Juristen. Artikler side 43. Udgivet siden Nummer 2 April Vikarbureauansatte vikarers funktionærstatus Af Jacob Falsner

Transkript

1 Juristen Udgivet siden 1919 Nummer 2 April 2013 Artikler side 43 Vikarbureauansatte vikarers funktionærstatus Af Jacob Falsner Stabiliseringsklausuler i investeringskontrakter Af Lone Wandahl Mouyal Håndhævelsen af danske virksomheders samfundsansvar gennem mæglings- og klageinstitutionen Af Birgitte Egelund Olsen & Karsten Engsig Sørensen Uddannelsesstøtten i EU-retligt perspektiv Af Henrik Skovgaard-Petersen ASL 77 og de EU-retlige regler om produktansvar I lyset af sag C-495/10 Centre hospitalier universitaire de Besancon Af Sara Spiro Svendsen side 56 side 67 side 81 side 92

2 INDIVIDETS GRUNDLÆGGENDE RETTIGHEDER Af Jens Elo Rytter Bestil bogen hos kundeservice på tlf eller via vores onlinebutik på ISBN: SIDER: 550 UDGAVE: 1/2013 PRIS: kr. 648,- ekskl. moms Der tages forbehold for trykfejl og udsolgte varer. KARNOV GROUP DENMARK A/S

3 Vikarbureauansatte vikarers funktionærstatus Af advokat og Ph.D.-stipendiat Jacob Falsner, Plesner Advokatfirma og Det Juridiske Fakultet Københavns Universitet Artiklen diskuterer den vikarbureauansatte vikars funktionærstatus og betydningen af vikardirektivets 1 implementering for denne retsstilling, hvor vikaren udfører funktionærarbejde for en brugervirksomhed. 2 Artiklen når frem til, at vikaren ikke generelt vil opnå funktionærstatus, men lægger op til, at vikaren under behørig hensyntagen til vikardirektivets pligter undtages fra funktionærlovens anvendelsesområde for at undgå tvivlsspørgsmål, der må blive en konsekvens af vikardirektivets implementering i dansk ret. 1. Introduktion Højesteret fastslog i U H, at en vikarbureauansat vikar ikke er omfattet af funktionærloven hverken i forhold til vikarbureauet eller brugervirksomheden da der ikke består et tjenesteforhold. Dommen hviler på en række forudsætninger om, hvad der skal forstås ved vikarbureauvirksomhed, herunder at vikaren er frit stillet over for vikarbureauet og dermed ikke forpligtet til at påtage sig tilbudt arbejde, ligesom vikaren kan bringe arbejdsforholdet til ophør uden varsel. Rækkevidden af Højesterets dom er på flere punkter usikker, herunder hvornår den tidsmæssige udstrækning af en vikars udleje til samme brugervirksomhed indebærer, at der etableres et tjenesteforhold i funktionærlovens forstand. Det kan derfor overvejes, i hvilket omfang det er muligt at ændre de af Højesteret opstillede forudsætninger for vikarbureauvirksomhed, uden at der etableres et sådant tjenesteforhold. Overvejelserne om vikarens funktionærstatus aktualiseres yderligere med implementeringen af vikardirektivet, der introducerer et ligebehandlingsprincip, hvorefter vikarens væsentlige arbejds- og ansættelsesvilkår, 3 mindst 1. Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/104/EF af 19. november 2008 om vikararbejde. 2. Det er generelt lagt til grund i artiklen og ved bedømmelsen af vikarens status efter funktionærloven, at betingelserne efter funktionærlovens 1 er opfyldt, således at bedømmelsen af vikarens funktionærstatus alene angår spørgsmålet, om vikaren indtager en tjenestestilling i funktionærlovens forstand. 3. Af vikardirektivets artikel 5 fremgår det, at»de væsentlige arbejds- og ansættelsesvilkår, der gælder for vikaransatte under deres udsendelse til en brugervirksomhed, skal mindst svare til dem, der ville være gældende, hvis de vikaransatte havde været ansat direkte af denne skal svare til dem, der ville gælde, hvis vikaren havde været ansat direkte af brugervirksomheden til varetagelse af samme arbejdsopgave. Som led i direktivets implementering i dansk ret sendte beskæftigelsesministeren den 18. marts 2013 udkast til forslag til lov om vikarers retsstilling ved udsendelse af et vikarbureau mv. 4 i høring. Det fremgår udtrykkeligt af bemærkningerne hertil, at retten til løn under sygdom efter funktionærlovens 5, stk. 1, er et vilkår, der i medfør af ligebehandlingsprincippet får afsmittende effekt i forhold til en vikar, der udfører funktionærarbejde. Samtidig fremgår det, at retten til løn under sygdom alene er et eksempel på, hvad der efter funktionærloven vil være et afsmittende vilkår. Under henvisning til den retstilstand, som blev fastslået med U H, fremgår det af bemærkningerne til lovforslaget, at ligebehandlingsprincippet ikke vil resultere i, at vikaren får generel status af funktionær. Set i lyset af førnævnte usikkerhed om rækkevidden af Højesterets dom og vikarens funktionærstatus, kan det imidlertid overvejes, om ligebehandlingsprincippets afsmittende effekt vil resultere i, at vikaren tilknyttes vikarbureauet i en sådan grad, at der etableres et tjenesteforhold i funktionærlovens forstand. 2. Lidt historik 2.1. Tidligere tiders kritik af vikarernes løn- og arbejdsforhold i Danmark Danske vikarers løn- og arbejdsforhold 5 var i 1960 erne genstand for kritik, som betegnede vikarbureauernes arbejdsaftaler med vikarerne som slavekontrakter, fordi kontrakterne ofte forbød vikarerne at tage fast ansættelse hos brugervirksomhederne. Det blev blandt andet kritisevirksomhed til udførelse af samme arbejdsopgave. Når første afsnit finder anvendelse, skal de regler, der gælder i brugervirksomheden, vedrørende: a) beskyttelse af gravide og ammende kvinder samt af børn og unge, og b) ligebehandling af mænd og kvinder og foranstaltninger til bekæmpelse af forskelsbehandling på grund af køn, race eller etnisk oprindelse, religion eller tro, handicap, alder eller seksuel orientering overholdes som fastsat ved lov, administrative bestemmelser, kollektive overenskomster og/eller andre generelle bestemmelser.«4. Dette udkast til lovforslag omtales herefter som»lovforslaget«. 5. Strejftog i arbejdsret og funktionærforhold af Allan Rise og P. Schade-Poulsen, Nyt Nordisk Forlag Arnold Busck, København 1971, side 92 f. Juristen nr Side 43

4 ret, at vikarerne ikke modtog løn under sygdom, selv om de udførte funktionærarbejde. Driften af vikarbureauvirksomhed blev dengang forbudt i Danmark, men med mulighed for at opnå dispensation for udleje af arbejdskraft, hvis ansættelsen hos udlejeren kun omfattede det enkelte udlejningsforhold. Med få undtagelser blev der alene givet tilladelse til privat vikarbureauvirksomhed på handels- og kontorområdet 6 (»vikarbekendtgørelsen«). Vikarbekendtgørelsen tog højde for en del af den kritik, der var rejst vedrørende vikarens løn- og arbejdsforhold, idet den stillede som betingelse, at der blev anvendt en standardkontrakt mellem vikarbureauet og vikaren, at det enkelte ansættelsesforhold højst kunne have en uafbrudt varighed på 3 måneder, at vikarens løn skulle svare til den overenskomstmæssigt fastsatte løn for vedkommende faglige område og ikke være afhængig af, om brugervirksomheden rent faktisk betalte vikarbureauet, og at vikarens adgang til erhverv efter ansættelsens ophør blev indskrænket på grundlag af en aftale mellem vikarbureauet og vikaren. Bekendtgørelsen fulgte nøje en indstilling, som i 1968 blev til i et udvalg, der var nedsat under den daværende arbejdsminister, og hvor blandt andet HK og DA var repræsenteret. 7 Reglerne for vikarbureauvirksomhed blev siden ophævet med virkning fra den 1. juli som led i den daværende regerings handlingsplan om liberalisering af det offentliges monopol på arbejdsformidling. 9 Der blev i den forbindelse lagt vægt på, at de beskyttelseshensyn, som oprindeligt havde begrundet de særlige regler for vikarbureauer og et krav om brug af standardkontrakten, ikke længere var til stede, men uden at dette blev uddybet nærmere. Vikardirektivet aktualiserer spørgsmålet om vikarens funktionærstatus. Således har i hvert fald dele af lønmodtagersiden haft det synspunkt, at vikarerne skal omfattes af funktionærloven, 10 hvilket er blevet afvist af arbejdsgiversiden. 11 Lovforslaget lader til at imødegå dele af den tidligere rejste kritik af vikarers løn- og arbejdsforhold Vikarers løn- og arbejdsforhold på europæisk plan På europæisk plan kom beskyttelsen af den atypiske arbejdskraft på tegnebrættet i starten af 1980erne. Således blev der med Rådets resolution af 18. december 1979 om tilpasning af arbejdstiden, 12 markeret en øget fokus på be- 6. Bkg. nr. 163 af 17. april 1970 om vikarbureauer inden for handels- og kontorområdet. 7. Se note Lov nr. 840 af 20. december 1989 om ændring af lov om arbejdsformidling og arbejdsløshedsforsikring mv. 9. Reglerne om anvisning af sygeplejersker blev dog videreført, jf. 8 i lov nr. 127 af 25. maj 1956 om sygeplejersker kardirektivet_vedtaget Sider/Vikardirektivet-er-vedtaget.aspx 12. EFT C 2/1 af skæftigelsesformer som deltidsarbejde og midlertidigt arbejde. Der skulle herefter gå knap tre årtier, før vikardirektivet i 2008 blev en realitet. I den mellemliggende periode blev der fremsat og forhandlet flere forskellige forslag til direktiver om vikarer, men uden nogen større succes. Fristen for implementering af vikardirektivet i dansk ret blev overskredet den 5. december 2011, selvom der fra vedtagelsen af direktivet var en frist på mere end 3 år til implementeringen. Overskridelsen af implementeringsfristen har i nogen grad været begrundet i regeringsskiftet i 2011, 13 men særligt i uenighed mellem arbejdsmarkedets parter om direktivets implementering. Dette står dog i kontrast til, at det under forhandlingerne om direktivets tilblivelse var afgørende for Danmark, at direktivet åbnede op for en implementering via kollektive overenskomster. 14 Overvejelser har derfor gået på, hvilken betydning arbejdsmarkedsparternes uenighed vil få fremover i forhold til den danske model. 15 Arbejdsmarkedets parter spiller traditionelt en fremtrædende rolle ved implementeringen af EU-direktiver i dansk ret, og sådan vil det formentlig også være fremover, selvom direktivet implementeres uden om parterne. Parterne har generelt en fælles interesse i at nå til enighed vedrørende reguleringen af det danske arbejdsmarked, og udsigten til en overflødiggørelse af parterne i forhold til implementeringsprocessen kan i sig selv tænkes at være et bærende incitament for parterne til at nå til enighed. Implementeringsfristens overskridelse resulterede i en åbningsskrivelse fra Europa Kommissionen i januar 2012, som blev fulgt op af en begrundet udtalelse i oktober 2012, 16 hvorved der var taget de indledende skridt i en eventuel traktatbrudssag mod Danmark. Eftersom der nu endeligt er kommet skred i implementeringsprocessen, er det sandsynligt, at der ikke vil komme mere ud af disse henvendelser. Det er hensigten, at vikarloven skal træde i kraft den 1. juli Generelt om vikarkonstellationen Vikarkonstellationen er karakteriseret ved et trepartsforhold, der dels består af en aftale mellem vikarbureauet og brugervirksomheden, dels af en arbejdsaftale indgået mellem vikaren og vikarbureauet. Vikardirektivet (art. 1, stk. 1) finder således»... anvendelse på arbejdstagere, som har indgået en arbejdsaftale eller et ansættelsesforhold med et vikarbureau og udsendes til brugervirksomheder for midlertidigt at udføre arbejdsopgaver under disses tilsyn og ledelse«. 13. Notat af 30. marts 2012 til Folketingets Europaudvalg om blandt andet Kommissionens»Åbningsskrivelse nr. 2012/0032 vedrørende manglende implementering af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/104/EF af 19. november 2008 om vikararbejde«. 14. Referat fra møde i Europaudvalget den 4. juni Børsen, Politik/Økonomi, den 30. oktober 2012, side Orientering af 1. november 2012 om begrundet udtalelse nr. 2012/0032 til Folketingets Europaudvalg. Juristen nr Side 44

