Klagenævnet for Udbud J.nr.: (Katja Høegh, Lene Ravnholt) 29. november 2013

Transkript

1 Klagenævnet for Udbud J.nr.: (Katja Høegh, Lene Ravnholt) 29. november 2013 K E N D E L S E Kinnarps A/S (advokat Torkil Høg, København) anmoder om genoptagelse og tilladelse til intervention i: EFG Bondo A/S (advokat Lotte Hummelshøj, København) mod Region Hovedstaden (advokat Henning Biil, København) Kinnarps A/S ved advokat Torkil Høg anmodede den 22. oktober 2013 om tilladelse til at indtræde i denne sag som intervenient til støtte for indklagede, Region Hovedstaden. Klagenævnet meddelte efter at have hørt parterne den 24. oktober 2013 afslag herpå. Klagenævnet afsagde herefter den 24. oktober 2013 kendelse i sagen. Da klageren havde angivet at ville fremsætte krav om erstatning, har klagenævnet i forbindelse med afsigelsen af kendelsen af 24. oktober 2013 fastsat frister for skriftvekslingen om erstatningsspørgsmålet. Kinnarps A/S har i en fra advokat Torkil Høg af 25. oktober 2013 gjort indsigelse mod afslaget på tilladelse til intervention. Efter at have modtaget aktindsigt har advokat Torkil Høg på klagenævnets forespørgsel om, hvilke synspunkter Kinnarps A/S mener, at selskabet ville have kunnet

2 2. gøre gældende, som ville have kunnet føre til et andet resultat, ved af 6. november 2013 anført de synspunkter, der fremgår nedenfor. Den 13. november 2013 har Kinnarps A/S anmodet klagenævnet om at genoptage de spørgsmål, som der er taget stilling til i kendelsen af 24. oktober 2013, og herunder tillade Kinnarps A/S at intervenere i sagen. Selskabet har samtidig meddelt, at de synspunkter, der fremgår af en af 6. november 2013 om, hvilke indsigelser, selskabet kunne være fremkommet med, kan betragtes som endelige. Kinnarps A/S har anmodet om en hurtig stillingtagen hertil, idet fristen for en klage over tildelingsbeslutningen efter Kinnarps A/S beregning udløber den 30. november Kinnarps A/S har i en af 25. november 2013 uddybet sine indsigelser og har i en yderligere af 26. november 2013 oplyst, at det alligevel ikke er afgørende for selskabet, om klagenævnet træffer afgørelse før den 30. november 2013, idet selskabet ikke har i sinde at indlevere nogen klage inden 30. november 2013, uanset hvornår Klagenævnets stillingtagen foreligger. Selskabet vil derimod eventuelt klage, hvis indklagede genoptager evalueringen og træffer en ny tildelingsbeslutning. Yderligere oplysninger Ved udbudsbekendtgørelse 2012/S af 24. august 2012 udbød indklagede, Region Hovedstaden, som begrænset udbud efter direktiv 2004/18/EF (udbudsdirektivet) en 3-årig rammeaftale om levering af møbler. Ifølge udbudsbekendtgørelsen og udbudsbetingelserne skulle der indgås aftale med 3 parallelle leverandører. Der blev prækvalificeret 7 virksomheder til at afgive tilbud, herunder Kinnarps A/S, Duba-B8 A/S og EFG Bondo A/S (klageren). Alle 7 prækvalificerede virksomheder indgav tilbud inden for tilbudsfristen den 28. januar Indklagede, som vurderede, at ingen af tilbuddene var konditionsmæssige, annullerede udbuddet ved udbudsbekendtgørelse nr. 2013/S af 21. februar 2013 og overgik til udbud med forhandling efter forudgående bekendtgørelse, jf. udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a. Indklagede gav tilbudsgiverne meddelelse om overgangen til udbud med forhandling og fremsendte reviderede udbudsbetingelser den 21. februar 2013.

3 3. Efter at have modtaget reviderede tilbud fra samme tilbudsgivere meddelte indklagede den 10. april 2013 elektronisk tilbudsgiverne at have besluttet at tildele de tre kontrakter til Flexform Stolehuset A/S, Scan Office A/S og Kinnarps A/S, som indklagede vurderede havde afgivet henholdsvis det økonomisk mest, næstmest og tredjemest fordelagtige tilbud. Den 22. april 2013 indgav klageren klage til Klagenævnet for Udbud over indklagede. Klageren fremsatte ved klagens indgivelse anmodning om, at klagenævnet i medfør af lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. 12, stk. 2, skulle beslutte, at klagen skal have opsættende virkning. Den 21. maj 2013 besluttede klagenævnet ikke at tillægge klagen opsættende virkning, idet betingelsen om uopsættelighed ikke blev fundet opfyldt. Klagenævnet udtalte samtidig, at betingelsen om fumus boni juris var opfyldt, idet der foreløbig vurderet var udsigt til, at klageren ville få medhold i en påstand om, at indklagede havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudsdirektivets artikel 2 ved vurderingen af tilbuddene i forhold til underkriteriet»kvalitet og funktionalitet«ved at tildele de af klageren tilbudte premium produkter på position 2.1 og position 2.2 væsentligt forskellige scorer, uagtet at kvaliteten af produkterne er identisk, og at der var udsigt til at dette ville føre til annullation af tildelingsbeslutningen. Klagenævnet udtalte endvidere, at der foreløbigt vurderet ikke var udsigt til, at klageren ville få medhold i påstand 1, som vedrørte en sammentællingsfejl, der tilsyneladende var i evalueringsrapporten. Indklagede meddelte, at indklagede ikke agtede at annullere tildelingsbeslutningen i lyset af delkendelsen om opsættende virkning og indgik herefter parallelle rammeaftaler med Flexform Stolehuset A/S, Scan Office A/S og Kinnarps A/S. Klageren frafaldt under den videre behandling af klagesagen påstanden om sammentællingsfejl. Klagerens endelige påstande var herefter:»påstand 1 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudsdirektivets artikel 2 ved vurderingen af tilbuddene i forhold til underkriteriet»kvalitet og funktionalitet«ved at tildele de af klageren tilbudte premium

