UDSKRIFT AF ØSTRE LANDSRETS DOMBOG D O M

Transkript

1 B JJ UDSKRIFT AF ØSTRE LANDSRETS DOMBOG D O M Afsagt den 7. juni 2017 af Østre Landsrets 20. afdeling (landsdommerne Henrik Bitsch, Michael Kistrup og Peter Hammershaimb (kst.)). 20. afd. nr. B : Dansk Metalarbejderforbund som mandar for (advok Mikkel Bensby Nøhr) mod Alm. Brand Forsikring A/S (advok Niels Hjortnæs) Københavns Byrets dom af 1. juli 2016 (BS 43C-7636/2015) er anket af Dansk Metalarbejderforbund som mandar for med påstand som for byretten om, Alm. Brand Forsikring A/S dømmes til betale ,85 kr. med renter i medfør af erstningsansvarslovens 16, af ,14 kr. fra perioden 10. juli 2013 til 26. juni 2015, af ,85 kr. fra 27. juni 2015 til 14. august 2015 og af ,85 kr. fra den 15. august 2015 til betaling sker. I påstanden er indeholdt en sædvanlig subsidiær påstand om modifikion i relion til såvel betalings- som forrentningspåstanden, herunder som mest subsidiær påstand, Alm. Brand Forsikring A/S tilpligtes betale renter i medfør af erstningsansvarslovens 16 af kr. fra den 11. juli 2015 til den 14. august 2015.

2 -2- Indstævnte, Alm. Brand Forsikring A/S, har påstået stadfæstelse, subsidiært frifindelse mod betaling af 9.779,71 kr. med tillæg af renter heraf fra den 11. juli Supplerende sagsfremstilling Af speciallægeerklæring af 4. april 2012, udarbejdet af speciallæge i neurologi, ph.d., fremgår det blandt andet: Undersøgelser: Der er foretaget en røntgen af columna primært, der ikke giver mistanke om fraktur. Der er efterfølgende foretaget MR af columna cervicalis samt lumbalis, her finder man degenerive forandringer C5/C6 og C6/C7 samt ganske let spinalstenose C5/C6 og C6/C7 samt spondylose. Lumbalt findes degenerive forandringer L3-L5. Af Arbejdsskadestyrelsens afgørelse af 16. maj 2012 om varigt mén fremgår det blandt andet: Sagens oplysninger MR-scanning af nakken har vist degenerive forandringer i nakken (C5/C6 og C6/C7), ganske let spinalstenose samme sted og spondylose. Begrundelse Vi har ikke trukket fra for degenerive forandringer, spinalstenose eller spondylose fundet ved MR-scanning, da disse ifølge de lægelige oplysninger ikke tidligere har været symptomgivende. I Arbejdsskadestyrelsens afgørelse af 31. juli 2012 om midlertidigt erhvervsevnetab fremgår det blandt andet af begrundelsen for afgørelsen: Din erhvervsmæssige situion er på nuværende tidspunkt uafklaret, idet du nu afventer afgørelse vedrørende tilkendelse af førtidspension. Vi har ud fra en samlet vurdering af de kommunale akter skønsmæssigt fasts dit midlertidige tab af erhvervsevne som følge af arbejdsskaden til 45 procent. Kommune, Jobcenter, udarbejdede en ressourceprofil for. I afsnittet andet arbejdsmarkedsrelevant, der er deret den 27. august 2012, fremgår:

3 -3- Evnen til varetage arbejdsopgaverne:.. oplyser, han en dag skulle kører en bil til afdelingen i, men på trods af han havde været der før kunne han ikke huske hvor afdelingen lå, og kørte rundt i lang tid han følte sig helt forvirret og det var en meget ubehagelig oplevelse. fortæller han ellers er godt kendt i da han tidligere har kørt bybus. Kommune tilkendte førtidspension med virkning fra den 1. december Af redegørelse, jf. pensionslovens 19, af 18. oktober 2012, hvori blev indstillet til tilkendelse af førtidspension, fremgår det blandt andet: 7. Redegørelse for, arbejdsevnen ikke kan forbedres: I forbindelse med kørselsopgaver viste det sig, orienteringsevne er reduceret. Han kunne ikke finde firmaets e-afdeling, selv om han tidligere har været der og er kendt i, hvor han tidligere har været 8. Redegørelse for borgernes ressourcer og mulighederne for, anvende og udvikle dem: Efter ulykken klager han over konstant hovedpine, svimmelhed, neds hukommelse, indlæringsevne og koncentrion, øget irritabilitet og øget trætbarhed. Det kognitive funktionsniveauet er svært påvirket, hvilket iflg. Neurologisk speciallæge er verificeret ved resultet af MR-scanning. Derudover klager over smerter og neds kraft i begge arme og venstre ben. Sidstnævnte klager kan fuldt ud forklares ved konsterede slidforandringer i lænderyg og nakke samt lettere stenose i nakken. Dansk Metal fremste ved brev af 10. juni 2013 til Alm. Brand Forsikring A/S krav på vegne af om betaling af differencekrav med henvisning til Arbejdsskadestyrelsens afgørelser af 31. juli og 20. december 2012 om midlertidigt og varigt tabt af erhvervsevne. Den 7. august 2013 sendte Dansk Metal yderligere oplysninger til Alm. Brand Forsikring A/S. Af brevet fremgår det, der var vedlagt sagsakterne 38 til og med 58, og der henvises til aktoversigten. Af aktoversigt 1 fremgår det, aktnr. 55 er brev af 5. marts 2013 om Anmodning om kapitalisering, og aktnr. 56 er brev af 8. marts 2013 om Afgørelse om kapitalisering. Dansk Metalarbejderforbund har under nærværende sag gjort gældende, Alm. Brand Forsikring A/S med brevet af 7. august 2013 samtidigt modtog de nævnte akter. Alm.

4 -4- Brand Forsikring A/S har erkendt have modtaget brevet, men har gjort gældende, aktnr. 56 ikke var vedlagt. I af 21. juli 2015 til Alm. Brand Forsikring A/S henviste advok Mikkel Bensby Nøhr til, der den 1. april 2013 var sket kapitalisering af 50 % af erhvervsevnetabet. Alm. Brand Forsikring A/S svarede den 13. august 2013, man ikke havde været bekendt med kapitaliseringen, og der på baggrund af de fremsendte oplysninger ville blive udbetalt yderligere kr. Det er for landsretten oplyst, Alm. Brand Forsikring A/S udbetalte beløbet den 14. august Procedure Parterne har for landsretten gentaget deres anbringender for byretten og har procederet i overensstemmelse hermed. Appellanten har yderligere i et påstandsdokument af 2. maj 2017 anført følgende og har procederet i overensstemmelse hermed: "ANBRINGENDER Det er appellantens opftelse, Byrettens afgørelse indeholder en fejlfortolkning af Højesterets afgørelser i U H og U H og erstningsansvarslovens 16. Det er appellantens opftelse, såfremt Byrettens result opretholdes, vil den i erstningsansvarsloven forudste sammenhæng mellem retten til tabt arbejdsfortjeneste og retten til tab af erhvervsevne blive kortsluttet i sager, hvor der er eller kan være tale om konkurrerende skadesårsager. Forholdet mellem erstningsansvarslovens 2 og 5 tilsiger, der skal betales erstning for tabt arbejdsfortjeneste frem til det tidspunkt, hvor der er aktualiseret et erhvervsevnetab. Hvis erhvervsevnetabet er aktualiseret, og den ansvarlige skadevolder ikke betaler erhvervsevnetabserstningen bibeholdes retten til erstning for tabt arbejdsfortjeneste eller også forrentes erhvervsevnetabserstningen i medfør af erstningsansvarslovens 16. Hvis byrettens afgørelse stadfæstes, vil der være skabt en retsstilling, hvor skadelidte hverken er berettiget til erstning for tabt arbejdsfortjeneste eller forrentning af erhvervsevnetabserstningen. Der er efter appellantens opftelse ikke nogen tvivl om, varige tab af erhvervsevne var aktualiseret den 20. december 2012, da Arbejdsskadestyrelsen traf afgørelse om erhvervsevnetab efter arbejdsskadesikringslovens 17, stk. 1, jf. bilag 4. Der er hverken indtrådt en bedring eller forværring af erhvervsmæssige situion efter dette tidspunkt, idet ap-