5 Lovforslaget indeholder en tilsvarende definition af vikarkonstellationen, hvor det dog er tilføjet, at vikaren ansættes med henblik på udsendelse til en brugervirksomhed. Det uddybes i bemærkningerne til lovforslaget, at»det trepartsforhold, der særligt karakteriserer vikararbejde, er et centralt element i den foreslåede definition af vikarbureau... øjemedet skal være udsendelse af vikarerne til brugervirksomheder...«. Dernæst fremgår det, at eksempelvis arbejdsformidling, entreprise eller lejlighedsvis udlån af arbejdskraft ikke hører ind under den kommende vikarlov. Vikarkonstellationen skal ikke forveksles med de tilfælde, hvor en vikar har indgået en ansættelses- eller tilknytningsaftale direkte med (bruger)virksomheden. En vikars tidsbegrænsede ansættelsesaftale med (bruger)virksomheden vil typisk indebære, at vikaren er tillagt samme ansættelsesretlige status som de medarbejdere, der er ansat på tidsubestemte kontrakter. 17 Det gælder dog ikke nødvendigvis for en tilkaldevikar, der er løst tilknyttet (bruger)virksomheden, og som alene tilkaldes til brug for løsning af kortvarige opgaver. I det følgende redegøres der under punkt 4-7 for vikarens status i henhold til funktionærloven før vikardirektivet, mens der i punkt 8-9 redegøres for samme status efter vikardirektivets implementering. 4. Vikarens funktionærstatus i henhold til funktionærloven 4.1. U H 18 U H, der er den ledende dom for vikarens retsstilling efter funktionærloven, fastslår, at en vikar hverken i forhold til vikarbureauet eller brugervirksomheden kan anses for at indtage en tjenestestilling, som dette begreb forstås efter funktionærloven. I den konkrete sag havde vikaren påbegyndt arbejdet for en brugervirksomhed den 9. august 1994, men blev opsagt til omgående fratræden den 31. august 1994, selvom det oprindeligt var planen, at vikaren skulle tilknyttes brugervirksomheden frem til den 30. september Ifølge præmisserne blev det lagt til grund, at vikarens ansættelse i vikarbureauet kun omfattede det enkelte udlejningsforhold, at vikaren var frit stillet over for vikarbureauet og dermed ikke forpligtet til at påtage sig tilbudt arbejde, at vikaren kunne bringe arbejdsforholdet til op- 17. Vikardirektivet blev vedtaget som det sidste af i alt tre direktiver, henholdsvis Rådets direktiv 97/81/EF af 15. december 1997 om deltidsarbejde og Rådets direktiv 1999/70/EF af 28. juni 1999 om tidsbegrænset ansættelse. Sidstnævnte to direktiver kom i stand på baggrund af forhandlinger mellem organisationerne, Sammenslutningen af Industri- og Arbejdsgiverorganisationer i Europa (UNICE), De Offentlige Arbejdsgiveres Europæiske Organisation (CEEP) og Den Europæiske Faglige Samarbejdsorganisation (ESF). Derimod kunne der ikke opnås enighed om direktivet vedrørende vikaransatte arbejdstagere, om end der ved indgåelsen af direktivet om tidsbegrænset ansættelse var enighed om at overveje behovet for at indgå en tilsvarende aftale om arbejde formidlet af vikarbureauer. Vikarbureauansatte vikarer blev af samme grund undtaget fra direktivet om tidsbegrænset ansættelse. 18. Dommen var en stadfæstelse af Sø- og Handelsrettens dom. hør uden varsel og uanset vikarbureauets aftale med brugervirksomheden, og at vikaren var berettiget til at tage fast ansættelse hos brugervirksomheden. Afslutningsvis fremgår det af dommens præmisser, at det var uden betydning for sagen, om der var tale om en midlertidig eller tidsbegrænset ansættelse. Dommen opstiller nogle forudsætninger om, hvad der forstås ved vikarbureauvirksomhed. Dommen tager stilling til vikarkonstellationen i dens rene form og ikke til, hvor langt vikarkonstellationen kan udstrækkes, uden at der etableres et tjenesteforhold mellem vikaren og vikarbureauet, eventuelt brugervirksomheden. Dommen tager endvidere ikke stilling til, om der gælder en tidsmæssig grænse for, hvor lang tid vikaren kan være tilknyttet et vikarbureau, henholdsvis udlejet til samme brugervirksomhed, uden at funktionærloven finder anvendelse. Dommens rækkevidde er derfor usikker 19 på flere punkter, hvilket giver anledning til at overveje betydningen heraf samt den eventuelle betydning for bedømmelsen af vikarens funktionærstatus ved at fravige dommens forudsætninger for vikarbureauvirksomhed. Med udgangspunkt i U H redegøres i de følgende afsnit for nogle af de betragtninger og kriterier, der kan tænkes at have betydning for bedømmelsen af, hvornår vikaren ikke længere falder uden for funktionærlovens tjenestebegreb. Betragtningerne er bl.a. knyttet op på udviklingen i funktionærlovens anvendelsesområde Tjenestestilling i funktionærlovens forstand Det er efter funktionærlovens 1, stk. 2, en betingelse for lovens anvendelse, at arbejdstageren»... indtager en tjenestestilling, således at han er undergivet arbejdsgiverens instruktioner.«de momenter, der kan udledes af retspraksis, og som tillægges vægt ved vurderingen af, om en person står i»tjenesteforhold«i funktionærlovens forstand, er detaljeret gennemgået i den juridiske litteratur Herom fremgår af Funktionærret (4. udgave) af Lars Svenning Andersen m.fl. Jurist- og Økonomforbundets Forlag, side 97 f, at»en særlig gruppe af lønmodtagere er medarbejdere knyttet til et vikarbureau. De er ikke i noget ansættelsesforhold til den virksomhed, de arbejder i. De er engageret og aflønnet af vikarbureauet. Deres ansættelsesforhold i relation til vikarbureauet vil typisk ikke være en tjenestestilling. De er frit stillede over for de arbejdsopgaver, de tilbydes, og har altså ikke nogen arbejdsforpligtelse. Dermed bliver de enkelte vikariater selvstændige aftaler mellem parterne. Usikker bliver retsstillingen imidlertid, hvis et enkelt vikariat strækker sig over 3 [skulle rettelig stå 1 måned] måneder. Her burde vikarens retsstilling være den samme i forhold til bureauet som andre funktionærers, men det er usikkert, om [UfR H] fører til, at vikaransatte altid falder uden for funktionærloven.«20. Den Danske Arbejdsret, Bind I Arbejdsrettens Almindelige Del (1. udgave) af Ole Hasselbalch, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, side 67 ff. Funktionærret (4. udgave) af Lars Svenning Andersen m.fl. Jurist- og Økonomforbundets Forlag, side 81 ff. Arbejdsretlige Funktioner af Ole Hasselbalch, Juristforbundets Forlag 1979, side 91 ff. Ansættelsesbevisloven med kommentarer (3. udgave) af Ole Hasselbalch, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, side 56 ff. Juristen nr Side 45