4 4. produkter på position 2.1 og position 2.2 væsentligt forskellige scorer, uagtet at kvaliteten af produkterne er identisk. Påstand 2 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudsdirektivets artikel 2 ved ikke at tildele en rammeaftale til klageren, da klageren afgav det økonomisk tredjemest fordelagtige tilbud. Påstand 3 Klagenævnet skal annullere indklagedes beslutning af 10. april 2013 om at tildele en rammeaftale til Kinnarps A/S.«Indklagede gjorde i det væsentlige gældende, at hvis indklagede havde bedømt og tildelt point til andet end det/de faktisk af klageren tilbudte produkt(er), måtte det bero på fejl begået af klageren i form af mangelfuld skiltning eller lignende. Den 22. oktober 2013 anmodede Kinnarps A/S om tilladelse til intervention. Til støtte herfor anførte Kinnarps A/S, at en kendelse om annullation af tildelingsbeslutningen ville kunne få væsentlig betydning for selskabet, navnlig fordi kontrakten med indklagede indeholder en bestemmelse, hvorefter indklagede, hvis tildelingsbeslutningen annulleres af klagenævnet eller domstolene, kan bringe kontrakten til ophør med et passende varsel mod betaling af en erstatning, der maksimalt kan være den negative kontraktinteresse. Kinnarps A/S henviste til den væsentlige økonomiske skade, selskabet ville kunne lide. Kinnarps A/S angav endvidere ikke at have grund til at tro, at indklagede havde begået væsentlige fejl under tilbudsevalueringen, og derfor forventede at ville kunne indtræde i det hele til støtte for indklagedes påstande. Kinnarps A/S anmodede samtidig om aktindsigt i dokumenterne i sagen, som selskabet oplyste ikke at have adgang til. Kinnarps A/S anmodning af 22. oktober 2013 om tilladelse til intervention blev indgivet dagen efter, at formanden havde sendt kendelsen til afsigelse efter tilendebragt votering med den sagkyndige og den sagkyndiges godkendelse af den færdige kendelse. På klagenævnets forespørgsel oplyste Kinnarps A/S, at selskabet først den 7. oktober 2013 havde fået oplysning fra indklagede om klagesagen. Klagenævnets afslag på tilladelse til intervention af 24. oktober 2013 er begrundet som følger:

5 5.»Klagen er indgivet den 22. april Klagenævnet afsagde delkendelse om opsættende virkning den 21. maj Klagenævnet fandt betingelsen om fumus boni juris opfyldt. Efterfølgende har der været en omfattende skriftveksling og der er afholdt møde den 20. september Efter yderligere skriftveksling er kendelse i sagen den 21. oktober 2013 sendt til klagenævnets sekretariat til afsigelse. Samtidig er kendelse i den parallelle klagesag indgivet af Duba-B8 A/S sendt til afsigelse. Begge kendelser er klar til afsigelse. EFG Bondo A/S har nedlagt følgende påstande: EFG Bondo A/S anbringender vedrørende påstand 1 og 2 vedrører udelukkende evalueringen af selskabets tilbud, herunder først og fremmest om Region Hovedstaden har begået fejl i forbindelse med besigtigelsen af de borde, som selskabet havde tilbudt. EFG Bondo A/S har ikke anfægtet evalueringen af Kinnarps A/S tilbud og den bedømmelse Region Hovedstaden har foretaget heraf. På klagenævnets forespørgsel har Region Hovedstaden og klageren i den parallelle klagesag den 23. oktober 2013 meddelt ikke at ville modsætte sig intervention i klagesagen anlagt af EFG Bondo A/S. Advokat Lotte Hummelshøj, som repræsenterer EFG Bondo A/S, har ved af samme dato anført:»jeg skal hermed som advokat for EFG Bondo A/S i ovennævnte sag protestere mod interventionen i sagen EFG Bondo A/S mod Region Hovedstaden under hensyntagen til sagens konkrete omstændigheder, herunder det forhold, at de nedlagte påstande er meget konkrete og specifikke i forhold til bedømmelsen af klagerens tilbud på to tilbudte mødeborde i to forskellige størrelser. En udenforstående tredjemand vil derfor ikke sagligt kunne antages at tilføre sagen noget væsentligt. Dertil kommer naturligvis det forhold, at begæringen kommer på et tidspunkt, hvor det må anses for helt udtømt, hvad der kan siges i sagen, da faktum må anses for fuldstændig belyst, hvorved henvises til, at indklagede endda er fremkommet med processuelle indlæg efter den mundtlige forhandling i Klagenævnet (som klager så kommenterede). En intervention vil derimod med sikkerhed forsinke sagens afgørelse og påføre parterne yderligere omkostninger og ressourceforbrug.«efter en samlet vurdering, hvor der navnlig er lagt vægt på tidspunktet for begæringen om intervention og den forsinkelse af en