5 -5- pellanten bemærker, han blev tilkendt førtidspension med virkning fra den 1. december 2012 og siden har været uden tilknytning til arbejdsmarkedet. Dette synes også være ubestridt. Realiteten i Alm. Brand Forsikring A/S' beslutning om ikke udbetale erhvervsevnetabserstning i juli 2013 og i stedet forelægge sagen for Arbejdsmarkedets Erhvervssikring efter erstningsansvarslovens 10 er, Alm. Brand vurderede erhvervsevnetabet efter erstningsansvarslovens 5 til udgøre højst 40%. Ved et erhvervsevnetab på mere end 40% ville erstningen efter erstningsansvarsloven overstige erhvervsevnetabserstningen efter arbejdsskadesikringsloven. Ved et erhvervsevnetab i 2013 på 45% ville det have medført følgende differencekrav: kr. x 10 x 45% = ,00 Aldersreduktion 31% = ,00 EAL krav = ,00 Modtaget efter ASL, jf. bilag 13 = ,86 Difference = ,14 Det viste sig imidlertid, erhvervsevnetabet efter erstningsansvarsloven udgjorde 65%. Det er appellantens opftelse, det som ubestridt kan lægges til grund, erhvervsevnetabet efter erstningsansvarsloven også den 11. juli 2013 udgjorde 65%. Det forhold, Alm. Brand reelt vurderede erhvervsevnetabet (mindst) 25% for lavt medfører, er berettiget til få forrentet sit erstningskrav i medfør af erstningsansvarslovens 16, sådan han stilles som om, indstævnte havde foretaget en korrekt fastsættelse af erhvervsevnetabsprocenten i juli Det skal understreges, der ikke er tilkommet nye faktuelle oplysninger mellem den 11. juli 2013 og Arbejdsskadestyrelsens vejledende udtalelse af 11. juni Det bemærkes afslutningsvis, Byretten i henhold til sine præmisser, dommens side 9, har anført erstningskravet kunne opgøres og dermed forrentes 1 måned efter modtagelsen af den vejledende udtalelse den 10. juni På trods heraf har Byretten ikke pålagt indstævnte betale renter af de kr ,00 der først brev udbetalt den 14. august 2015 (). Det er appellantens opftelse, selv hvis indstævnte i øvrigt frifindes, er appellanten berettiget til få forrentet kr ,00 for perioden 11. juli 2015 til 14. august 2015.