6 Herom anfører Ole Hasselbalch generelt»om et arbejdsforhold skal betragtes som et lønmodtagerforhold (tjenesteforhold) og dermed som hørende under en bestemt lov, må afgøres ud fra en konkret vurdering af pågældende stillings karakter i relation til den lov, der er tale om at bringe i anvendelse herunder i lyset af pågældende lovs konkrete sigte og de muligheder, der i det enkelte tilfælde består for at administrere lovens materielle forskrifter på de konkrete parter«. 21 Sammesteds oplistes følgende kriterier for bedømmelsen af, om der konkret foreligger et tjenesteforhold; (i) arbejdsgiverens dispositionsret, (ii) det økonomiske mellemværende, (iii) pligten til at udføre arbejdet personligt, (iv) tilknytningen til arbejdsgiveren, (v) den sociale vurdering og (vi) en formålsfortolkning af den relevante lov. Bedømmelsen af vikarens status efter en bestemt lov sker således på grundlag af en konkret vurdering af de listede principper. Vikaren er i den sammenhæng et godt eksempel på, hvordan bedømmelsen af samme persons lønmodtagerstatus efter den ansættelsesretlige lovgivning kan have forskellige udfald. Eksempelvis fremgår det af U SH, der drejede sig om ansættelsesbevisloven, at det forhold, at en vikar ikke er lønmodtager i funktionærlovens forstand, ikke udelukker, at vikaren omfattes af anden ansættelsesretlig lovgivning. På baggrund af det bagvedliggende direktiv, 22 herunder hensynet til ansættelsesbevislovens formål og det forhold, at der ifølge forarbejderne burde arbejdes med et vidt lønmodtagerbegreb, fastslog retten, at vikaren var omfattet af ansættelsesbevisloven. Det var efter rettens opfattelse uden betydning for dette resultat, at vikaren hverken i forhold til vikarbureauet eller brugervirksomheden indtog en tjenestestilling, som dette begreb forstås efter funktionærloven. Lønmodtagere efter ansættelsesbevislovens 1, stk. 2 er»... personer, der modtager vederlag for personligt arbejde i tjenesteforhold«, mens det efter funktionærlovens 1, stk. 2, er en betingelse, at funktionæren»indtager en tjenestestilling, således at han er undergivet arbejdsgiverens instruktioner.«funktionærlovens tjenestebegreb kan læses på den måde, at der med præciseringen af, at funktionæren skal være undergivet arbejdsgiverens instruktioner, stilles krav om en mere kvalificeret tilknytning mellem funktionæren og arbejdsgiveren. Som det også fremgår af Sø- og Handelsrettens dom, er det formålet bag ansættelsesbevisloven og det bagvedliggende direktiv frem for en naturlig sproglig forståelse af de forskelle, som består mellem de respektive loves 1, stk. 2, der begrunder, at vikaren er omfattet af ansættelsesbevisloven. Hvor loven som det er tilfældet med ansættelsesbevisloven udspringer af et direktiv, er dette udgangspunkt særligt udtalt som følge af EU-rettens princip om EU-konform fortolkning. Tilsva- 21. Ansættelsesbevisloven med kommentarer (3. udgave) af Ole Hasselbalch, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, side Rådets direktiv af 14. oktober 1991 om arbejdsgiverens pligt til at underrette arbejdstageren om vilkårene for arbejdskontrakten eller ansættelsesforholdet. rende gør sig ikke gældende i forhold til funktionærloven, der ikke udspringer af EU-retten. Funktionærlovens historik og udvikling er således en anden. Tidligere var det et krav efter funktionærloven, at»... den paagældendes Arbejdskraft i det væsentlige staar til Disposition for vedkommende Virksomhed...«. Ifølge det af Arbejds- og Socialministeriet nedsatte Udvalgs betænkning og udkast til lov om Retsforholdet mellem Arbejdsgivere og Funktionærer, var det efter Udvalgets opfattelse en naturlig betingelse for, at en arbejdsgiver skulle pålægges lovens byrder, at funktionæren havde sin hovedbeskæftigelse hos arbejdsgiveren. 23 Det var ikke hensigten, at en vikar skulle være omfattet af funktionærloven. I takt med den samfundsmæssige udvikling blev betingelsen om hovedbeskæftigelse i 1964 erstattet af et krav om mindst 15 timers arbejde om ugen ud fra hensynet til, at også gifte kvinder, der arbejdede deltid, skulle være beskyttet af funktionærloven. 24 Den ugentlige timegrænse blev siden afløst af et reduceret krav om mere end 8 timer for at gøre funktionærloven mere tidssvarende og undgå, at EU-Domstolen ville underkende 15-timers grænsen som uforenelig med EU-Traktatens artikel 157 om ligeløn (tidligere artikel 141) og dennes forbud mod at forskelsbehandle mænd og kvinder. 25 De hensyn, der ligger til grund for udviklingen i funktionærlovens anvendelsesområde, kan i sig selv ikke føre så vidt som til, at vikaren bliver omfattet af funktionærloven. Det må dog antages, at udviklingen kan medføre en mere skærpet vurdering af, hvornår omgåelsesbetragtninger tilsiger, at vikaren vil blive omfattet af funktionærloven. Det er naturligvis et synspunkt, der ikke skal overvurderes, herunder af den grund at Højesteret tog stilling til vikarkonstellationen i 1997 efter indførelsen af 15 timers grænsen i funktionærloven. 5. Rækkevidden af vikarkonstellationens trepartsforhold 5.1. Indledning U H hviler på en forudsætning om, at vikarkonstellationen består i form af et trepartsforhold. Det kan derfor overvejes, hvor langt trepartsforholdet rækker i forhold til at holde arbejdsforholdet uden for funktionærloven, herunder om Højesteret var nået frem til et andet resultat, hvis vikarens arbejdsaftale var indgået direkte med (bruger)virksomheden. Til brug for overvejelserne herom sondres i det følgende mellem tilkaldevikarens og den vikarbureauansattes funktionærstatus Tilkaldevikaren Det er ikke kun, hvor en vikars arbejdskraft stilles til rådighed for en brugervirksomhed via et vikarbureau, at 23. Forslag til Lov om Retsforholdet mellem Arbejdsgivere og Funktionærer (Fremsat i Folketinget den 20. februar 1948 af Arbejdsminister Marius Sørensen) LFF LFF Forslag til Lov om ændringer i lov om retsforholdet mellem arbejdsgivere og funktionærer (fremsat den 18. oktober 1963 af arbejdsministeren). 25. LFF Forslag til Lov om gennemførelse af deltidsdirektivet (fremsat den 29. marts 2001 af arbejdsministeren). Juristen nr Side 46

7 vikarens arbejdsforhold kan falde uden for funktionærloven. Tilsvarende kan være tilfældet, hvis arbejdstageren tilknyttes arbejdsgiveren som tilkaldevikar/løsarbejder. Er tilkaldevikaren således frit stillet med hensyn til at påtage sig arbejde og berettiget til at afbryde ansættelsesforholdet uden varsel, vil tilkaldevikaren i udgangspunktet ikke stå i tjenesteforhold til arbejdsgiveren, som dette begreb forstås efter funktionærloven. Dette vil dog samtidig forudsætte, at tilkaldevikaren fra gang til gang kun påtager sig arbejde af kort varighed. Den tidsmæssige udstrækning af den enkelte arbejdsopgave må antages ikke at kunne være bestemt til at strække sig ud over en måned, hvis dette er tidshorisonten allerede fra tilkaldevikarens tilknytning. Det forholder sig dog anderledes, hvis tilkaldevikarens arbejde varer mere end en måned som følge af flere på hinanden følgende opgaver, som vikaren tilbydes løbende. Da tilkaldevikaren ikke indtager en tjenestestilling i forhold til arbejdsgiveren, vil tilkaldevikaren ikke være omfattet af funktionærloven. Det vil derfor heller ikke være funktionærlovens bestemmelse om midlertidig ansættelse, der vil være udslagsgivende for, om tilkaldevikarens tilknytning til arbejdsgiveren overgår til en kontinuerlig ansættelse. Anvendelsen af bestemmelsen om midlertidig ansættelse forudsætter netop, at tilkaldevikaren er omfattet af funktionærloven. Bedømmelsen af tilkaldevikarens status efter funktionærloven vil således bero på en vurdering af, hvornår tilkaldevikarens arbejde og tilknytning i øvrigt får et sådant omfang eller tidsmæssig udstrækning, at der foreligger en omgåelse af funktionærloven. Det er dog nærliggende, at en domstol vil anvende betingelserne efter funktionærlovens 2, stk som målestok for, om loven finder anvendelse. En domstol vil derfor formentlig være tilbageholdende med at afvise en tilkaldevikars status af funktionær, hvis tilkaldevikaren kontinuerligt har arbejdet fuld tid for samme virksomhed i mere end en måned, uanset arbejdet er blevet tilbudt og accepteret løbende. Vurderingen er naturligvis konkret, men må samtidig skulle anskues i lyset af, at der i situationen vanskeligt kan peges på forskelle mellem tilkaldevikaren og den funktionær, der udfører midlertidigt arbejde i henhold til funktionærloven. Vurderingen må nødvendigvis skulle ske under inddragelse af samtlige momenter i tilkaldevikarens tilknytningsaftale, herunder realiteten ved at anse det enkelte tilkald som et enkeltstående og afsluttet ansættelsesforhold, tilknytningsforholdets fasthed, parternes forventning mv., ligesom konstellationens formelle rammer må være tydelige. 26. Det fremgår af funktionærlovens 2, stk. 4, at»såfremt arbejdsgiveren godtgør, at der er truffet aftale om, at arbejdet er af rent midlertidig karakter, og arbejdsforholdet ikke vedvarer ud over 1 måned, finder stk. 2, nr. 1 ikke anvendelse«, ifølge hvilken arbejdsgiveren har pligt til at opsige ansættelsesforholdet med mindst 1 måneds varsel til udgangen af en måned i de første 6 måneder af ansættelsen Den vikarbureauansatte vikar I U H var vikaren blevet stillet i udsigt at skulle arbejde knap to måneder. Funktionærloven gav dengang mulighed for at aftale midlertidig ansættelse af indtil 3 måneders varighed, og dommen kan af den grund ikke uden videre tages til indtægt for, at vikarkonstellationen indebærer, at vikarens tilknytning til brugervirksomheden kan strækkes ud over den tidsmæssige ramme for midlertidig ansættelse, uden at der herved etableres et tjenesteforhold. Efter at have fastslået, at vikaren ikke indtog en tjenestestilling i funktionærlovens forstand, anfører Højesteret imidlertid, at»det bliver uden betydning, om der var tale om en midlertidig eller tidsbegrænset ansættelse.«højesterets afsluttende bemærkning må læses på den måde, at et vikariats tidsmæssige udstrækning, ud over funktionærlovens rammer for midlertidig ansættelse, ikke kan bringe vikarens arbejdsforhold ind under funktionærloven, når det i første omgang er konkluderet, at vikaren ikke indtager en tjenestestilling i lovens forstand, medmindre der foreligger en omgåelse. Bemærkningen om»tidsbegrænset ansættelse«må skulle læses i lyset af, at det under sagen var stillet vikaren i udsigt, at hun skulle arbejde for brugervirksomheden i perioden 8. august september Bemærkningen er således ikke udtryk for, at en tidsbegrænset ansættelsesaftale kan holdes uden for funktionærloven, hvor vikaren alene kan frigøre sig fra arbejdet inden udløbet af den tidsbegrænsede periode ved at iagttage et opsigelsesvarsel, men må, i lighed med ovennævnte bemærkning om midlertidig ansættelse, bero på en vurdering af, om der foreligger omgåelse. Det må således antages, at vikarens tilknytning til samme brugervirksomhed ikke indebærer, at der etableres et tjenesteforhold, selvom det ved arbejdets begyndelse forventes, at arbejdet strækker sig ud over funktionærlovens tidsmæssige ramme for midlertidig ansættelse En sammenligning af den vikarbureauansatte vikar og tilkaldevikaren Hvis vikarbureauets og brugervirksomhedens ansættelsesretlige forpligtelser og rettigheder samles hos én og samme arbejdsgiver, vil vikarens direkte tilknytning til (bruger)virksomheden i modsætning til den vikarbureauansatte vikar som udgangspunkt resultere i et tjenesteforhold efter funktionærloven, hvis vikariatet fra begyndelsen er bestemt til at strække sig ud over en måned. Ansættes tilkaldevikaren derimod i (bruger)virksomheden for en dag ad gangen, vil tilkaldevikaren i lighed med den vikarbureauansatte vikar ikke have status af funktionær. Den tidsmæssige ramme, for hvornår funktionærloven vil finde anvendelse på tilkaldevikarens arbejdsforhold, må dog antages at være mere snæver sammenlignet med den tidsmæssige ramme, der gælder for en vikarbureauansat vikar. Vikarkonstellationens trepartsforhold resulterer således i en videre adgang for vikarbureauet og vikaren til at aftale, at funktionærloven ikke finder anvendelse sammenlig- Juristen nr Side 47