6 6. afgørelse i sagen, som en tilladelse til intervention vil indebære, samt indholdet af de nedlagte påstande og anbringender i klagesagen, finder klagenævnet, at klageren EFG Bondo A/S interesse i, at der nu træffes afgørelse i sagen, indebærer, at der ikke kan meddeles tilladelse til intervention. På den baggrund, og uanset at Kinnarps A/S efter det oplyste først den 7. oktober 2013 er blevet bekendt med klagen, imødekommes Kinnarps A/S anmodning om tilladelse til at intervenere ikke. Kendelse i denne sag og den parallelle klagesag indgivet af Duba-B8 A/S afsiges herefter som planlagt.«klagenævnet afsagde herefter den 24. oktober 2013 kendelse i sagen. Klagenævnets begrundelse og resultat lød:»ad påstand 1 og 2 Det må lægges til grund, at der er følgende to fejl i bedømmelsen af klagerens tilbud i henhold til underkriteriet»kvalitet og funktionalitet«: 1) Efter indholdet af de fremlagte produktblade vedrørende Avia-mødebordet (som viser et bord med trekantet stel) sammenholdt med beskrivelsen i Excel-arket med brugergruppens kommentarer vedrørende position 2.1 og 2.2, premium-bordene, er det givetvis ikke et Avia-bord, som indklagede har bedømt kvalitativt i relation til position 2.1, premium. Der omtales således i bedømmelsesarket et bord med 4 ben, hvilket umuligt kan være Aviamødebordet. 2) Indklagede har vedrørende position 2.1, standard, angivet et varenummer, som ikke er varenummeret på klagerens IF-bord, som var det bord, som indgik i prisevalueringen, og som skulle have været bedømt kvalitativt under besigtigelsen. Parternes uenighed vedrørende 1) drejer sig om, hvorvidt den opståede fejl skyldes mangelfuld/uklar skiltning foretaget af klageren, eller om fejlen er opstået som følge af fejl begået af indklagede under besigtigelsen og evalueringen. Herudover har klageren, som ikke tilbød et IF-bord med 4 ben, fået samme bedømmelse på position 2.2, standard, som Kinnarps A/S, som tilbød et bord med 4 ben. Efter beskrivelsen i bedøm-

7 7. melsesarket fremstår det, som om indklagede har overført bedømmelsen og point vedrørende det IF-bord med 4 ben, som Kinnarps A/S havde tilbudt, til bedømmelsesarket vedrørende klageren, som havde tilbudt et IF-bord med to søjleben på fod. Indklagede har senest gjort gældende, at det beror på klagerens forhold, at indklagede har fået det indtryk, at klageren tilbød samme IF-bord, som Kinnarps A/S. Spørgsmålet er således også på dette punkt, om den opståede fejl skyldes mangelfuld/uklar skiltning foretaget af klageren, eller om fejlen er opstået som følge af fejl begået af indklagede under besigtigelsen og evalueringen. Klagenævnet lægger følgende til grund med hensyn til den måde, hvorpå besigtigelsen hos klageren den 6. februar 2013 og den kvalitative vurdering er foregået: Indklagedes repræsentanter (brugergruppen samt indkøbskonsulent Jesper Thestrup Kristensen) har hvilket har været et krav fra indklagedes side gået rundt alene under besigtigelsen. Før besigtigelsen havde indklagedes repræsentanter fået udleveret et kort, der tydeligt viste, hvor de forskellige tilbudte borde var placeret. Af kortet fremgår desuden, at der kun blev vist ét bord i de tilfælde, hvor det samme bord er tilbudt i både den store og lille størrelse. De skilte, som klageren har fremvist, og som ifølge klageren var placeret på bordene, angiver klart, hvilket bord der er tale om, hvilke positioner bordet tilbydes på, og om bordet tilbydes som standard eller som alternativ. Indklagede har, efter at klagenævnets kendelse om opsættende virkning blev afsagt, anført, at der under besigtigelsen af de tilbudte mødeborde hos klageren den 6. februar 2013 var usikkerhed om identifikationen af visse af de opstillede prøvemøbler. Den angivelige usikkerhed er ikke kommet til udtryk i evalueringsrapporten, et notat/referat om besigtigelsen eller på anden måde forud for klagen. Indklagede var som ordregiver og som den, der havde anvist, hvordan besigtigelsen skulle finde sted, nærmest til at dokumentere forløbet af besigtigelsen, hvis der var uregelmæssigheder under denne. Det kan på den baggrund ikke lægges til grund, at bordene ikke var korrekt skiltet af klageren. Bedømmelsen er sket sådan, at hvert enkelt brugergruppemedlem er fremkommet med kommentarer under besigtigelsen og har givet point til det enkelte produkt. Brugergruppen har ikke haft samme sammensætning (antal medlemmer) under alle besigtigelser. Kommentarer og point er blevet skrevet ned under besigtigelsen i et Word-dokument af indkøbskonsulenten. Ind-

8 8. købskonsulenten har efterfølgende på egen hånd»sammenfattet«kommentarerne og har udregnet et gennemsnit af de tildelte point. Hvor meget og hvor lidt disse point har varieret, hvordan det er sikret, at alle brugergruppemedlemmer reelt har bedømt produkterne ud fra den samme skala, og hvordan det er sikret, at det endelige gennemsnitspointtal er udtryk for en korrekt bedømmelse efter den valgte skala, er ikke oplyst. I tilfælde, hvor et produkt tidligere var blevet besigtiget hos en anden tilbudsgiver, er bedømmelsen og pointtildelingen overført fra den pågældende tilbudsgiver. Efter de foreliggende oplysninger er der ikke foretaget nogen kontrol af indkøbskonsulentens sammenfatning og indskrivning af kommentarer, udregning af point og overførsel af point fra andre tilbudsgivere. Efter karakteren af de ovennævnte fejl må det endvidere lægges til grund, at der ikke af indklagedes indkøbskonsulent eller andre er foretaget en kontrol af, om de beskrivelser/bedømmelser, der blev anført i bedømmelsesarket, stemte overens med beskrivelserne af de tilbudte produkter i de produktark, som indgik i tilbuddene. I så fald ville det eksempelvis være blevet opdaget, at beskrivelsen/bedømmelsen på position 2.1, premium, som angiver, at der er tale om et bord med 4 ben, ikke passer på Avia-bordet, som har trekantet stel. Det ville også være blevet opdaget, at klageren har tilbudt et IF-bord på 2 ben på position 2.2, standard og ikke et bord med 4 ben som nævnt i bedømmelsesarket. Ad påstand 1 Som nævnt er der intet grundlag for at antage, at der skulle være sket en fejlskiltning af Avia-mødebordet hos klageren. Den måde, hvorpå indklagede havde tilrettelagt besigtigelsen og evalueringen, hvor enhver form for efterkontrol og kvalitetssikring er udeladt, må herefter anses for årsag til fejlbedømmelsen på position 2.2, premium. Det, som indklagede senest har anført om svaret på spørgsmål 79, der vedrørte den oprindelige kravspecifikation, som var ændret under udbuddet efter forhandling, kan ikke føre til et andet resultat. Det bemærkes i den forbindelse, at kravene til bordene på position 2.1 og 2.2 var identiske. Indklagede har ikke afvist det Avia-bord, som indklagede har bedømt på position 2.2, og som havde et trekantet stel.

