Dommen indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf retsplejelovens 218a.

Transkript

1 Københavns Byret Udskrift af dombogen DOM Afsagt den 18. december 2009 i sag nr. BS 44C-1399/2009: FOA som mandar for A mod Pientskadeankenævnet Vimmelskaftet 43, KjøbenhavnK Sagens baggrund og parternes påstande. Under denne sag, der er anlagt den 25, februar 2009, har sagsøgeren, /{ principalt nedlagt påstand om, sagsøgte, Pientskadeankenævnet, tilpligtes anerkende, sagsøger er berettiget til erstaming for tab af arbejdsfortjeneste og/eller erhvervsevnetabserstaming som følge af pientskaden den 20. september 2005, subsidiært sagsøgte tilpligtes anerkende, sagsøger er berettiget til erstaming for tab af erhvervsevne som følge af pientskaden den 20. september Sagsøgte har nedlagt påstand om frifindelse. Sagen drejer sig om en prervelse af en af sagsøgte den 25. september 2008 tmffet afgørelse vedrørende erhvervsevnetab for en anerkendt pientskade og om, hvorvidt sagsøgte ved afgørelsen tillige kan antages have taget stilling til spørgsmålet om erstaming for tabt arbejdsfortjeneste, således dette spørgsmål kan pådømmes under nærværende sag. Dommen indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf retsplejelovens 218a. Forklaringer. Der er under sagen afgivet forklaring ^ ^ to og <C a har forklaret, hun i ca. 5 år forud for operionen havde haft periodiske rygsmerter. I den sidste måned før operionen havde hun konstant meget stærke smerter. Siden operionen har hun, i modsætning til tidligere, været nødt til bruge stok, ligesom hun kun i begrænset omfang kan klare udføre dagligdags husligt arbejde. Hun kan således hverken støvsuge eller lave havearbejde på grund af smerter. Inden operionen forestod S1T»*)*«.»)-*TOH;jH-rH.OI-MraMOII

2 Side 2/6 hun alt det pralctiske i hjemmet, men cr nu nødt til have hjælp af sine befm, idet hendes ægtefælle heller ikke er rask. Indtil operionen arbejdede hun på som fast ntevagt. Inden da havde hun været ans i hjemmeplejen i 12 år og som ntevagt på et plejehjem. Omkring marts 2004 blev iiun ans på, hvor hun, på trods af sine rygsmerter, kunne passe sit arbejde på lige fod med sine kolleger. Hun var meget sjældent syg og vil anslå, hun i de seneste 5-10 år, hvor him arbejdede, havde i alt 14 sygedage. Efter operionen var hun sygemeldt i en periode, men da hun ikke helbredsmæssigt havde mulighed for vende tilbage til artæjdet, valgte hun gå på efterløn. ^ har forklaret, hun er ans som leder Vidnet har blandt andet ansvaret for udarliejdelse af tids- og vagtplaner. Der blev ikke taget specielle hensyn til sagsøger, der arbejdede på lige vilkår med alle andre anste. Sagsøger bad aldrig om, der blev taget specielle hensyn. Sagsøger blev sygemeldt 5-6 uger før operionen, og alle forventede, hun kom tilbage på arbejde igen. Der var ingen planer om opsige sagsøger. C har forklaret, hun var kollega med sagsøger på hvor vidnet primært arbejdede som aftenvagt. Sagsøger var en god kollega, der passede sit arbejde og stort set aldrig var syg. Der blev ikke taget særlige hensyn til sagsøger. Arbejdet på er ikke fysisk belastende, da de fleste beboere er selvhjulpne, således de selv kan gå ud til toilettet, hvor de skal have lidt hjælp med tøj og lignende. Til tunge løft anvendes lift. Det er vidnets klare opftelse, sagsøger ville være vendt tilbage til arbejdet, hvis operionen var forløbet godt. Parternes synspunkter. Sagsøgeren har i påstandsdokument af 3. november 2009 gjort følgende anbringender gældende til støtte for påstanden: sagsøger jf sagens lægelige akter har og kan dokumentere, hun artæjdede i betydeligt omfang med sin diskusprolaps i både 2004 og foråret Der henvises særligt til specifikionerne på lønsedlerne, hvor mængden af sygetimer er opgjort uge for uge, og hvoraf fremgår, sagsøger arbejdede i betydeligt omfang frem til ganske sent i sagsøger inden skaden og forts ville have været i stand til bestride et arbejde som ntevagt, på en instimtion for voksne udviklingshæmmede. Sagsøgers jobfunktioner var i forvejen lette. Him hjalp de udviklingshæmmede om nten feks. med vende sig eller guide dem på toilettet, men der var ikke tale om fysisk belastende opgaver. De jobfunktioner, som sagsøger havde, krævede dog en sikker gang, da arbejdet foregik om nten, ligesom sagsøger måtte være i stand til støtte de udviklingshæmmede. ytlwi4«4-soi-nb.k(«4.t1-iohl«woii