8 net med den situation, hvor vikaren ansættes direkte af (bruger)virksomheden. Det er på sin vis interessant, at fordelingen af vikarens arbejdsmæssige rettigheder og forpligtelser mellem vikarbureauet og brugervirksomheden i videre omfang indebærer, at funktionærloven ikke finder anvendelse, idet vikaren når bortses fra arbejdsrelationen til både vikarbureauet og brugervirksomheden på mange måder indtager samme stilling, som den funktionær, der arbejder for én og samme arbejdsgiver. Mens vikarens formelle ansættelsesaftale om udførelse af arbejde for brugervirksomheder vil være indgået med vikarbureauet, vil det faktiske arbejde blive udført for brugervirksomheden og under dennes ledelse og instruktion. Vikarbureauet vil derfor i vidt omfang alene have karakter af administrations- og lønkontor Forskellige omgåelsesbetragtninger Ovennævnte betragtninger kunne umiddelbart lede til en forhastet konklusion om, at trepartskonstellationen i sig selv kan medføre, at en arbejdstager ikke står i tjenesteforhold i funktionærlovens forstand. Uden at den eventuelle konsekvens heraf skal være udslagsgivende for konklusionen, ville det umiddelbart kunne indebære, at et udlån af medarbejdere mellem (koncernforbundne)virksomheder kunne bringe ansættelsesforholdet uden for funktionærloven. En sådan udlånssituation vil i lighed med vikarkonstellationen typisk indebære, at den udlånte medarbejder (i) vil have indgået en ansættelseskontrakt med udlåner, (ii) under udlånet oppebærer sin løn fra udlåner, (iii) blive underlagt lånervirksomhedens instruktioner, ligesom (iv) lånervirksomheden vil refundere/betale udlåner lønomkostninger mv. Ansættelseskontrakten skal naturligvis afspejle det faktum, at enhver af parterne kan bringe ansættelsesforholdet til ophør uden varsel. Omgåelsesbetragtninger må formentlig reducere levetiden af sådanne eventuelle udlånskonstellationer, hvor disse overhovedet vil have en forretningsmæssig relevans for de involverede virksomheder. Ved vurderingen må det ventes at blive tillagt vægt, at vikarkonstellationen adskiller sig fra udlånskonstruktionen ved at hvile på en forudsætning om, at vikaren udlejes til forskellige brugervirksomheder og ikke kun én lånervirksomhed, ligesom vikarbureauets primære erhvervs- og forretningsmæssige formål vil være selve driften af vikarbureauvirksomhed og dermed et bærende argument i forhold til bedømmelsen af, om der er tale om omgåelse. Hvor udlånskonstellationen etableres inden for samme koncern, synes det nærliggende at anse koncernen som én og samme arbejdsgiver. Trepartskonstellationen kan således ikke i sig selv bringe arbejdsforholdet uden for funktionærlovens anvendelsesområde, hvor en medarbejder udlånes til en lånervirksomhed. Derimod er trepartskonstellationen et blandt flere momenter, der medfører, at funktionærloven ikke finder anvendelse, hvor vikarkonstellationen er etableret. De nævnte omgåelsesbetragtninger gør sig ikke gældende, hvor der er tale om et vikarbureaus udleje af en vikar. Her vil trepartskonstellation netop være båret af driftsmæssige, saglige hensyn. Som det fremgår nedenfor, er der imidlertid også et hensyn at tage til den tidsmæssige udstrækning af vikarens udleje. 6. Andre momenter af betydningen for vikarens funktionærstatus 6.1. Det tidsmæssige aspekt Det tidsmæssige element spiller tillige en rolle ved bedømmelsen af, om trepartskonstellationen indebærer en omgåelse af funktionærloven det uanset om der er tale om en udlånskonstruktion eller en vikarkonstellation. Ved U SH nåede retten frem til, at en vikar, der havde arbejdet i samme brugervirksomhed i en periode på over 3 år, var omfattet af funktionærloven. Det fremgik af sagen, at vikaren havde været tilknyttet vikarbureauet i perioden 4. juli marts 1994, hvoraf vikaren havde arbejdet for samme brugervirksomhed i perioden 8. oktober februar Retten fandt, at der forelå en omgåelsessituation, og at vikaren derfor var omfattet af funktionærloven. Retten lagde vægt på, at vikarens arbejde i brugervirksomheden havde haft en sådan varighed og fasthed, at der reelt forelå et forhold, som måtte sidestilles med et sædvanligt ansættelsesforhold med status som funktionær dette ud fra hensyn til hindring af omgåelse af de beskyttelseshensyn, hvorpå funktionærloven bygger. Dommen statuerer omgåelse, fordi vikaren havde arbejdet for samme brugervirksomhed i over 3 år, men tager ikke generel stilling til, hvornår den tidsmæssige udstrækning af vikarens udleje gør, at der etableres et tjenesteforhold. Så længe det beror på en konkret vurdering af, hvornår der som følge af den tidsmæssige udstrækning af udlejen foreligger en omgåelse af vikarkonstellationen, vil der vanskeligt kunne opstilles sådanne generelle rammer. Sø-og Handelsretten lægger vægt på, at arbejdet for brugervirksomheden havde haft en»langvarighed og fasthed«. Hvis kriteriet»langvarighed«tillægges vægt af hjælpekriterium i forhold til at fastslå, hvornår arbejdsforholdet har opnået en sådan»fasthed«, at funktionærloven finder anvendelse, må det antages, at der kan forekomme situationer, hvor Sø- og Handelsrettens krav om»langvarighed og fasthed«er til stede allerede ved arbejdsforholdets etablering. I givet fald vil funktionærloven ud fra en omgåelsesbetragtning finde anvendelse straks. Hvor der er tale om en udlånssituation, som beskrevet ovenfor, synes dette at kunne begrunde, at den udlånte medarbejders ansættelsesforhold vil være omfattet af funktionærloven straks Den berettigede forventning I U V afviste landsretten (i modsætning til byretten), at en medarbejders arbejde kunne sidestilles med vikarbureauarbejde, idet arbejdsgiveren forventede, at medarbejderen påtog sig en opgave med kort varsel i de uger, hvor medarbejderen ikke havde fået en opgave, men ale- Juristen nr Side 48

9 ne stod til disposition. Landsretten fastslog herefter, at medarbejderen var undergivet arbejdsgiverens instruktioner. Demonstratricen var for landsretten i stand til at dokumentere arbejdsgiverens forventning i form af et brev, som hun havde modtaget fra arbejdsgiveren. Landsretten tillægger arbejdsgiverens forventning vægt i forhold til, om der består et tjenesteforhold. Dommen supplerer U S H med momenter til støtte for, at en vikaransættelse har opnået en sådan fasthed, at der består et tjenesteforhold i funktionærlovens forstand. Er en vikar således i stand til at dokumentere tilstedeværelsen af et tjenesteforhold og egne berettigede forventninger hertil ud fra arbejdsgiverens forventninger og handlemåde i arbejdsforholdet, vil det kunne begrunde et tjenesteforhold. Dommen skal formentlig også læses i lyset af, at medarbejderen var blevet opsagt med 3 dages varsel, efter at hun i perioden havde været ansat med at demonstrere mejeriprodukter i en organisations medlemsbutikker. Det må i almindelighed antages, at det vil være svært for vikaren at påberåbe sig funktionærlovens anvendelse ud fra en betragtning om vikarbureauets forventninger om, at vikaren ikke afviser at arbejde. Anderledes må denne forventning kunne antages at blive tillagt betydning, hvor vikarens tilknytning til samme brugervirksomhed resulterer i en langvarig og fast tilknytning Fast ansættelse hos brugervirksomheden Det er ifølge U H endvidere en forudsætning for vikarkonstellationen, at vikarer er berettiget til at tage fast ansættelse hos brugervirksomheden, som vedkommende er udlejet til. Vikaren skal således være berettiget til at bringe arbejdsforholdet med vikarbureauet til ophør uden varsel og straks herefter tage ansættelse direkte hos brugervirksomheden. Under henvisning til U H er denne forudsætning gentaget i præmisserne i Arbejdsrettens dom af 7. september Det fremgår således, at en vikars adgang til at tage fast ansættelse i en brugervirksomhed, hvortil vikaren er udlejet, er udtryk for et»grundvilkår for vikarbureauansættelse«, men uden at dommen tager stilling til betydningen heraf for vikarens ansættelsesretlige beføjelser i forhold til vikarbureauet. Jobklausulloven 28 kom til i 2008 og indebærer bl.a., at en aftale,»som en arbejdsgiver indgår med andre virksomheder med henblik på at hindre eller begrænse en medarbejders mulighed for at opnå ansættelse i en anden virksomhed«alene vil være gyldig, hvis aftalen opfylder lo- 27. Sag nr. A Arbejdsretten fastslog, at et aftalevilkår i et vikarbureaus samarbejdsaftale med brugervirksomhederne, hvorefter brugervirksomhederne i indtil 12 måneder efter samarbejdsaftalens ophør ikke måtte ansætte vikarer, som havde været udlejet under samarbejdsaftalen, var i strid med Hovedaftalen mellem DA og LO. Dommen vedrører en fortolkning af Hovedaftalens 9, stk. 2, og dens rækkevidde må derfor begrænses til dette overenskomstområde. 28. Lov nr. 460 af 17. juni 2008 om arbejdsgivers brug af jobklausuler. vens betingelser. Efter loven skal der indgås en aftale (»oplysningsklausul«) med den berørte medarbejder, der oplyser om jobklausulens jobbegrænsninger, og som giver medarbejderen ret til kompensation for den periode efter fratrædelsen, hvor medarbejderen er begrænset af klausulen. Ordninger, hvorved vikarbureauer modtager en rimelig betaling for en brugervirksomheds ansættelse af en udsendt vikar, er ikke omfattet af loven ( 2, stk. 2). Herved forstås en betaling, der står mål med vikarbureauets udgifter til oplæring mv., de sparede rekrutteringsudgifter fra brugervirksomheden og den aftalte gebyrperiode. Ønsker vikarbureauet at indgå en jobklausul med en brugervirksomhed, der indeholder vilkår, som falder uden for rammerne af den rimelige betaling eller hindrer, at vikaren tager ansættelse i brugervirksomheden, vil dette kunne ske, hvis vikarbureauet indgår en oplysningsklausul med vikaren. Et vikarbureaus aftale om»rimelig betaling«har til formål at værne om vikarbureauets forretningsgrundlag og sikre, at vikarbureauet ikke blot agerer gratis formidlingskontor for brugervirksomheden. Det er således ikke hensigten at begrænse vikaren fra at opnå ansættelse i brugervirksomheden eller i øvrigt tilsigtet en omgåelse af vikarkonstellationen. Vikarbureauets krav om rimelig betaling kan på denne baggrund næppe føre til, at der etableres et tjenesteforhold i funktionærlovens forstand. Indgår vikarbureauet en jobklausul med en brugervirksomhed, der udmønter sig i en samtidig pligt for bureauet til at aftale en oplysningsklausul med vikaren, vil det indebære en ændring af et grundvilkår for vikarbureauansættelsen. Om end dette ikke umiddelbart resulterer i vikarbureauets instruktionsbeføjelse over for vikaren, vil det være udtryk for et vilkår, der indebærer en mere fast tilknytning til vikarbureauet. Begrænsningen af en vikars jobmuligheder efter arbejdsforholdets ophør i form af en jobklausul vil være et moment, der peger i retning af et tjenesteforhold. Vikaren vil ikke længere være frit stillet i forhold til vikarbureauet, men vil efter arbejdsforholdets ophør fortsat være knyttet op på forpligtelser i arbejdsforholdet. Det må derfor antages, at omgåelsesbetragtninger i en sådan situation kan føre til vikarens funktionærstatus Retten til at bringe arbejdsforholdet til ophør uden varsel I U H blev det desuden lagt til grund, at»vikarerne anses for frit stillede over for bureauerne, og de er således ikke forpligtet til at påtage sig tilbudt arbejde, ligesom de uden varsel kan bringe arbejdsforholdet til ophør uanset bureauets aftaler med kunden«. Det kan derfor overvejes, om det vil medføre en ændret bedømmelse af vikarens status efter funktionærloven, hvis denne opsigelsesadgang begrænses i form af et opsigelsesvarsel. Dommen tager ikke stilling til den situation, hvor vikarbureauet er forpligtet til at opsige vikaren med et varsel, 29. Se dog herom afsnit 8.4 vedrørende jobklausuler efter vikardirektivet. Juristen nr Side 49