9 9. Påstand 1 tages derfor til følge. Ad påstand 2 Indklagede har erklæret sig enig i, at hvis klagerens påstand 1 tages til følge, skulle klageren ved den kvalitative vurdering under position 2.1, premium, have været tildelt samme pointantal (3,5 point), som indklagede havde tildelt det Avia-bord, som blev vurderet under position 2.2, premium, og ikke 1 point. Der er derfor ikke tvivl om, at klageren rettelig skulle have været tildelt 3,5 point på denne position. Det er ligeledes klart, at hvis den oprindelige evaluering i øvrigt lægges til grund, opnår klagerens tilbud et højere samlet pointtal end tilbuddet fra Kinnarps A/S. Klagenævnet finder herudover, at der intet grundlag er for at antage, at det skyldes klagerens forhold, at point og bedømmelse vedrørende IF-bordet tilbudt af Kinnarps A/S på position 2.2 øjensynlig er overført til bedømmelsesarket vedrørende klageren. Indklagede har erklæret sig enig i, at klageren skulle have samme bedømmelse på position 2.1 og 2.2, standard. Den rette bedømmelse og det rette pointtal på position 2.2, standard, må herefter været den samme, som indklagede har anført vedrørende position 2.1, standard, det vil sige 3,0 point. Også af denne grund er klagerens tilbud korrekt bedømt økonomisk mere fordelagtigt end tilbuddet fra Kinnarps A/S. Påstand 2 tages herefter til følge. Ad påstand 3 Efter karakteren af de begåede overtrædelser tages påstanden om annullation til følge. Herefter bestemmes: Ad påstand 1 Indklagede har handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudsdirektivets artikel 2 ved vurderingen af tilbuddene i forhold til underkriteriet»kvalitet og funktionalitet«ved at tildele de af klageren tilbudte premium produkter på position 2.1 og position 2.2 væsentligt forskellige scorer, uagtet at kvaliteten af produkterne er identisk. Ad påstand 2

10 10. Indklagede har handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet i udbudsdirektivets artikel 2 ved ikke at tildele en rammeaftale til klageren, da klageren afgav det økonomisk tredjemest fordelagtige tilbud. Indklagedes beslutning af 10. april 2013 om at tildele en rammeaftale til Kinnarps A/S annulleres.«den 24. oktober 2013 afsagde klagenævnet tillige kendelse i en anden sag vedrørende samme udbud, hvor klagen er indgivet af Duba-B8 A/S. Kinnarps A/S havde ikke anmodet om tilladelse til at intervenere i den pågældende sag Kinnarps A/S og parternes synspunkter Kinnarps A/S har i en af 25. oktober 2013 blandt andet anført, at beslutningen om at nægte selskabet adgang til at indtræde er en for selskabet bebyrdende afgørelse, som skal træffes i overensstemmelse med almindelige forvaltningsretlige regler, og at det derfor er overraskende, at afgørelsen er truffet, før der er meddelt aktindsigt. Endvidere sendte klagerens advokat ikke kopi af sin protest mod, at det blev tilladt Kinnarps A/S at indtræde, til Kinnarps A/S, som derfor først i klagenævnets afgørelse kunne se, at der er gjort indsigelse mod selskabets indtræden, og dermed ikke havde mulighed for at forholde sig til indsigelsen. Endvidere kunne afslaget ikke med rette begrundes i klagerens tidsmæssige interesse i, at der træffes afgørelse i sagen, henset til den stærke modstående interesse, som Kinnarps A/S havde. Hertil kommer, at klagenævnet selv via sagsbehandlingstiden for besvarelse af aktindsigtsbegæringen og den efterfølgende fristfastsættelse ville være i fuld kontrol over, hvor lang forsinkelse, der kan opstå som følge af intervention. Hvis klagenævnet mente, at Kinnarps A/S ikke ville kunne tilføje noget nyt til sagen, ville den tidsmæssige forsinkelse ved at tillade intervention være beskeden. Efter en gennemgang af dokumenterne i sagen har Kinnarps A/S i advokat Torkil Høgs af 6. november 2013, som uddybet i af 25. november 2013 anført, at følgende synspunkter burde være prøvet under sagen: Klageren tilbød øjensynlig på position 1.4 et produkt, der ikke levede op til mindstekravet om en vandring fra cm, idet vandringen for EFG s

