et forbehold for grundlæggende elementer, vil ordregiveren som udgangspunkt være berettiget til at tage tilbuddet i betragtning; dog skal forbeholdet kapitaliseres. Kan det ikke lade sige gøre, vil ordregiveren være forpligtet til at afvise tilbuddet. Ordregiveren vil også være forpligtet til at afvise et tilbud, som indeholder et forbehold hvad enten det er for grundlæggende elementer eller ej hvis ordregiveren i udbudsmaterialet udtrykkeligt har anført, at ethvert forbehold medfører afvisning. Hvis et forbehold for grundlæggende elementer tillades, vil det potentielt kunne fordreje konkurrencen mellem tilbudsgiverne. I den udbudsretlige litteratur er det generelt antaget, at forbehold for pris, centrale ydelser eller tidsplaner, som er fastsat af ordregiveren, i de fleste tilfælde vil udgøre et forbehold for grundlæggende elementer. Klagenævnet kom imidlertid frem til, at det forbehold, Waldner havde taget, ikke udgjorde et ulovligt forbehold for væsentlige elementer, der burde have medført afvisning. Heller ikke selvom der reelt var tale om et forbehold for prisen. I den forbindelse lagde Klagenævnet vægt på, at Walder ved sit forbehold ikke fik en konkurrencemæssig fordel, som ikke ville kunne udlignes ved en kapitalisering af forbeholdet. Da kapitaliseringen var foretaget med en høj grad af sikkerhed ved den indhentede udtalelse fra Nordea, nåede Klagenævnet frem til, at forbeholdet ikke skulle afvises. Kendelsen illustrerer, at ikke alle prisforbehold er forbehold for grundlæggende elementer. Imidlertid er sagen meget konkret begrundet, da kurssikringsforbeholdet netop forholdsvist enkelt kunne kapitaliseres, så den (eventuelle) konkurrencemæssige fordel ved kurssikringen kunne udlignes. Generelt vil der altid skulle foretages en konkret afvejning af et eventuelt forbehold med henblik på at vurdere, om forbeholdet udgør et forbehold for grundlæggende elementer, eller om forbeholdet med tilstrækkelig grad af sikkerhed kan kapitaliseres, og den konkurrencemæssige fordel dermed vil kunne udlignes. Læs kendelsen. 7/7