10 men opstiller alene en forudsætning om, at vikaren kan bringe arbejdsforholdet til ophør uden varsel. Dog fremgår det af dommens præmisser, at et sædvanligt vikarbureauansættelsesforhold angår udlejning af arbejdskraft, hvis ansættelsen hos vikarbureauet kun omfatter det enkelte udlejningsforhold. Den tidsmæssige udstrækning af det enkelte udlejningsforhold kan variere afhængig af brugervirksomhedens behov, og spørgsmålet om betydningen af en eventuel pligt for vikarbureauet og vikaren til at bringe arbejdsforholdet til ophør med et varsel, må derfor rejses inden for den tidsmæssige ramme heraf. Hvis vikaren ikke kan frigøre sig fra arbejdsforholdet uden varsel, uden derved at bringe sig i en misligholdelsessituation i forhold til vikarbureauet, men har en pligt til at bringe arbejdsforholdet til ophør med et varsel, må det nødvendigvis indebære en samtidig pligt for vikaren til at indrette sig i overensstemmelse med vikarbureauets eller brugervirksomhedens instruktioner. Vikaren står da i et tjenesteforhold i forhold til vikarbureauet dette selvom vikaren kun er ansat for det enkelte udlejningsforhold. Funktionærloven finder således anvendelse i sin helhed, hvilket udelukker muligheden for at fravige denne til ugunst for vikaren, jf. lovens 21, herunder i form af en mellemløsning, som eksempelvis indebærer en pligt for vikarbureauet til at opsige arbejdsforholdet med et kortere varsel, end funktionærloven foreskriver. Det forhold, at vikaren kan opsige arbejdsforholdet med et kortere varsel, end der gælder efter funktionærlovens opsigelsesregler, kan ikke antages at føre til et andet resultat, da funktionærloven kan fraviges til ugunst for arbejdsgiveren. Vikarens funktionærstatus kan herefter overvejes, hvis vikarbureauet har pligt til at bringe arbejdsforholdet til ophør med et varsel inden for det enkelte udlejeforhold, men hvor vikaren fortsat kan frigøre sig fra arbejdsforholdet uden varsel. Højesteret tager som nævnt ikke stilling hertil i U H al den tid, at vikaren alene er ansat for det enkelte udlejeforhold, hvilket støtter et synspunkt om, at det afgørende for bedømmelsen af vikarens funktionærstatus er, om vikaren er frit stillet i forhold til vikarbureauet og brugervirksomheden. En pligt for vikarbureauet til at bringe vikarens arbejdsforhold til ophør med et varsel inden for rammerne af det enkelte udlejningsforhold synes således ikke at kunne føre til etableringen af et tjenesteforhold. 7. Sammenfattende bemærkninger Forudsætningerne, der i U H blev lagt til grund for vikarkonstellationen, og som resulterer i, at en vikar ikke indtager et tjenesteforhold i funktionærlovens forstand, supplerer hinanden, hvilket må antages at medføre snævre rammer for, hvilke ændringer der konkret kan ske, uden at der herved etableres et tjenesteforhold i funktionærlovens forstand. Generelt synes overvejelser ud fra hensyn til at undgå omgåelse af funktionærloven at være afgørende for, om vikaren konkret indtager en tjenestestilling i funktionærlovens forstand. Vikarbureauets ide- og forretningsgrundlag må ved vurderingen heraf i sig selv antages at skabe en formodning imod, at der foreligger omgåelse et udgangspunkt, der influeres af parternes berettigede forventninger, den tidsmæssige udstrækning af vikarens udsendelse og måden, hvorpå vikarkonstellationen praktisk håndteres. Mens vikarens berettigede forventning om funktionærstatus ved udsendelsen næppe står særlig stærkt, hvis vikarkonstellationen er reel, vil dette nødvendigvis ændre sig i takt med udsendelsens tidsmæssige udstrækning. Bedømmelsen af, hvornår vikarens arbejde for samme brugervirksomhed opnår en sådan fasthed og langvarighed, at der opstår en tjenestestilling efter funktionærloven, er konkret, og der kan derfor ikke på forhånd opstilles en tidsmæssig ramme herfor. Det kan dog konkluderes, at vikarens udsendelse til samme brugervirksomhed ud over de tidsmæssige rammer for midlertidig ansættelse efter funktionærloven ikke indebærer, at der etableres et tjenesteforhold i funktionærlovens forstand, hvor vikarkonstellationen er reel. Funktionærlovens anvendelsesområde er de senere år blevet udvidet, ligesom tendensen er en stadig stigende lønmodtagerbeskyttelse. Denne udvikling kan ikke i hvert fald i skrivende stund føre til, at vikaren af den grund skal tillægges funktionærstatus. Det er dog muligt, at udviklingen kunne være et udslagsgivende moment for bedømmelsen, hvor der sker en ændring i vikarkonstellationens forudsætninger. 8. Vikardirektivets betydning for vikarens funktionærstatus 8.1. Indledning Selvom vikardirektivet ikke er implementeret i dansk ret endnu, hersker der ikke tvivl om, at vikardirektivet og den kommende vikarlov vil få betydning for vikarernes ansættelsesretlige position såvel som for vikarbureauets og brugervirksomhedens forpligtelser over for vikaren. Med formålet om at beskytte den vikarbureauansatte vikar og forbedre kvaliteten i vikararbejdet 30 introducerer vikardirektivet først og fremmest et ligebehandlingsprincip, der indebærer, at en vikar i henseende til de»væsentlige arbejds- og ansættelsesvilkår«, som disse vilkår er afgrænset i direktivet, skal stilles, som var vikaren ansat direkte af brugervirksomheden til udførelse af samme arbejdsopgave. Ligebehandlingsprincippet er gentaget i lovforslagets kapitel 3 under vikarbureauets forpligtelser. Lovforslaget ( 3, stk. 5) indeholder en adgang til at fravige ligebehandlingsprincippet ved kollektiv overenskomst på visse betingelser. Den generelle (note 31) beskyttelse, der består i, at vikaren er omfattet af kollektiv over- 30. Ifølge vikardirektivets første betragtning har direktivet navnlig til formål at sikre fuld overholdelse af artikel 31 om retfærdige og rimelige arbejdsforhold i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, hvorefter enhver arbejdstager har ret til sunde, sikre og værdige arbejdsforhold og til en begrænsning af den maksimale arbejdstid, til daglige og ugentlige hvileperioder samt til årlig ferie med løn. Juristen nr Side 50