11 11. produkt var fra cm. Om kravets forståelse henvises til spørgsmål 42, der ganske vist drejer sig om andre positioner, men må være retningsgivende også i relation til position 1.4. Den telefoniske afklaring, som indklagede har angivet at have foretaget, vedrører produkter på position Den kunne derfor ikke af indklagede lægges til grund i relation til position 1.4, hvor klageren ikke rettede noget i sit tilbud under udbuddet med forhandling. En telefonisk afklaring opfylder under alle omstændigheder ikke gennemsigtighedskravet i udbudsdirektivets artikel 2. Den tekniske afklaring er desuden sket efter aflysningen af det begrænsede udbud, og efter der var truffet beslutning om at gennemføre et udbud med forhandling. Efter udbudsdirektivets art. 30, stk. 1, litra a, kan man som det er sket i denne sag efter et begrænset udbud, hvor der ikke er indkommet antagelige eller forskriftsmæssige bud, gennemføre udbud med forhandling uden ny udbudsbekendtgørelse. Betingelserne er, at kun de egnede tilbudsgivere inviteres til at deltage, og de pågældende skal i forbindelse med det begrænsede udbud have afgivet tilbud, der» er i overensstemmelse med udbudsprocedurens formelle krav...«klagerens tilbud blev under det begrænsede udbud fundet ukonditionsmæssige, blandt andet fordi der ikke var indleveret en udfyldt kravspecifikation. Klageren levede følgelig ikke op til det begrænsede udbuds formelle krav, idet det var et ufravigeligt formkrav til indleverede tilbud, at de skulle indeholde en udfyldt kravspecifikation, jf. udbudsbetingelserne, punkt 2.2. Indklagede kan ikke som sket efterfølgende fragå sin først anlagte forståelse af denne bestemmelse. Klageren kunne derfor ikke lovligt deltage i udbuddet med forhandling. Klageren levede ikke op til kravet om at fremvise et produkt for hver position, idet Avia-bordet alene blev fremvist i én størrelse (selvom det til dækning af position 2.1 premium og 2.2 premium blev tilbudt i 2 størrelser). Særlig i lyset af spørgsmål 33, 43, 57 og 74 måtte det anses for et ufravigeligt krav, at der skulle ske fremvisning af et produkt pr. position. Af spørgsmål/svar vedrørende udbuddet med forhandling fremgår som svar på spørgsmål 4 tilsvarende, at man ikke ville acceptere prøveopstilling af møbler, der ikke svarede til de tilbudte specifikationer. Selv om der er tale om en indsigelse af ret formel karakter, kan formelle fejl føre til, at en tilbudsgiver ikke senere kan deltage i et udbud med forhandling, er forholdet, at der netop ved fremvisningen af dette bord (Avia-bordet) tilsyneladende er opstået en form for forvirring eller misforståelse under besigtigelsen, som måske til dels kan have skyldtes, at evalueringsgruppen har forventet, at der

12 12. var flere borde end det ene. Derfor får den formelle fejl i netop denne sag en i hvert fald potentiel materiel betydning. De nævnte synspunkter kunne og burde have ført til, at indklagede var blevet frifundet for alle påstande. Kinnarps A/S manglende mulighed for at intervenere har derfor spillet en væsentlig rolle. Hertil kommer det forhold, at muligheden for intervention har karakter af en retssikkerhedsgaranti, der skal medvirke til at sikre, at alle relevante synspunkter er hørt, inden der træffes afgørelse. Om den orientering indklagede gav Kinnarps A/S i april 2013 om de to klager har Kinnarps A/S anført, at denne orientering ikke blev fulgt op af en nærmere redegørelse for indholdet af klagerne, og at Kinnarps A/S i øvrigt måtte gå ud fra, at der ikke var udsigt til, at klagerne ville få medhold i disse, når indklagede indgik kontrakt med Kinnarps A/S. Indklagede har i et processkrift af 21. november 2013 blandt andet anført, at alle de involverede, klageren, indklagede og Kinnarps A/S, har interesse i, at klagenævnet i den form klagenævnet måtte finde passende tager stilling til de materielle indsigelser, Kinnarps A/S har anført. Indklagede ønsker i den forbindelse at nå det materielt rigtige resultat, men der har ikke på de møder, indklagede har holdt med henholdsvis Kinnarps A/S og klageren kunnet opnås enighed. Klagenævnet anmodes derfor om at tage stilling til spørgsmålet. For så vidt angår Kinnarps A/S indsigelser vedrørende konditionsmæssigheden af klagerens krav og det uberettigede i at give klageren adgang til at deltage i udbuddet efter forhandling har indklagede bestridt, at der er grundlag for disse indsigelser. Indklagede har vedrørende synspunktet om, at klageren på position 1.4 tilbød et produkt, der ikke levede op til mindstekravet om en vandring fra cm, anført, at det er korrekt, at det i tilbudslisten til klagerens oprindelige tilbud om det tilbudte bord var anført»enkeltsøjle el betjent væghængt hæve/sænkebord med vandring mm«, og at der også fremgik en vandring på mm af den tegning, som indgik i den vedlagte brochure. Samtidig var det dog i tilbuddets kravspecifikation angivet, at»generelle krav, Specifikke/mindstekrav og Evaluerings-/sensoriske krav er opfyldt.«indklagedes afvisning af tilbuddet indeholdt ikke en angivelse af, at

