Entreprisedagen Oplæg om sagkyndig bevisførelse

Transkript

1 1 Entreprisedagen Oplæg om sagkyndig bevisførelse 4. oktober 2017 Partner, advokat (H) Håkun Djurhuus, Bech-Bruun 2 Program 1. Væsentlige nye ændringer i retsplejelovens regler om syn og skøn reglerne får også afgørende betydning i voldgiftssager 2. Sagsstrategiske overvejelser i anledning af de nye regler 3. Debat om, hvorvidt Voldgiftsnævnet fungerer hensigtsmæssigt 1

2 3 Syn og skøn nye regler i retsplejeloven 4 Får de ændrede regler i retsplejeloven betydning for sager ved Voldgiftsnævnet, der reguleres af nævnets egne procesregler og af voldgiftsloven? JA! De juridiske dommere ved Voldgiftsnævnet er undtagelsesfrit landsdommere eller højesteretsdommere, der i vid udstrækning vanemæssigt anvender principper i retsplejeloven, hvor ikke andet udtrykkeligt fremgår af Voldgiftsnævnets regler og traditioner Voldgiftsnævnet har tilkendegivet, at nævnets skønsregler i løbet af 2017 vil blive tilpasset de nye regler i retsplejeloven 2

3 5 Hvorfor skal virksomheders General Counsel og ledere af private og offentlige virksomheder vide noget om de ændrede regler vedrørende sagkyndig bevisførelse/syn og skøn? Langt de fleste entrepriseretlige voldgiftssager vindes på bevisførelsen Der indhentes i næsten alle entrepriseretlige sager syn- og skønserklæringer, og sagens udfald vil ofte være ganske forudsigeligt efter fremkomsten af skønserklæringer i sagen Virksomhedens GC/virksomhedens ledere inddrages erfaringsmæssigt ganske tæt i de sagsstrategiske beslutninger, herunder om hvordan bevisførelsen bedst tilrettelægges for at opnå det ønskede resultat 6 Ændringerne af retsplejelovens kap juli 2014: Reglerne om syn og skøn i retsplejelovens kapitel 19 har stået stort set uændrede siden retsplejelovens givelse i Ændringerne i 2014 svarer til de af Retsplejerådet foreslåede. Den væsentligste ændring er ændringen i retsplejelovens 197, stk. 2, om skønstemaet (spørgsmålene til skønsmanden). 197, stk. 2, 1. pkt.: Retten kan afvise spørgsmål, som ligger uden for skønsmandens faglige kompetence eller rettens afgørelse om foretagelse af syn og skøn, eller som skønnes at være uden betydning for sagen, jf

4 7 Ændringerne af retsplejelovens kap juli fortsat: Den væsentligste ændring, der allerede har haft stor betydning i praksis, er dog 197, stk. 2, 2. pkt.: Retten kan endvidere afvise spørgsmål, som på en utilbørlig måde forsøger at lede skønsmanden i en bestemt retning, eller som forudsætter, at skønsmanden tager stilling til spørgsmål, som det er op til retten at tage stilling til. 8 Ændringerne af retsplejelovens kap juli fortsat: En anden praktisk vigtig ændring skete i 201, der nu lyder: Inden udpegningen i en borgerlig sag sendes begæringen om syn og skøn samt spørgsmålene til den skønsmand, som påtænkes udpeget. Skønsmanden skal snarest meddele retten et overslag over de forventede sagsomkostninger ved forretningens udførelse og ved skønsmandens møde i retten. Skønsmanden anmodes samtidigt om at meddele hvornår skønserklæringen forventes at foreligge. Parterne skal have lejlighed til at udtale sig om de indhentede overslag over vederlag og tidspunkt for skønserklæringen inden retten udpeger skønsmanden. Retten kan afvise at udpege en skønsmand som ikke kan svare inden rimelig tid. 4