11 enskomst i henhold til fravigelsesbestemmelsen, indebærer (lovforslaget side 9), at en vikar ikke i et konkret ligebehandlingsprincippet, kan støtte rette på dette princip. Ifølge lovforslaget (side 16) sikres det blandt andet ved fravigelsesadgangen at de vikarer, der ikke kan støtte ret på ligebehandlingsprincippet, har betryggende overenskomstmæssige rettigheder i stedet. Den generelle 31 beskyttelse, der består i, at vikaren er omfattet af kollektiv overenskomst, er efter fravigelsesadgangen tilstrækkelig til at stille vikaren mindre gunstigt, end hvis ligebehandlingsprincippet havde fundet anvendelse eksempelvis med hensyn til vikarens aflønning. Det må derfor antages, at ligebehandlingsprincippet først og fremmest vil få betydning i forhold til de vikarer, der udlejes uden at være overenskomstdækkede En generel udvidelse af funktionærloven? Foranlediget af de rettigheder som vikaren vil blive tillagt i medfør af ligebehandlingsprincippet, kan det overvejes, om en vikar, der udfører funktionærarbejde, vil opnå funktionærstatus. Det bliver ifølge lovforslagets bemærkninger ikke tilfældet. Det fremgår heraf, at det»med hensyn til funktionærloven er... fastslået i retspraksis, at vikarer ikke er funktionærer, da de som anført i U H ikke er i en tjenestestilling, og selvom det arbejde, en vikar udfører i en brugervirksomhed, måtte være funktionærarbejde, og vikaren således ville være funktionær og omfattet af alle bestemmelserne i funktionærloven, hvis vikaren var ansat direkte i brugervirksomheden, vil vikaren ikke få funktionærstatus som følge af ligebehandlingsprincippet.«32 Denne opfattelse adskiller sig fra det synspunkt, der tidligere blev givet udtryk for, hvorefter implementeringen af vikardirektivet formentlig ville indebære, at vikarers retsstilling i forhold til funktionærloven skulle ændres. 33 Ruth Nielsen anfører, 34 at»når [vikar]direktivet er gennemført, vil det medføre ændringer i anvendelsen af arbejdstagerbegrebet i Danmark, der i dag tillader, at der aftales vikarfor- 31. Lovforslaget lægger op til en udnyttelse af vikardirektivets artikel 5, stk. 3:»Medlemsstaterne kan efter høring af arbejdsmarkedets parter give disse mulighed for på det relevante niveau og på betingelser, som medlemsstaterne fastsætter, at videreføre eller indgå kollektive overenskomster, hvorved der, samtidig med at den generelle beskyttelse af vikaransatte respekteres, kan indføres ordninger vedrørende vikaransattes arbejds- og ansættelsesvilkår, som kan afvige fra dem, der er omhandlet i [ligebehandlingsprincippet]«. 32. Der er i al væsentlighed tale om en gengivelse af note 1, som indeholdt i beskæftigelsesministeriets notat af 3. december 2012 vedrørende fastlæggelse af vikarers lønniveau gennem vikardirektivets ligebehandlingsprincip. Notatet blev udarbejdet af Beskæftigelsesministeriet efter et samråd i Folketingets Europaudvalg den 30. november 2012 foranlediget af et spørgsmål om, hvorledes vikardirektivets ligebehandlingsprincip kan fastsætte et lønniveau for vikarer. 33. Revideret samlenotat vedr. direktiv om vikaransattes arbejdsforhold (»vikardirektivet«) Rådsmøde for beskæftigelse og sociale anliggender den 9. juni 2008, som sendt til medlemmerne af Folketingets Europaudvalg m.fl. den 3. juni Dansk arbejdsret (2. udgave) af Ruth Nielsen, Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2012, side 459. hold, og tillader, at vikarer anses for at falde uden for arbejdstagerbegrebet. Indtil Danmark har gennemført direktivet, skal dansk ret fortolkes direktivkonformt. Funktionærbegrebet, som Højesteret fortolkede i 1997 [U H] i forhold til vikarer, er formentlig så åbent, at det er muligt at nå til det modsatte resultat af det, Højesteret nåede i 1997 ved EU-konform fortolkning.«selvom der med den kommende vikarlov ikke tilsigtes en generel udvidelse af funktionærloven, vil bedømmelsen af vikarens funktionærstatus afhænge af, om forudsætningerne i U H ændres i en sådan grad, at der etableres et tjenesteforhold mellem vikarbureauet og vikaren Ligebehandlingsprincippet og funktionærlovens afsmittende bestemmelser Indledning Ligebehandlingsprincippet indebærer, at en vikar, der udfører funktionærarbejde for en brugervirksomhed, skal tillægges afsmittende rettigheder efter funktionærloven, der mindst svarer til, at vikaren havde været ansat direkte af brugervirksomheden til udførelse af samme arbejdsopgave. Vikaren skal derfor udføre funktionærarbejde i den væsentligste del af arbejdstiden for brugervirksomheden, ligesom der skal være tale om en gennemsnitlig arbejdstid på mere end 8 timer ugentlig. De bestemmelser, der efter funktionærloven skal tillægges afsmittende virkning, er begrænset til at angå»... arbejdstidens længde, overarbejde, pauser, hvileperioder, natarbejde, ferie, helligdage samt aflønning.«35 Afgørende er dernæst afgrænsningen af de bestemmelser i funktionærloven, der i medfør heraf skal tillægges afsmittende virkning. Mens ligebehandlingsprincippet næppe kan udstrækkes til at omfatte funktionærlovens opsigelsesvarsler, antages det i bemærkningerne til lovforslaget, at funktionærlovens 5, stk. 1, om funktionærens ret til løn under sygdom, er et aflønningsvilkår, der skal tillægges afsmittende virkning. Således anføres det (lovforslagets side 8), at»da ligebehandlingsprincippet gælder aflønning, vil funktionærlovens bestemmelser om aflønning kunne gøres gældende af vikarer, der ville være funktionærer, hvis de var ansat direkte på brugervirksomheden. Fx funktionærlovens 5, stk. 1, om ret til løn under sygdom får således i kraft af ligebehandlingsprincippet afsmittende virkning for vikarer.«35. Efter lovforslagets 3, stk. 1 og 2 foreslås følgende ordlyd: Stk. 1.»For så vidt angår arbejdstidens længde, overarbejde, pauser, hvileperioder, natarbejde, ferie, helligdage samt aflønning skal vikarer under deres udsendelse til en brugervirksomhed mindst have vilkår svarende til, hvad der ville have været gældende i medfør af lovgivning, kollektive overenskomster eller andre bindende generelle bestemmelser, hvis vikarerne havde været ansat direkte af brugervirksomheden til udførelse af samme arbejdsopgave.«stk. 2»Ved anvendelsen af stk. 1 finder de regler, der gælder i brugervirksomheden i medfør af lovgivning, kollektive overenskomster eller andre generelle bestemmelser, anvendelse vedrørende a) beskyttelse af gravide eller ammende kvinder, b) børn og unge, c) ligebehandling af mænd og kvinder samt d) foranstaltninger til bekæmpelse af forskelsbehandling på grund af køn, race eller etnisk oprindelse, religion eller tro, handicap, alder eller seksuel orientering.«juristen nr Side 51

12 Hermed gentages det synspunkt, som blev fremført i beskæftigelsesministeriets notat af 3. december 2012 vedrørende fastlæggelse af vikarers lønniveau gennem vikardirektivets ligebehandlingsprincip. Efter notatets konstatering af, at ligebehandlingsprincippet er aldeles uden betydning ved fastlæggelse af lønniveauet, anføres det i notatet, at»begrebet aflønning, som jo anvendes i vikardirektivet, er lidt bredere og må fx dække ret til løn under sygdom. Således vil fx funktionærlovens bestemmelser om aflønning, herunder 5, stk. 1, om løn under sygdom, kunne gøres gældende af vikarer, der ville være funktionærer, hvis de var ansat direkte på brugervirksomheden.« Vikarens ret til løn under sygdom Vikarkonstellationen, som den var forelagt Højesteret i U H, er karakteriseret ved, at parterne kan bringe arbejdsforholdet til ophør uden varsel. Denne opsigelsesadgang finder også anvendelse, hvis vikaren bliver syg og derfor ikke er i stand til at fortsætte arbejdet for brugervirksomheden. Ét er således at indføre en ret til løn under sygdom for vikaren noget andet at sikre, at denne ret ikke blot får teoretisk betydning. Skal der være en reel ret til løn under sygdom for vikaren, må retten nødvendigvis skulle kombineres med en begrænsning af vikarbureauets adgang til at opsige arbejdsforholdet i tilfælde af sygdom. Retten til løn under sygdom efter funktionærloven er ikke afhængig af anciennitet eller tidsmæssig begrænset i øvrigt. Forpligtelsen ophører derfor først, når arbejdsgiveren har frigjort sig fra ansættelseskontrakten i overensstemmelse med det kontraktuelle opsigelsesvarsel. Brugervirksomhedens egne medarbejdere vil alene være berettiget til løn under sygdom, mens ansættelsesforholdet består. Hverken vikardirektivet eller lovforslaget synes at indebære en ret for vikaren til et opsigelsesvarsel, og spørgsmålet er herefter, om det vil være i overensstemmelse med direktivet, hvis vikarens ret til løn under sygdom begrænses til den tid, hvor vikarens arbejdsforhold består, selvom lønforpligtelsen i givet fald risikerer at få teoretisk karakter. Lovforslaget forholder sig ikke til problemstillingen, men konstaterer blot, at løn under sygdom er et eksempel på et vilkår, der i medfør af ligebehandlingsprincippet skal tillægges afsmittende virkning. Ligebehandlingsprincippet skal muligvis fortolkes således, at vikarbureauet ikke uden videre kan frigøre sig fra forpligtelsen til at betale løn under sygdom ved at bringe arbejdsforholdet til ophør i tilfælde af vikarens sygdom, men at vikaren vil være berettiget til løn under sygdom frem til det tidspunkt, hvor arbejdsforholdet kunne være bragt til ophør, hvis vikaren havde været ansat direkte af (bruger)virksomheden. Synspunktet understøttes af vikardirektivets ordlyd, men også af den af EU-Domstolen anlagte fortolkningsstil, hvorefter de sociale hensyn tillægges stor betydning. Samtidig henviser vikardirektivets første betragtning netop til Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, herunder at vikardirektivet navnlig har til formål at sikre fuld overholdelse af charterets artikel 31. Hvis ovennævnte fortolkning lægges til grund, må vikarbureauets frigørelsesadgang antages at afhænge af varigheden af den periode, som det er hensigten, at vikaren skal være tilknyttet brugervirksomheden. Er det hensigten, at vikaren skal være tilknyttet brugervirksomheden i en periode på eksempelvis to måneder, ville det, hvis vikaren havde været ansat direkte af brugervirksomheden, indebære, at (bruger)virksomheden havde været forpligtet til at betale løn under sygdom, indtil ansættelsesforholdet kunne bringes til ophør med en måneds varsel til udgangen af en måned. 36 Relaterer vikarens tidsmæssige tilknytning til brugervirksomheden sig til en endnu ikke færdiggjort opgave, må det derfor antages, at vikarbureauet vil skulle betale vikaren løn under sygdom indtil det tidspunkt, hvor brugervirksomheden kunne have frigjort sig fra denne forpligtelse, hvis vikaren havde været ansat direkte af brugervirksomheden. Omvendt består der næppe en videregående forpligtelse til at betale løn under sygdom, hvor vikarens arbejde for brugervirksomheden er begrænset til en enkelt dag. Det kan herefter overvejes, om der med udgangspunkt i funktionærlovens regler om midlertidig ansættelse kan opstilles en tidsmæssig begrænsning i vikarens ret til løn under sygdom, da en arbejdsgiver inden for den tidsmæssige ramme heraf kan opsige en funktionær uden varsel. Skal vikaren være tilknyttet brugervirksomheden i under en måned, taler det for, at arbejdsforholdet kan bringes til ophør uden en forpligtelse til at betale løn under sygdom. Muligheden for at frigøre sig fra lønforpligtelsen ved vikarens sygdom inden for en måned svarende til funktionærlovens mulighed for midlertidig ansættelse, vil formentlig afhænge af, om det ved arbejdsforholdets begyndelse er hensigten, at vikaren skal tilknyttes brugervirksomheden mere end en måned. Det må således på grundlag af U H antages, at der ikke kan indgås aftale om midlertidig ansættelse, hvor det ved tiltrædelsen er hensigten, at funktionæren skal arbejde mere end en måned Et alternativ til forpligtelsen til at betale løn under sygdom? Det præciseres i bemærkningerne til lovforslaget (side 8), at»ligebehandlingsprincippet skal overholdes i relation til hvert enkelt af de ansættelsesvilkår, som princippet indbefatter«. Endvidere anføres det, at»der er dog ikke noget til hinder for, at hvert enkelt af de opregnede vilkår anskues fleksibelt, hvis bare ligebehandlingsprincippet overholdes i relation til det enkelte vilkår. Det vil sige, at vikarer skal ligestilles med hensyn til fx aflønning, men at det er muligt at opfylde dette krav uden, at 36. Såfremt der var truffet aftale om prøvetid, ville arbejdsforholdet fra (bruger)virksomhedens side kunne bringes til ophør med 14 dages varsel, jf. funktionærlovens 2, stk Funktionærret (4. udgave) af Lars Svenning Andersen m.fl., Jurist- og Økonomforbundets Forlag, side 614 f. Juristen nr Side 52