13 13. tilbuddet var ukonditionsmæssigt på position 1.4. Afvisningen var derimod blandt andet begrundet med manglende opfyldelse af et tilsvarende krav vedrørende vandring på de hæve/sænkeborde, som klageren havde tilbudt på position 1.1, 1.2 og 1.3. I forbindelse med det nye udbud var der telefonisk kontakt mellem klageren og indklagede om indklagedes afvisning som følge af manglende opfyldelse af krav til vandring på position 1.1, 1.2 og 1.3. Klageren oplyste under samtalen, at det, som var angivet i tilbudslisten vedrørende position , var en fejl, og at bordenes elektronikboks kunne indstilles således, at den krævede vandring blev opnået. Klageren gentog oplysningerne fra telefonsamtalen om mulighed for at indstille bordene i sit reviderede tilbud under udbuddet med forhandling for så vidt angik position 1.1, 1.2 og 1.3. Det reviderede tilbud var i øvrigt opbygget således, at klageren henviste til og vedstod det oprindelige tilbud og alene foretog ændringer, hvor afvisningen af det oprindelige tilbud nødvendiggjorde dette. På position 1.4 var tilbuddet således uændret. Indklagede anså for så vidt angik denne position det under telefonsamtalen oplyste for en fornøden teknisk afklaring, og gik således ud fra, at der gjaldt det samme vedrørende position 1.4 som på position Det er fortsat indklagedes opfattelse, at det reviderede tilbud henset til den skete tekniske afklaring var konditionsmæssigt. For så vidt angår spørgsmålet om, hvorvidt indklagede kunne lade klageren deltage i udbuddet med forhandling, har indklagede angivet, at indklagede, da indklagede skulle tage stilling til, om klageren kunne deltage i udbuddet med forhandling, vurderede, at kravet i de oprindelige udbudsbetingelser om»besvarelse af alle krav som anført i Kravspecifikationer (bilag 1)«og om»besvarelse af kravspecifikationen i bilag 1«ikke var minimums formkrav, som indebar, at en besvarelse af kravspecifikationen i en anden form end ved en udfyldning af bilag 1 indebar, at tilbuddet var ukonditionsmæssigt. Den omstændighed, at klageren havde vedlagt et separat bilag med svar på kravspecifikationen i stedet for at udfylde bilag 1, blev derfor ikke anset for at være en hindring for at tillade klageren at deltage i udbuddet med forhandling, jf. udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a). Dette er fortsat indklagedes opfattelse. At indklagede oprindeligt blandt andet begrundede afvisningen af klagerens oprindelige tilbud med, at bilag 1 ikke var anvendt, kan ikke føre til et andet resultat. Vedrørende spørgsmålet om fremvisning af ét og ikke to borde på position 2.1 og 2.2 premium var det efter indklagedes opfattelse ikke et ufravigeligt

14 14. krav, at der skulle fremvises et produkt, som opfyldte samtlige minimumskrav, for hver position. Der var således ikke i udbudsbetingelserne foreskrevet, at det samme produkt ikke måtte fremvises to eller flere gange, og der var heller ikke stillet krav om, at de besigtigede produkter skulle leve op til samtlige minimumskrav. Ved at markere at det fremviste bord vedrørte både position 2.1 og position 2.2, opfyldte klageren udbudsbetingelsernes formelle krav til fremvisning. Den omstændighed, at bordet ikke opfyldte alle minimumskrav til den ene af positionerne, idet der var forskel på størrelsen af bordene i de to positioner, indebar ikke, at bordet ikke opfyldte kravene til fremvisning. Om indklagedes orientering af Kinnarps A/S om denne klagesag og den parallelle klagesag har indklagede oplyst, at indklagede den 24. april 2013 oplyste de tre udpegede vindere af udbuddet, herunder Kinnarps A/S, om at der var indgivet to klager i standstill-perioden, og at kontraktstart derfor ikke kunne finde sted som planlagt. Indklagede har fremlagt sin orienteringsmail herom af 24. april I forbindelse med indklagedes indgåelse af kontrakt med de tre vindere den 28. maj 2013 meddelte indklagede samtidig vinderne, at klagesagerne fortsatte, men orienterede ikke om de nedlagte påstande. Ingen af de tre vindere spurgte hertil. Forløbet af den mundtlige forhandling og indklagedes efterfølgende supplerende udredning af faktum bevirkede, at indklagede ændrede sin vurdering af risikoen for, at klagenævnet ville tage påstand 2 til følge. På den baggrund orienterede indklagede på et møde den 7. oktober 2013 Kinnarps A/S om denne ændrede risikovurdering og meddelte samtidig, at denne risiko i værste fald kunne føre til, at indklagede måtte ophæve kontrakten med Kinnarps A/S. Klageren har i en af 8. november 2013 gjort gældende, at Kinnarps A/S, hvis der var meddelt tilladelse til intervention, ikke ville have haft partsstatus eller mulighed for at nedlægge selvstændige påstande som dem, selskabet har anført, at det ville have gjort gældende, jf. også side 86 i kommentaren til håndhævelseslovens 6, stk. 2, af Torkil Høg m.fl. Ved e- mail af 22. og 27. november 2013 har klageren desuden tilsluttet sig det, som indklagede har anført vedrørende Kinnarps A/S indsigelser om ukonditionsmæssighed af klagerens tilbud og manglende adgang til at lade klageren deltage i udbuddet med forhandling. Vedrørende spørgsmålet om vandring har klageren gjort opmærksom på, at den tekniske afklaring, herunder vedrørende position 1.4, skete på indklagedes initiativ og at det efter de udbudsretlige regler ikke har betydning, hvornår en teknisk afklaring