6 -6- SAMMENFATTENDE ANBRINGENDER Det gøres til støtte for den nedlagte påstand således gældende,......" situionen ikke adskiller sig fra alle andre tvister, hvor skadens omfang er kendt, men årsagen til skaden omtvistet og først endeligt afklares ved sagkyndig vurdering, Indstævnte har yderligere i et påstandsdokument af 3. maj 2017 anført følgende og procederet i overensstemmelse hermed: "ANBRINGENDER: Til støtte for den nedlagte principale påstand gøres det gældende, opgørelse af differenceerstningen sker pr. forfaldstidspunktet fasts efter reglerne i erstningsansvarslovens 16, hvilket følger af U.2007.l70 H og H.20l , der ved opgørelsen af differenceerstningen i den beregnede erstning for erhvervsevnetab skal ske fradrag af de løbende ydelser for erhvervsevnetabserstning efter arbejdsskadesikringsloven ydet i perioden mellem virkningstidspunktet af erstningen og forfaldstidspunktet efter erstningsansvarslovens 16, der samtidig skal ske fradrag af den kapitaliserede værdi af den årlige løbende erstning for erhvervsevnetab efter arbejdsskadesikringsloven opgjort pr. forfaldstidspunktet, jf. erstningsansvarslovens 16. forfaldstidspunktet efter erstningsansvarslovens 16 tidligst er l måned efter indstævntes modtagelse af appellantens krav om betaling af differenceerstning og senest l måned efter det tidspunkt, hvor indstævnte var i besiddelse af de fornødne oplysninger til bedømmelse/vurdering af appellantens krav, det efter indstævntes opftelse var nødvendigt til bedømmelse af appellantens krav om differenceerstning tilvejebringe en vejledende udtalelse omkring størrelsen af erhvervsevnetabet opgjort efter reglerne i erstningsansvarsloven fra Arbejdsskadestyrelsen, jf. erstningsansvarslovens 10, i hvilken forbindelse det særligt fremhæves, det af sagens sociale akter fremgår, appellanten havde andre erhvervshindrende gener end følgerne efter trafikulykken i form af forstyrrelser i arme og ben samt problemer med orientere sig i trafikken, de nævnte gener måtte antages have betydning for appellantens mulighed for køre lastbil, som han var beskæftiget med på skadestidspunktet,

7 Arbejdsskadestyrelsen ikke lagde vægt på de konkurrerende gener ved afgørelsen efter arbejdsskadesikringsloven, hvilket releres til den særlige bevisbyrderegel i arbejdsskadesikringslovens 12, appellanten var uenig i, der var konkurrerende gener af relevans for erhvervsevnetabsvurderingen efter erstningsansvarsloven, indstævnte ikke følte være kompetent til foretage fordelingen af erhvervsevnetab releret til følger efter trafikulykken henholdsvis til de konkurrerende gener, hvorfor man fandt det nødvendigt spørge Arbejdsskadestyrelsen, Arbejdsskadestyrelsen vejledende udtalelse først forelå den 11. juni 2015, jf. sagens bilag 7, hvorfor forfaldstidspunktet først forelå den ll. juli 2015, jf. erstningsansvarslovens 16, og Københavns byrets dom af 1. juli 2016 følgelig er korrekt. Det gøres til støtte for den subsidiære påstand gældende, opgørelse af differenceerstningen derfor tidligst kunne finde sted den 11. juli 2013,... opgørelse af differenceerstningen herefter skulle ske ved frrække den løbende erstning for erhvervsevnetabserstning efter arbejdsskadesikringsloven ydet i perioden frem til den 11. jul i 2013 samt en kapitalisering af den årlige løbende ydelse pr. samme do i erstning for tab af erhvervsevne efter erstningsansvarsloven pr. 11. juli 2013, jf. herved også U V, (), det i øvrigt er i strid med retspraksis, når appellanten gør gældende, der ved opgørelse af differenceerstning alene skal ske fradrag af løbende erstning for erhvervsevnetab efter arbejdsskadesikringsloven ydet frem til i måned efter doen for Arbejdsskadestyrelsens afgørelse den 20. december Det gøres til støtte for de nedlagte påstande i øvrigt gældende, det ikke er korrekt, når appellanten hævder, forholdet mellem erstningsansvarslovens 2 og 5 tilsiger, der skal betales erstning for tabt arbejdsfortjeneste frem til det tidspunkt, hvor der er aktualiseret et erhvervsevnetab, og retten til tabt arbejdsfortjeneste bibeholdes ind til den ansvarlige skadevolder betaler erstning for tab af erhvervsevne eller også forrentes erstningen efter erstningsansvarslovens 16, det ligeledes ikke er korrekt, der ved Københavns Byrets dom af 1. juli 2016 er skabt en retsstilling, hvor skadelidte hverken er berettiget til erstning for tabt arbejdsfortjeneste eller til forrentning af erstningen,