13 vikaren får præcist de samme vilkår vedrørende løn som tilsvarende fastansatte på brugervirksomheden.«som eksempel nævnes muligheden for at konvertere et pensionsbidrag til løn, som betales direkte til vikaren. Konverteringen er betinget af, at vikaren ikke ud fra en samlet vurdering af aflønningen behandles dårligere, end hvis vikaren havde været ansat direkte af brugervirksomheden til udførelse af samme arbejdsopgave. 38 Der er hermed åbnet op for, at vikarens ret til løn under sygdom kan konverteres til et andet løngode, hvis det samlet set ikke indebærer en forringelse af vikarens løn. Konverteringen af ét løngode til et andet må dog forudsætte, at vikaren konkret ikke stilles dårligere. Det er derfor umiddelbart vanskeligt at gennemskue, hvordan en sådan konvertering skal ske uden samtidig at knytte konverteringen op på de tidsvilkår, under hvilke vikaren havde været berettiget til løn under sygdom ved ansættelse direkte i brugervirksomheden. Under alle omstændigheder må konverteringsadgangen og dens overensstemmelse med vikardirektivet forudsætte en gennemsigtighed i forhold til de enkelte konverterede løndele Konsekvensen af vikarens ret til løn under sygdom Det kan overvejes, om vikarens ret til løn under sygdom kan resultere i et tjenesteforhold i funktionærlovens forstand. Lønforpligtelsen under vikarens sygdom indebærer dog alene en forpligtelse for vikarbureauet ikke vikaren. Er vikarbureauet ikke frit stillet og berettiget til at standse lønbetalingen ved vikarens sygdom, bliver den praktiske konsekvens, at arbejdsforholdet videreføres, indtil vikaren raskmeldes, medmindre vikarbureauet forinden opsiger samarbejdet. Der er som udgangspunkt tale om en ensidig pligt for vikarbureauet, og vikaren vil derfor fortsat være frit stillet i forhold vikarbureauet og brugervirksomheden. Isoleret set resulterer vikarens ret til løn under sygdom derfor ikke umiddelbart i etableringen af et tjenesteforhold i funktionærlovens forstand, når vikaren fortsat er frit stillet i forhold til vikarbureauet. Som anført under afsnit 6.4, må det først og fremmest antages at være vikarens pligt til at bringe arbejdsfor- 38. Ifølge bemærkningerne til lovforslaget (side 10) fremgår det, at»... såvel brugervirksomheders som vikarbureauers overenskomster vil kunne fravige ligebehandlingsprincippet, hvis overenskomsten dækker det pågældende vikararbejde, og hvis overenskomsten er indgået af mindst én repræsentativ part på lønmodtagerside«. Eksemplet vedrørende konverteringen af pension til løn tager imidlertid afsæt i en situation, hvor pensionsforpligtelsen udspringer af brugervirksomhedens overenskomst, hvorved det implicit må forudsættes, at ligebehandlingsprincippet ikke er fraveget i medfør heraf. Der ville i givet fald ikke være et krav om at kompensere punkt for punkt. Det skal dog samtidig nævnes, at der synes at skulle anlægges en noget anstrengt fortolkning af lovforslagets 3, stk. 5, hvis ligebehandlingsprincippet tillige skal kunne fraviges ved brugervirksomhedens overenskomst, og det synes derfor hensigtsmæssigt, hvis ordlyden blev præciseret til også at omfatte muligheden for at fravige ligebehandlingsprincippet i medfør af brugervirksomhedens overenskomst. holdet til ophør med et bestemt varsel, der vil føre til, at vikaren står i tjenesteforhold til vikarbureauet, hvorimod dette ikke er tilfældet, hvis forpligtelsen pålægges vikarbureauet. Selvom retten til løn under sygdom ikke umiddelbart resulterer i etableringen af et tjenesteforhold i funktionærlovens forstand, er der tale om et moment, der ved den samlede bedømmelse af vikarens status efter funktionærloven peger i retning heraf. Hertil kommer de eventuelle pligter, der ved sygdom vil blive aktualiseret for vikaren. Eksempelvis må vikarbureauets pligt til at betale løn under sygdom nødvendigvis indebære og kunne betinges af, at vikaren dokumenterer sygefraværet over for vikarbureauet i overensstemmelse med de sædvanlige regler herfor Andre afsmittende vilkår efter funktionærloven? Om end det anføres i bemærkningerne til lovforslaget (side 7), at ligebehandlingsprincippet er overordentlig centralt i forhold til, hvilke rettigheder en vikar konkret kan påberåbe sig, og at det synes påkrævet at beskrive princippets udmøntning i en dansk kontekst nærmere, er der ikke støtte at hente i bemærkningerne til brug for afklaringen af, hvilke vilkår efter funktionærloven, der ud over retten til løn under sygdom, skal tillægges afsmittende virkning. Det havde været nærliggende, om der var foretaget en nærmere stillingtagen til de af funktionærlovens øvrige vilkår, som skal tillægges afsmittende virkning, herunder når henses til bødesanktioneringen af vikarbureauets forsætlige eller groft uagtsomme krænkelse af vikarens rettigheder i henhold til ligebehandlingsprincippet. Ligebehandlingsprincippets aflønningsbegreb må dog antages at omfatte funktionærlovens 7, stk. 2, om kvindelige funktionærers ret til halv løn under fravær på grund af graviditet og barsel. Funktionærloven sigter ikke på en regulering af vikarers arbejdsforhold. Ikke desto mindre indeholder loven flere anciennitetsbestemte vilkår, der umiddelbart kunne antages at være omfattet af vikardirektivets aflønningsbegreb, når henses til den af ministeriet anlagte bredere fortolkning heraf. 39 Der er med lovforslaget ikke lagt op til, at vikaren skal optjene anciennitet på grundlag af sin ansættelse i hverken vikarbureauet eller brugervirksomheden, men derimod indføjet et forbud mod omgåelse af ligebehandlingsprincippet, eksempelvis ved at anvende successive udsendelser af en vikar uden saglige begrundelser herfor. I bemærkningerne til lovforslaget adresseres bestemmelsen til at modvirke omgåelsen af anciennitetsbestemte lønelementer. Det følger heraf implicit, at vikarens ret til et anciennitetsafhængigt vilkår efter funktionærloven selv hvor det må antages, at vilkåret hører ind under aflønningsbegrebet alene aktualiseres, hvor vikarens ud- 39. Beskæftigelsesministeriets notat af 3. december 2012 vedrørende fastlæggelse af vikarers lønniveau gennem vikardirektivets ligebehandlingsprincip. Juristen nr Side 53

14 sendelse har en sådan tidsmæssig udstrækning, at anciennitetskriteriet opfyldes, eller der foreligger en omgåelse heraf. Lovforslaget synes herefter at resultere i, at vikarens væsentlige arbejds- og ansættelsesvilkår kan fastsættes ud fra en unuanceret vurdering og uden skelen til anciennitet, kvalifikationer mv., når blot der ikke er tale om førnævnte successive ansættelser. Det kan derfor overvejes, om der herved vil ske en reel ligebehandling, eller om vikarens optjening af anciennitet i forhold til den enkelte brugervirksomhed var en mulig og måske alternativ løsning til at forebygge omgåelse af ligebehandlingsprincippet? Det ville i givet fald spare vurderingen af, om og i givet fald hvornår den enkelte vikars udsendelse strider mod forbuddet mod successive ansættelser Afsmittende vilkår i øvrigt En vikar, der tillægges afsmittende vilkår i henhold til lovgivning, herunder funktionærloven, vil endvidere være berettiget til de af ligebehandlingsprincippets nævnte vilkår svarende til, hvad der ville have været gældende i medfør af kollektive overenskomster eller andre bindende generelle bestemmelser vilkår, der ikke umiddelbart kan tænkes at have betydning for bedømmelsen af vikarens status efter funktionærloven. Om afgrænsningen af»andre bindende generelle bestemmelser«fremgår det af lovforslagets bemærkninger (side 8), at der er tale om vilkår, der næppe vil have praktisk betydning på linje med lovgivning og kollektive overenskomster. Som eksempel nævnes en kutymemæssig ekstra fridag. Det fremgår udtrykkeligt af bemærkningerne, at en individuel ansættelsesaftale indgået mellem brugervirksomheden og en direkte ansat ikke er generel. Det kan overvejes, hvilke vilkår der vil skulle henføres under betegnelsen»andre bindende generelle bestemmelser«. Umiddelbart synes også vilkår som fremgår af eksempelvis en personalehåndbog eller en bonusordning at kunne karakteriseres som sådanne generelle bindende bestemmelser. I givet fald må de generelle bestemmelser nødvendigvis resultere i en ikke uvæsentlig praktisk betydning Jobklausuler efter vikardirektivet Som det fremgår under punkt 6.3 kan et vikarbureau i medfør af jobklausulloven indgå en jobklausul med en brugervirksomhed, som hindrer eller begrænser vikarens mulighed for at opnå ansættelse i brugervirksomheden, hvis vikarbureauet samtidig indgår en oplysningsklausul med vikaren. Denne mulighed udelukkes af direktivet (art. 6, stk. 2), hvorefter»klausuler, der forbyder eller reelt forhindrer, at der efter en udsendelses ophør indgås en arbejdsaftale eller et ansættelsesforhold mellem brugervirksomheden og den vikaransatte, er ugyldige eller kan erklæres ugyldige«. Jobklausulloven er således i dens nuværende udformning i strid med direktivet. Fremfor en præcisering af jobklausulloven, er direktivets forbud mod jobklausuler gentaget i lovforslagets 4. Om end der efter jobklausulloven isoleret set fortsat består en adgang til at indgå en jobklausul med brugervirksomheden mod kompensation af vikaren, må denne mulighed være udelukket efter lovforslaget. Efter direktivet sondres der således ikke mellem jobklausuler, hvorefter vikaren kompenseres, og klausuler hvor dette ikke er tilfældet. Dog anerkendes efter direktivet (art. 6, stk. 2, 2. afsnit)»ordninger, i henhold til hvilke vikarbureauer modtager en rimelig betaling for tjenester, som er ydet brugervirksomheder i forbindelse med udsendelse, ansættelse og uddannelse af vikaransatte«. Undtagelsesbestemmelsen og dens bagvedliggende hensyn stemmer umiddelbart overens med indholdet af den nuværende bestemmelse i jobklausullovens 2, stk. 2. Det er herefter kun muligt for et vikarbureau at indgå jobklausuler inden for rammerne af undtagelsesbestemmelsen i jobklausullovens 2, stk. 2, hvilket næppe kan føre til etableringen af et tjenesteforhold i funktionærlovens forstand. 9. Afsluttende bemærkninger Når vikarloven er trådt i kraft, vil vikarens status efter funktionærloven som vikarkonstellationen var forelagt Højesteret i U H formentlig være den samme til trods for de forpligtelser, som vikarloven må tænkes at medføre. Den kommende vikarlov synes således ikke at ændre forudsætningerne for vikarkonstellationen i en sådan grad, at dette resulterer i etableringen af et tjenesteforhold, om end afgrænsningen af de vilkår i funktionærloven, der skal tillægges afsmittende virkning ikke er nærmere afgrænsede. Det er dog givet, at vikarens funktionærstatus beror på en vurdering af samtlige vikarens afsmittende vilkår og arbejdsforholdet i øvrigt. Lovforslaget indebærer som det er tilfældet med vikardirektivet ensidigt pligter for vikarbureauet og brugervirksomheden. Vikarens ret til løn under sygdom er et eksempel herpå, men således at det kan overvejes, hvor langt denne lønforpligtelse rækker. Det er muligt, at der ved vikarens sygdom kan udledes en pligt for vikarbureauet til at betale løn under sygdom indtil det tidspunkt, hvor vikaren kunne være opsagt, hvis vikaren havde været ansat direkte af (bruger)virksomheden til udførelse af samme arbejdsopgave. Dette synes at have støtte i direktivtekstens ordlyd og formålsbetragtninger, men således at det i sidste instans vil være op til EU-Domstolen at træffe afgørelse herom. Om end der måtte bestå en sådan lønforpligtelse i tilfælde af sygdom, kan det dog næppe føre til etableringen af et tjenesteforhold i funktionærlovens forstand, idet vikaren fortsat ville være frit stillet i forhold til vikarbureauet og brugervirksomheden. Hvad der til tider synes klart afgrænset ud fra en teoretisk betragtning fremstår ofte anderledes broget ved udmøntningen i praksis. Hvor udgangspunktet er en forudsætning om, at en vikar ikke skal være omfattet af funkti- Juristen nr Side 54