15 15. finder sted. Indklagede ville have forskelsbehandlet klageren, hvis indklagede efter den tekniske afklaring og efter at have undladt at medtage position 1.4 på den liste, indklagede sendte til klageren med angivelsen:»ved afgivelsen af fornyet tilbud gør ordregiver opmærksom på, at følgende forhold for Deres vedkommende skal være besvaret/opfyldt korrekt «, havde afvist klagerens tilbud som ukonditionsmæssigt. Hvis position 1.4 havde været omfattet af indklagedes liste eller der var blevet sendt en supplerende liste med angivelse af punkt 1.4 efter den tekniske afklaring ville klageren have tilbudt et andet produkt på denne position, men det var der ingen anledning til under de konkrete omstændigheder. Herudover har klageren anført, at det sene tidspunkt for begæringen om intervention (og genoptagelse) i sig selv indebærer, at begæringen skal afvises. Klagenævnet udtaler: Rammerne for intervention efter håndhævelsesloven Af håndhævelseslovens 6, stk. 3 og stk. 5, fremgår følgende:»stk. 3. Klagenævnet for Udbud kan tillade en tredjemand, for hvem sagen har væsentlig betydning, at indtræde i sagen til fordel for ordregiveren eller klageren. Stk. 5. I de tilfælde, hvor der nedlægges påstand om, at en kontrakt skal erklæres for uden virkning, eller om anvendelse af en alternativ sanktion, jf. 18, stk. 2, skal Klagenævnet for Udbud hurtigst muligt efter modtagelse af klagen meddele ordregiverens kontraktpart, at det inden en fastsat frist er muligt at intervenere i sagen. Af forarbejderne til bestemmelserne fremgår (lovforslag nr. 110 af 27. januar 2010 til lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. dengang 6, stk. 2 og 4): Stk. 2 giver som hidtil mulighed for, at Klagenævnet kan tillade en tredjemand at indtræde i en sag (biintervention) for Klagenævnet til støtte for enten klageren eller ordregiveren.

16 16. Stk. 4 indebærer, at Klagenævnet hurtigst muligt efter modtagelse af en klage skal meddele ordregiverens kontraktpart, at denne har mulighed for at intervenere i sagen i de situationer, hvor der ved indgivelse af klagen nedlægges påstand om, at kontrakten erklæres for uden virkning eller påstand om anvendelse af en alternativ sanktion, jf. forslagets 18, stk. 3. Klagenævnet kan fastsætte en frist for meddelelse om, hvorvidt kontraktparten ønsker at indtræde i sagen. Baggrunden for bestemmelsen er, at ordregiverens kontraktpart vil være direkte berørt af en sag, hvor det kan komme på tale, at en kontrakt erklæres for uden virkning. Vedkommende skal derfor have mulighed for at intervenere i sagen, inden Klagenævnet eventuelt træffer afgørelse om, at kontrakten skal erklæres for uden virkning og udsteder et påbud til ordregiveren om, at kontrakten skal bringes til ophør. Bestemmelsen i håndhævelseslovens 6, stk. 3, er en videreførelse af den tidligere gældende ligelydende bestemmelse i klagenævnslovens 4, stk. 2. Af forarbejderne til 4, stk. 2, fremgår, jf. lovforslag nr. 86 af 10. juni 1990 om forslag til lov om Klagenævnet for Udbud (udbud af bygge- og anlægsarbejder og indkøb i De Europæiske Fællesskaber):»Nævnet kan tillade trediemand og offentlige myndigheder at indtræde i sagen til støtte for klageren eller den indklagede ordregiver, såfremt sagen har en væsentlig betydning. Afgørelsen af, hvorvidt der foreligger en væsentlig betydning, træffes i første instans af klagenævnet, hvis afgørelse er underkastet domstolsprøvelse.«den tidligere bekendtgørelse om Klagenævnet for Udbud, jf. oprindeligt bekendtgørelse nr. 72 af 31. januar 1992, indeholdt en bestemmelse, hvorefter klagenævnets formand kunne bestemme, at en tredjemand eller offentlig myndighed underrettes om en sag, der er indbragt for nævnet, således at der gives den pågældende mulighed for at anmode om tilladelse til at indtræde. Bestemmelsen synes ikke at være blevet anvendt eller i hvert fald kun i meget begrænset omfang. Den nuværende bekendtgørelse om Klagenævnet for Udbud (nr. 887 af 11. august 2011 som ændret ved bekendtgørelse nr. 550 af 29. maj 2013) indeholder ikke en tilsvarende bestemmelse. Efter retsplejelovens 251, stk. 1, kan tredjemand ved at indlevere stævning til retten indtræde som part i en sag i 1. instans (»hovedintervenere«)

17 17. under nærmere angivne betingelser, herunder at interventionen ikke vil medføre væsentlige ulemper for de oprindelige parter. Det følger af bestemmelsens stk. 3, at retten efter anmodning af en af de oprindelige parter kan afvise tredjemands krav, såfremt indtræden i sagen burde være sket tidligere. Efter forberedelsens afslutning kan indtræden i sagen kun ske med rettens samtykke. Hovedintervenienten skal opfylde retsplejelovens almindelige krav om retlig interesse m.v. Efter retsplejelovens 252 kan tredjemand, der har en retlig interesse i udfaldet af en sag, indtræde i sagen til støtte for en af parterne (»biintervenere«). Retten bestemmer i givet fald på hvilken måde, den indtrædende skal have adgang til at udtale sig under sagen og føre bevis, jf. bestemmelsens stk. 4. Den pågældende kan ikke nedlægge en selvstændig påstand og er ikke egentlig part. Biintervenienten har ikke nogen selvstændig ankebeføjelse og må generelt respektere de rammer for retssagen, der følger af de anbringender, som den part, som biintervenienten støtter, har gjort gældende. Biintervention kan i modsætning til hovedintervention efter retsplejelovens 251 ske efter forberedelsens afslutning, uden at dette kræver særlig tilladelse fra retten. Dette må ses i sammenhæng med den manglende adgang for biintervenienten til at nedlægge selvstændig påstand og fremkomme med egne selvstændige anbringender. Retten kan nægte tilladelse til biintervention af hensyn til sagens praktiske gennemførelse, jf. UfR Ø. Der kan ved afgørelsen af, om tilladelse meddeles, lægges vægt på, om hovedforhandlingen af sagen vil blive forsinket, og om biinterventionen vil blive til besvær for parterne, jf. Østre Landsrets kendelse af 3. marts 2011, nr. B , 19. afd. gengivet i Fuldmægtigen 2011, side 107. I modsætning til, hvad der gælder ved hovedintervention efter retsplejelovens 251 betales der ikke retsafgift ved biintervention efter retsplejelovens 252. Det fremgår udtrykkeligt af forarbejderne til 6, stk. 3, i håndhævelsesloven, at der er tale om»biintervention«. De beføjelser, der tilkommer den indtrædende part, må som følge heraf antages at svare til de beføjelser, der, jf. retsplejelovens 252, tilkommer biintervenienter i sager ved domstolene. Dette indebærer, at intervention efter 6, stk. 3, alene kan ske til støtte for en af parterne, og således at intervenienten skal respektere de rammer for klagesagen, der følger af parternes påstande og anbringender. Kriteriet om»væsentlig betydning«må dog efter sin ordlyd og også efter den praksis, som klagenævnet har anlagt, jf. for eksempel tilladelsen for SKI til at indtræde til støtte for indklagede RenoNorden A/S mod Skive Kommune