3 Side 3/6 Pientskadeanlcenævnet ikke - som det er sket - kan lægge til grund, sagsøger ville være blevet dårligere af operionen. Det må lægges til grund, operionen har medført en utilsigtet forværring af helbreds tilstanden, hviiket ligeledes er anerkendt, hvorfor det må anerkendes, sagsøgers artiejdsophør heh eller delvist er forårsaget af pientskaden. der ikke er dokmnention for, sagsøgers betydelige pientskade, medførende et mén på 12% med betydelig neds gangfimktion, har været uden betydnmg for sagsøgers fortste sygemelding og afsluttende beslutoing om forlade arbejdsmarkedet ved gå på efterløn. der under henvisning til sagens bilag 10, klaringsrapport fra Dansk Neurokirurgisk Selskab, frem går af bilaget side 7, 70 % af de diskusprolaps opererede pienter opnår et fiildstændigt tilfredsstillende result med frihed for såvel de radikulære smerter som lændesmerteme og genwmden evne til arbejdet og sædvanlige fritidsaktiviteter, og ca. 25 % opnår et nogenlunde tilfredsstillende result. På den baggrund må det anses som overvejende sandsynligt, /\ ' uden den påfiarte pientskade ville have haft et godt operionsforløb, hvorved hvm med overvejende sandsynlighed kunne have genvundet hendes evne til arbejde, samt evnen til udføre sædvanlig fritidsaktiviteter. Vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt påstanden om erstaming for tabt arbejdsfortjenste kan pådømmes under sagen, har sagsøger anført følgende: II Sagsøgte er i sin sagsbehandling og som afgørelsesinstans underlagt officialmaksimen, og påkender således ikke blot den af Pientforsikringen senest trufne afgørelse, men sagen i sin helhed, hvilket vil sige, også tidligere delafgørelser fra Pientforsikringen. 1 den sammenhæng henvises til U H, der vedlægges. I forlængelse heraf gør sagsøger opmærksom på, der netop er nedlagt påstand om, sagsøgte tilpligtes anerkende indkomsttab i form af enten tab af arbejdsfortjeneste jf erstningsansvarslovens 2, og/eller som erhvervsevnetab jf erstningsansvarslovens 5-7. Konsekvensen af dom til fordel for sagsøger i nærværende sag er netop, sagsøgte bliver nødt til træffe en ny afgørelse, i hvilken det anerkendes, sagsøgers indkomsttab heit eller delvist er en følge af pientskaden, og sagsøgte må sora konsekvens heraf henvise sagen til Pientforsikringen med

4 Side 4/6 henblik på udmåling. Herved sikres sagsøger en adgang til en 2. instans prøvelse udenretligt om sagens udmålingsmæssige problemikker. Når Pientforsikringen og sagsøgte i de tidligere afgørelser har fundet, sagsøger hverken er berettiget til tab af arbejdsfortjeneste eller erhvervsevnetab, cr det med samme begrundelse - nemlig begnmdelsen om, Pientforsikringen og sagsøgte fmder, sagsøgers indkomsttab i alle tilfælde har anden årsag end pientskaden. Det er denne forudsæming, som denne sag har til hensigt ændre, da sagsøger er ganske uenig heri. Det er sagsøgers opftelse, sagsøgtes tredje afsnit imder sagsøgtes anbringender er præget af en retsvildfarelse med hensyn til, sagsøgte er omftet af ofticialmaksimen og ikke af forhandlingsmaksimen. Det er således i en pientforsikringssag hverken en betingelse i forbindelse med sagsbehandlingen hos Pientforsikringen eller sagslwhandlingen hos Pientskadeankenævnet, skadelidte som sådan nedlægger påstand, da både Pientforsikringen og Pientskadeankenævnet er underlagt officialmaksimen og selv må/skal forholde sig til samtlige relevante problemer i relion til anerkendelse efter pientforsikringsloven og erstamingsudmåling, som sagen vedrører. Afslutningsvis gør sagsøger gældende, den påklagede afgørelse i sin helhed hedder: 'Pientforsikringens afgørelse af 11. januar 2008 tiltrædes." Der kan således under ingen omstændigheder være tale om, et hvilket som helst forhold, herunder tabt arbejdsfortjeneste, som er omhandlet i Pientforsikringens afgørelse af 11. januar 2008, kan pådømmes under nærværende sag. II Sagsøgte har i påstandsdokument af 6. november 2009 gjort følgende anbringender gældende til støtte for påstanden: Til støtte for den nedlagte påstand gøres det gældende, der ikke er noget sikkert grundlag for tilsidesætte sagsøgtes afgørelse af 25. september 2008 (bilag 3), hvor sagsøgte blandt andet vurderede, sagsøgeren ikke havde krav på erstaming for tabt erhvervsevne. Det gøres herved gældende, baggrunden for, sagsøgeren efterfølgende ikke kunne arbejde fiild tid i overvejende grad skyldes andre forhold end pientskaden. De helbredsmæssige forhold, der begrænser sagsøgerens erhvervsevne kan i det væsenuigstc henføres til sagsøgerens grundlidelse. mw* I «*J01.571} I IW-TJ-W r-mofrad 11