5 9 Parternes indflydelse på valg af skønsmand initiativretten Enhver part er berettiget til, på ejet initiativ, at rette henvendelse til eksempelvis Voldgiftsnævnet med anmodning om at få bragt en egnet, uvildig skønsmand i forslag. Dette skal ikke forhåndsgodkendes af modparten, eller for den sags skyld af retten. Vær opmærksom på retsplejelovens 198, stk. 3: Enhver af parterne kan komme med forslag til skønsmænd til retten, men retten er ikke bundet heraf. 10 Ændringerne af retsplejelovens kap juli fortsat: Hvis den af retten fastsatte frist ikke overholdes, kan retten tilbagekalde udpegningen af skønsmanden og udpege en ny skønsmand ( 202, stk. 2). Der er nu indført skematvang som led i digitaliseringen (retsplejelovens 204, stk. 3 og bekendtgørelse 2015/1442). Retsplejelovens 343 om isoleret bevisoptagelse blev ved samme lejlighed ændret således, at retten nu også har hjemmel til at tilkende skønsrekvirenten omkostninger (ny 343, stk. 3). 5

6 11 Ændringerne af retsplejelovens kap juli fortsat: Retsplejelovens 297, stk. 2: Retten kan henstille til parterne, at der indhentes en skriftlig erklæring fra et vidne, hvis forklaringen uden betænkeligheder vil kunne afgives skriftligt. 12 Ændringerne af retsplejelovens kap juli fortsat: Folketinget vedtog den 25. juni 2014 lov nr. 737 om ændring af retsplejeloven og forskellige andre love. Lovændringerne i relation til retsplejeloven trådte i kraft den 1. juli 2014, bortset fra ændringslovens 1, nr. 18, 31 og 79-81, der trådte i kraft den 1. januar 2015 (bestemmelser vedrørende underskrivelse af processkrifter og nogle bestemmelser om tvangsfuldbyrdelse). 6

7 13 bevisførelse, der trådte i kraft den 1. juli 2017 Retsplejerådets betænkning nr af 2016 om sagkyndig bevisførelse. Lovforslag nr. L20 fremsat den 5. oktober 2016 og vedtaget den 13. december 2016 ikrafttræden 1. juli 2017 Ny bestemmelse i retsplejelovens 198, stk. 1, 2. pkt.: Finder retten det hensigtsmæssigt under hensyn til sagens og skønstemaets karakter, kan den udpege flere skønsmænd til at besvare samme spørgsmål Hvad betyder dette i forhold til hidtil gældende regler og praksis? 14 bevisførelse, der trådte i kraft den 1. juli fortsat Adgangen til at gennemføre nyt syn og skøn, herunder ved andre skønsmænd, der hidtil har været administreret særdeles restriktivt af domstolene, udvides væsentligt ( 209, 2. pkt.): Det samme gælder fornyet syn og skøn ved andre skønsmænd, når retten finder det hensigtsmæssigt under hensyn til fremførte indsigelser og andre muligheder for at få skønstemaet yderligere belyst eller til sagens og skønstemaets karakter. 7

8 15 bevisførelse, der trådte i kraft den 1. juli fortsat Højesterets praksis ( Indhentet før sagsanlæg ), der var særdeles uhensigtsmæssig, ændres nu ved lov i form af en ny bestemmelse i 341 a: Erklæringer om konkrete forhold af teknisk, økonomisk eller lignende karakter, som en part inden sagsanlægget har indhentet hos sagkyndige, kan fremlægges som bevis, medmindre erklæringens indhold, omstændighederne ved den tilblivelse eller andre forhold giver grundlag for at fravige udgangspunktet. Har en part fremlagt en sådan erklæring, kan modparten under i øvrigt samme betingelser fremlægge en tilsvarende erklæring, selvom denne erklæring først har kunnet indhentes efter sagens anlæg. 16 bevisførelse, der trådte i kraft den 1. juli fortsat Seneste retspraksis lovfæstes nu i 341 a, stk. 2, hvorefter parterne nu får lovfæstet adgang til at fremlægge juridiske responsa til støtte for den juridiske argumentation. 8

9 17 bevisførelse, der trådte i kraft den 1. juli fortsat En vidtgående ændring, der givetvis er et kompromis i forhold til Retsplejerådet er nu indsat i den nye bestemmelse i 209a: Retten kan i en borgerlig sag efter fælles anmodning fra sagens parter tillade, at parterne som supplement til eller i stedet for optagelse af syn og skøn fremlægger erklæringer, som parterne hver især indhenter fra sagkyndige, om konkrete forhold af teknisk, økonomisk eller lignende karakter. Rettens tilladelse omfatter også sagens behandling i ankeinstansen. 18 bevisførelse, der trådte i kraft den 1. juli fortsat Hvad betyder dette? Kan ensidigt indhentede ekspertvurderinger kun fremlægges, når parterne er enige? Er retten forpligtet til at tillade bevisførelsen, hvis parterne er enige? Ekspertvurderingerne kan udfordres under afhøring af ekspertvidenligret 9