18 18. (kendelse af 9. januar 2012) antages at være videre end kravet om retlig interesse i retsplejelovens 252. Ved afgørelsen af, om intervention skal tillades, kan klagenævnet på samme måde som domstolene tage hensyn til, om en tilladelse til intervention vil vanskeliggøre den praktiske gennemførelse af klagenævnssagen. Det må endvidere tillægges betydning, om en tilladelse vil føre til udsættelse af sagens afgørelse og til besvær for parterne svarende til, hvad der gælder i praksis vedrørende retsplejelovens 252. Det må i den forbindelse indgå, om anmodningen kunne være fremsat på et tidligere tidspunkt og begrundelsen for, at dette ikke er sket. Før ændringen af håndhævelseslovens 10, stk. 1, kunne en intervenient, som påberåbte sig andre mulige overtrædelser, opnå, at klagenævnet hvis klagenævnet fandt grundlag herfor af egen drift inddrog de pågældende mulige overtrædelser i sagen. Efter den ændring af 10, stk. 1, 2. pkt., som fandt sted ved lov nr. 618 af 14. juni 2011, er klagenævnet afskåret fra af egen drift at forfølge mulige overtrædelser, som en intervenient har gjort opmærksom på. Hvis tredjemand ønsker at nedlægge selvstændige påstande, må den pågældende således selv anlægge en klagesag og i den forbindelse anmode om, at klagen behandles parallelt med den klagesag, som tredjemand har en interesse i (svarende til hovedintervention efter retsplejelovens 251). Den pågældende skal for at kunne anlægge selvstændig klagesag selv være klageberettiget, jf. håndhævelseslovens 6, stk. 1, og skal overholde lovens klagefrister. Det må bero på en konkret vurdering, om en tilbudsgiver, der som Kinnarps A/S har fået kontrakt tildelt, har retlig interesse i en klage. Begæringen om genoptagelse og om tilladelse til intervention Indledningsvis bemærkes, at Kinnarps A/S efter det nu oplyste har været bekendt med klagesagens eksistens siden den 24. april 2013, og først har anmodet om tilladelse til intervention den 22. oktober Ifølge indklagede har Kinnarps A/S ikke på noget tidspunkt anmodet indklagede om nærmere oplysninger om indholdet af klagen og sagens stade. Indklagede har ikke i forbindelse med tilbudsevalueringen vurderet eller under klagesagen gjort gældende, at tilbuddet fra klageren som følge af de forhold, Kinnarps A/S har henvist til, eller af andre grunde, var ukonditionsmæssigt, eller at det var med urette, at indklagede tillod klageren at del-

19 19. tage i udbuddet med forhandling. Indklagede er endvidere fremkommet med en indgående argumentation for, hvorfor der ikke er grundlag for Kinnarps A/S synspunkter. De synspunkter, Kinnarps A/S er fremkommet med til støtte for, at en tilladelse til intervention ville have kunnet føre til et andet udfald af klagesagen, har således karakter af selvstændige påstande/anbringender, der ligger ud over de påstande og anbringender, parterne har anført i klagesagen. Af ovenstående følger, at klagenævnet, såfremt klagenævnet havde meddelt tilladelse til intervention, ikke ville have kunnet tage stilling til Kinnarps A/S selvstændige påstande/anbringender om ukonditionsmæssighed af klagerens tilbud og om manglende adgang for klageren til at deltage i udbuddet med forhandling. Klagenævnet vil heller ikke kunne tage stilling hertil, såfremt de spørgsmål, der er truffet afgørelse om ved kendelsen af 24. oktober 2013 genoptages, og der gives tilladelse til intervention. Der er herefter ikke grundlag for at tage anmodningen om genoptagelse og tilladelse til intervention til følge. Med hensyn til indklagedes anmodning om, at klagenævnet udtaler sig om Kinnarps A/S indsigelser, bemærkes, at klagenævnet er et domstolslignende organ, som ikke afgiver vejledende udtalelser, og som ikke af egen drift kan udtale sig om mulige overtrædelser. Anmodningen tages derfor ikke til følge. Kinnarps A/S har angivet muligvis at ville indgive klage til klagenævnet- Under en sådan klagesag vil der skulle tages stilling til de påstande/anbringender, Kinnarps A/S i givet fald anfører og herunder til en eventuel gentagelse af de ovennævnte synspunkter. Herefter bestemmes: Kinnarps A/S begæring om genoptagelse af de spørgsmål, der er taget stilling til ved klagenævnets kendelse af 24. oktober 2013, og om tilladelse til intervention tages ikke til følge.

20 20. Katja Høegh Genpartens rigtighed bekræftes. Christina Kønig Mejl fuldmægtig

21 21. Materiel kendelse Delkendelse (opsættende virkning) Aktindsigtsafgørelse JA (afkrydsning) X X X NEJ (afkrydsning) Offentliggørelse på hjemmesiden x Pressemeddelelse X Eventuelt relevant for årsberetning X Bemærkninger: Principielt spørgsmål om adgang til intervention