8 -8- denne retstilstand allerede er gældende nu, i hvilken forbindelse eksempelvis henvises til, retten til erstning for tabt arbejdsfortjeneste i nærværende sag ophørte den 18. januar 2012, fra hvilket tidspunkt appellanten var berettiget til erstning for tab af erhvervsevne efter arbejdsskadesikringsloven, hvilket følger af Højesterets dom refereret i U H, appellanten imidlertid ikke opnåede ret til erstning for tab af erhvervsevne efter erstningsansvarslovens pr. 18. januar 2012 eller i øvrigt kunne kræve en sådan erstning forrentet fra den 18. januar 2012, der således allerede i nærværende sag under alle omstændigheder ikke er sammenhæng mellem det tidspunkt, hvor retten til erstning for tabt arbejdsfortjeneste efter erstningsansvarslovens 2 ophører, og det tidspunkt, hvor der kan kræves erstning for tab af erhvervsevne efter samme lovs 5 indtræder. Det gøres endelig til støtte for de nedlagte påstande gældende, det ikke er korrekt, når appellanten gør gældende, indstævnte skal betale renter af ,00 kr. i perioden fra den 11. juli 2015 til den 14. august 2015, hvor beløbet blev udbetalt, i hvilken forbindelse det gøres gældende, indstævnte først ved den 21. juli blev orienteret af appellanten om, der var sket kapitalisering af 50 % af erhvervsevnetabserstningen efter arbejdsskadesikringsloven den 1. april 2013, og indstævntes opgørelse af differenceerstningen den 26. juni var baseret på ikke-opderede oplysninger, og. appellanten nurligvis ikke kan kræve forrentning af beløb, som ikke er udbetalt, fordi appellanten har foreholdt indstævnte relevante oplysninger til opgørelse af kravet." Landsrettens begrundelse og result Efter de lægelige oplysninger lægger landsretten til grund, led af ikke helt uvæsentlige konkurrerende skadesårsager. Der var derfor en sådan tvivl om opgørelsen af s krav om erhvervsevnetabserstning, det var berettiget, Alm. Brand Forsikring A/S anmodede Arbejdsskadestyrelsen om en vejledende udtalelse. Arbejdsskadestyrelsens udtalelse gav Alm. Brand Forsikring A/S de fornødne oplysninger til bedømme erstningens størrelse. Herefter, og i øvrigt af de af byretten anførte grunde, tiltræder landsretten, Alm. Brand Forsikring A/S er frifundet med den nedenfor anførte modifikion.

9 -9- Landsretten lægger til grund, Alm. Brand Forsikring A/S modtog brevet af 7. august 2013, og brevet var vedlagt en aktoversigt. Under disse omstændigheder må Alm. Brand Forsikring A/S bære risikoen for, man ikke gjorde sig bekendt med afgørelsen af 8. marts 2013 om kapitalisering. Der tilkommer derfor renter i medfør af erstningsansvarslovens 16 af kr. fra den 11. juli 2015 til 14. august Byrettens dom ændres i overensstemmelse hermed. Dansk Metalarbejderforbund som mandar for skal betale sagsomkostninger for landsretten til Alm. Brand Forsikring A/S med i alt kr. Beløbet omfter udgifter til advokbistand ekskl. moms. Ved fastsættelsen af beløbet til dækning af udgifterne til advokbistand er der ud over sagens værdi taget hensyn til sagens omfang og varighed. T h i k e n d e s f o r r e t: Byrettens dom stadfæstes med den ændring, Alm. Brand Forsikring A/S til skal betale renter i medfør af erstningsansvarslovens 16 af kr. 11. fra juli den 2015 til 14. august I sagsomkostninger for landsretten skal Dansk Metalarbejderforbund som mandar for betale kr. til Alm. Brand Forsikring A/S. Det idømte skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse. Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens 8 a. (Sign.) Udskriftens rigtighed bekræftes. Østre Landsret, den

10 Helle Spenner sektionsleder