5 Side 5/6 Det gøres ligeledes gældende, sagsøgte med rette har lagt vægt på, operionen den 20. septemtjer 2005 ikke havde haft særiig gavnlig effekt, og sagsøgerens lidelser derfor i det væsentligste er følger af hendes gnmdlidelse. Det gøres gældende, det er sagsøgeren, der har bevisbyrden for, der skulle foreligge et sikkert grundlag for tilsidesætte sagsøgtes afgørelse, og sagsøgeren ikke har løftet denne bevisbyrde. Sagsøgeren har eksempelvis ikke ønsket sagen forelagt for Retslægerådet. Det gøres endvidere gældende, spørgsmålet om erstning for tabt arbejdsfortjeneste ikke kan pådømmes imdcr nærværende sag. Det er et krav, den administrive rekurs er udnyttet, før et spørgsmål kan indbringes for retten, og da sagsøgeren ved klage af 7. februar 2008 (bilag B) ikke har udnyttet den administrive rekws, kan spørgsmålet om erstaming for tabt arbejdsfortjeneste ildce indbringes for retten. Il Parteme har i det væsentligste procederet i overensstemmelse hermed. Rettens begrundelse og afgørelse. For så vidt angår spørgsmålet om tabt arbejdsfortjeneste, fi-emgår det af sagen, Pientforsikringen ved afgørelse af 11. januar 2(X)8 tilkendte sagsøgeren i alt kr. i erstning for medicinudgifter og godtgørelse for svie og smerte, mens der blev meddelt afslag på blandt andet erstning for tabt arbejdsfortjeneste og erstaming for tab af erhvervsevne. Ved skrivelse af 7. februar 2008 indbragte FOA på vegne sagsøger afgørelsen for så vidt angik godtgørelse for svie og smerte og erstaming for tab af erhvervsevne for Pafientskadeankenævnet, der ved afgørelsen af 25. september 2008 alene tog stilling til disse to poster og stadfæstede Pientforsikringens afgørelse af 11. januar Da sagsøgte således ikke har udnyttet den administrive rekurs vedrørende spørgsmålet om tabt arbejdsfortjeneste, hvilket efter den dagældende lov om pientforsikring 16, stk. 1, er en befingeise for indbringe spørgsmålet for retten, og da retten ikke fmder, sagsøgte ex officio har taget eller haft pligt til tage stilling til spørgsmålet om tabt arbejdsfortjeneste, afvises denne del af sagsøgerens påstand. Efter det oplyste om karakteren og omfanget af sagsøgers fomdbestående ryglidelse og pientskaden, fmder retten ikke, der efter den stedfundne bevisførelse er tilvejebragt oplysninger, der giver tilstrækkeligt gnmdlag for antage, det er pientskaden, der har foriiindret sagsøgeren i genoptage sit arfc>cjde. Det bemærkes herved, årsagssammenhængen mellem sag-

6 Side 6/6 søgers gener og henholdsvis grxindlidelsen og pientskaden ikke er søgt nærmere belyst ved forelæggelse for Retslægerådet Retten finder således ikke, der foreligger det fomødne sikre gnmdlag for tilsidesætte Pientskadeankenævnets afgørelse om, sagsøger ikke ved pientskaden er påført et erhvervsevnetab på 15 % eller derover, hvorfor sagsøgtes frifindelsespåstand tages til følge. Vedrørende sagens omkostninger forholdes som nedenfor bestemt, idet bemærkes, retten i overensstemmelse med det af sagsøger oplyste, har lagt til grund, sagsgenstandens værdi skønsmæssigt kan opgøres til kr. Retten har ved fastsættelsen af passende udgift til advokbistand taget udgangspunkt i middelværdien i de gældende takster, som retten ikke har fundet grundlag for fravige. Thi kendes for ret: Sagsøgers påstand om anerkendelse af tabt arbejdsfortjeneste afvises. Sagsøgte, Pientskadeankenævnet, frifmdes for påstanden om anerkendelse af erhvervsevnetabserstaming. Inden 14 dage skal FOA som mandar for /\ i sagsomkosminger til sagsøgte betale kr. Mette Bytofte dommer Udskriftens rigtighed bekræftes. Københavns Byret, den 18. december Martin Sander Jacobsen, overassistent