10 19 bevisførelse, der trådte i kraft den 1. juli fortsat Mangeårig norsk og svensk lovgivning/praksis indføres nu i retsplejelovens kapitel 19, jf. blandt andet 209 a, stk. 2: Ved afhøring af sagkyndige, der har afgivet de i stk. 1 nævnte erklæringer, kan de sagkyndige som udgangspunkt overvære afhøringen af hinanden og eventuelle skønsmænd, og retten kan give de sagkyndige lov til at rådføre sig med hinanden, inden de svarer. 20 bevisførelse, der trådte i kraft den 1. juli fortsat Witness Conferencing, som er kendt fra international voldgift, indføres nu i retsplejeloven. Ekspertvurderingerne kan udfordres under afhøring af ekspertvidnet i retten. 316, stk. 1, 3. pkt., indebærer dog, at parternes udgifter til sagkyndig bistand i henhold til 209 a, stk. 1, ikke erstattes som sagsomkostninger. 10

11 21 De nye regler og sagsstrategiske overvejelser 22 Taktiske overvejelser i forbindelse med de nye regler A fremlægger sammen med stævningen en ensidigt indhentet sagkyndig erklæring fra en ledende professor på området. B indhenter i konsekvens heraf en tilsvarende erklæring fra en anden professor. A s erklæring ser hvidt, B s erklæring ser sort Er det usædvanligt? Hvilke overvejelser skal i hvert fald den ene af de to advokater gøre sig i situationen? 11

12 23 Taktiske overvejelser i forbindelse med de nye regler Den part der har bevisbyrden vælger at få udmeldt syn og skøn. Skønserklæringen siger brunt. Hvad dømmer retten? De sagkyndige dommeres rolle i relation til bevisførelse? Nyt syn og skøn efter lempede regler? 24 Taktiske overvejelser i forbindelse med de nye regler Bør klagerens advokat, der efter de nye regler i nogen grad selv kan bestemme dette, vælge bevisførelse i form af ensidigt indhentet erklæringer i stedet for syn og skøn eller netop med henblik på syn og skøn? Fordele, ulemper og overvejelser 12

13 25 Taktiske overvejelser i forbindelse med de nye regler Vil adgangen til at fremlægge ensidigt indhentet sagkyndige erklæringer og adgangen til at afhøre erklæringernes forfattere som sagkyndige vidner lette eller besværliggøre dommerens arbejde? 26 Taktiske overvejelser i forbindelse med de nye regler Skal dommeren tillade ensidigt indhentet sagkyndige erklæringer, hvis parterne i forening anmoder herom? 13

14 27 Taktiske overvejelser og procedureadvokat i forbindelse med de nye regler Vil Voldgiftsnævnet implementere de nye bestemmelser i retsplejeloven i Voldgiftsnævnets regler om syn og skøn, i Voldgiftsnævnets praksis eller slet ikke? 28 Er brugerne af Voldgiftsnævnet tilfredse med den måde nævnet fungerer på? 14

15 29 Er brugerne af Voldgiftsnævnet tilfredse med den måde nævnet fungerer på? Er bygherresiden tilstrækkelig godt repræsenteret blandt de sagkyndige dommere? Træffes alt for mange afgørelser på baggrund af løse rimelighedsbetragtninger snarere end efter stringent juridisk korrekte kriterier? Er det rigtigt, når mange siger, at voldgiftssager alt for sjældent ender sort eller hvidt, henholdsvis at voldgiftssager næsten altid ender gråt? Må en voldgiftsret under hel eller delvis tilsidesættelse af retsregler og juridiske principper tillægge rimelighedsbetragtninger betydning ved afgørelsen af en voldgiftssag? Voldgiftslovens 28, stk. 3: Voldgiftsretten afgør kun tvisten efter billighed [rimelighedsbetragtninger], hvis parterne udtrykkeligt har bemyndiget voldgiftsretten hertil. 30 Contact Håkun Djurhuus Partner, advokat (H) Konfliktløsning, Entreprise, forsikring og Transport T M E djur@bechbruun.com Copenhagen Denmark Aarhus Denmark Shanghai China T