15 onærloven, vil vikarbureauernes udmøntning af de afsmittende vilkår efter funktionærloven om muligt kunne blive et eksempel herpå. Er hensigten derfor at opretholde den retstilstand, som blev fastslået ved U H og dermed den fleksibilitet, som er karakteristisk for vikarkonstellationen, kunne det overvejes, at der med den kommende vikarlov samtidig burde indføjes en afgrænsning i funktionærloven, der gør op med spørgsmålet om den vikarbureauansatte vikars funktionærstatus efter funktionærloven. Dette kunne eventuelt ske med udgangspunkt i vikarkonstellationen, som denne forelå i dens rene form i 1997, således at vikaren alene tillægges de rettigheder efter funktionærloven, som måtte blive en konsekvens af direktivets ligebehandlingsprincip og ikke funktionærlovens øvrige bestemmelser. Juristen nr Side 55

16 Stabiliseringsklausuler i investeringskontrakter Privatretlige regler i en folkeretlig kontekst Af ph.d.-stipendiat, Lone Wandahl Mouyal, LL.M., Juridisk Fakultet, Center for Virksomhedsansvar, Københavns Universitet Når virksomheder søger mod udenlandske markeder er tilstedeværelsen af en stabil lovgivningsmæssig ramme en forudsætning for større og langvarige investeringer. Den stat, der er vært for investeringen, har interesse i at imødekomme ønsket for at sikre investeringen. Samtidig har værtsstaten behov for at sikre muligheden for fortsat udvikling, hvilket kræver, at aftalegrundlaget mellem stat og investor er fleksibelt over for ændringer i lovgivningen. Reglerne om investeringsbeskyttelse yder private investorer beskyttelse mod myndighedsudøvelse samt adgang til at sagsøge stater ved international voldgift for f.eks. regulering. Artiklen her omhandler stabiliseringsklausuler i det kontraktmæssige grundlag mellem værtsstat og investor. Indledning Verdensøkonomien bliver gradvist mere global, og det seneste årti viser en stærk stigning af udenlandske investeringer. 1 Reglerne om beskyttelse af udenlandske investorer og deres investeringer har derfor de seneste år tiltrukket betydelig opmærksomhed. Til trods for sin aktualitet er emnet kun begrænset behandlet i dansk juridisk litteratur. 2 I folkeretlige traktater mellem stater, så som bilaterale investeringsbeskyttelsesaftaler (BITs), 3 tildeles private investorer en ret til at sagsøge værtsstater for en lang række 1. FN s Organisation for Handling og Udvikling, UNCTAD, World Investment Report, 2012, kapitel 1, pp Se desuden UNCTAD statistik vedrørende»foreign Direct Investment på 2. Emnet berøres perifært i O. Spiermann;»Moderne Folkeret«, pp Se desuden N. Schiersing,»Om retlig beskyttelse af investeringer i udlandet en introduktion«, UfR, U.2009B.277, 2009 samt L. Skovgaard Poulsen,»Beskyttelse af danske investorer i udviklingslande«, Advokaten 10/2009. Mere indgående behandles investeringsbeskyttelse i bilaterale investeringsaftaler i O. Spiermann,»International Voldgift under Danmarks Bilaterale Investeringsoverenskomster«, Juristen nr. 9, 2003, p På engelsk har Isi Foighel skrevet et centralt værk,»nationalization a study in the protection of alien property in international law«, Nyt Nordisk Forlag, København, De fleste BITs kan findes i databasen hos FN s Organisation for Handel og Udvikling, UNCTAD, aspx. indgreb i deres virksomhedsudøvelse. I forbindelse med større udenlandske investeringer inden for udvinding af råstoffer, energisektoren eller større bygge- og anlægsprojekter entrer den udenlandske investor markedet på et kontraktretligt grundlag mellem en værtsstat eller statslig institution og den udenlandske investor. Koncessionsaftaler er et klassisk eksempel herpå. I en del af disse investeringskontrakter forekommer såkaldte stabiliseringsklausuler, der i et givet omfang fastfryser gældende ret for et større og længerevarende projekt. Udviklingen på området viser stigende krav om, at regler om investeringsbeskyttelse fortolkes i overensstemmelse med statens øvrige folkeretlige forpligtelser, herunder menneskerettigheder og i en kontekst, der varetager hensyn til bredere samfundsmæssige interesser så som udviklingshensyn og bæredygtighed. 4 I dansk kontekst aktualiseres dette i den verserende debat omkring Nordsøfatalen, der netop har været til»serviceeftersyn«og i forbindelse med investeringer i udvinding af råstoffer i Grønland. Omdrejningspunktet for denne artikel er spændingsfeltet mellem de juridiske regler, der på den ene side sikrer udenlandske investorer et stabilt lovgivningsmæssigt miljø, og på den anden side medgiver stater en vis fleksibilitet til at varetage statens udvikling via regulering. Ved regulering forstås i denne sammenhæng ændrede myndighedskrav gennem vedtagelse af ny eller ændring i eksisterende lovgivning eller administration. Når regulering omtales i denne artikel underforstås regulering af bebyrdende karakter for investoren. Artiklen viser, hvordan stabiliseringsklausuler i en kontrakt mellem stat og investor medfører, at regulering ikke finder anvendelse over for investoren uagtet reguleringens formål eller pålægger staten at svare investoren erstatning. Artiklen belyser retsvirkningerne og muligheden for at tilsidesætte stabiliseringsklausuler først på folkeretligt grundlag og dernæst på grundlag af kontrakten. Ind- 4. Visse stater har i nyere BITs indføjet henvisning til at investeringsbeskyttelse ikke må kompromittere adgangen for staten til at sikre»bæredygtig udvikling. Se eksempelvis præamblerne i BITs mellem Canada og Peru, 2007 og Canada og Jordan UNCTAD, vedtog desuden i juni 2012 et sæt retningslinjer til FN s medlemsstater med henblik på at adressere både hensyn til investeringsbeskyttelse og udvikling. Juristen nr Side 56

17 ledningsvist forklares forholdet mellem folkeretlige BITs og investeringskontrakter, hvorved det fremgår, at tvistbilæggelse på denne ene side kan ske via to parallelle spor, (det folkeretlige og det kontraktretlige). På den anden side indvirker kontrakten og traktaten på hinanden, eksempelvis idet indsættelsen af en stabiliseringsklausul i en kontrakt skærper ansvarsbedømmelse af, om der foreligger et brud på den folkeretlige BIT. Det fremhæves, at bl.a. væsentlige hensyn til værtsstaternes udvikling bør begrunde, at der udvises forsigtighed ved fortolkningen af stabiliseringsklausuler, der ikke er tidsmæssige og materielt afgrænsede, og at en mere fleksibel tilgang til ændrede myndighedskrav i nogle situationer også er i virksomhedens interesse. 1. Beskyttelse af udenlandske investeringer mod politisk risiko Direkte udenlandske investeringer (FDI) refererer typisk til en virksomheds investering i en virksomhed i en fremmed stat, 5 hvor investoren almindeligvis har en betydelig grad af indflydelse og kontrol over virksomheden, der investeres i. Én af de mange risici, som virksomheder, der søger mod nye markeder, må tage i betragtning er politisk risiko. 6 Ved politisk risiko forstås for det første; risikoen for uroligheder, herunder væbnet konflikt, og for det andet; risikoen for ændrede myndighedskrav af bebyrdende karakter for investoren. Som et eksempel på førstenævnte kan nævnes risikoen for, at investeringen fysisk tilintetgøres (f.eks. at en virksomhed bombes) eller mere indirekte mister værdi (f.eks. fordi de ansatte kidnappes at lokale oprørsgrupper). Dette kan være en reel risiko i transitionsøkonomier eller udviklingslande. 7 Et eksempel på det andet led i begrebet er ny miljølovgivning, som forbyder brugen af visse kemiske stoffer, der følgelig tvinger virksomheden til at omlægge produktion eller finde nye produktionsmetoder. Politisk risiko dækkes således bredt over statslige handlinger og undladelser, der kan påvirke investeringens løbende drift, muligheden for overførsel af løbende afkast fra investeringen eller påvirkning af investors hjemtagelse af surrogater for investeringen, såsom afståelsessummer, 5. Artiklen omhandler beskyttelse af virksomheders investeringer, som er kerneområdet for investeringsbeskyttelses på trods af at beskyttelsen i vidt omfang dækker både juridiske personer og individer. 6. Begrebet er defineret i N. Schiersing,»Om retlig beskyttelse af investeringer i udlandet en introduktion«, UfR, U.2009B.277, 2009, p Det Arabiske Forår med sammenbrud i regeringsstrukturer illustrerer politisk risiko som en bestemmende faktor for at undlade at foretage nye investeringer. Verdensbankens undersøgelse fra 2011 har vist, at urolighederne havde en betydelig indflydelse på virksomheders velvilje over for nye investeringer i Mellemøsten og Nordafrika. Se også P.A. Barbour, P. Economou, N. Jensen og D. Villar,»The Arab Spring: How soon will foreign investors return?«, Vale Columbia Center on Sustainable International Investment, Columbia FDI Perspectives, nr. 67, 7. maj 2012, se likvidationsprovenu mv. 8 Undersøgelser fra Verdensbanken har vist, at politisk risiko udgør én af de største barrierer for virksomheder, der ønsker at søge mod nye markeder, og en større barriere end f.eks. det at skaffe den nødvendige startkapital eller makroøkonomisk stabilitet. 9 Risikoen bliver ikke mindre af, at der ofte er tale om længerevarende aftaleforhold, hvor en udenlandsk investor søger juridisk at betrygge en investering i årtier. I lyset heraf opstår behovet for regler, der kan beskytte mod netop politisk risiko. Sådanne regler kan findes i folkerettens sædvaneretlige normer, i traktater mellem stater (så som BITs), i national lovgivning og i privatretlige kontrakter mellem værtsstaten og investoren, hvor både beskyttelsens omfang og mulighed for effektiv håndhævelse kan variere. Dertil kommer muligheden for evt. at tegne en forsikring, der kan beskytte mod politisk risiko f.eks. gennem Verdensbankens Multilaterale Investeringsgaranti Agentur (MIGA) eller et nationalt agentur for eksportkredit. I dansk kontekst tilbyder Eksport Kredit Fonden sådanne investeringsgarantiordninger. Et aktuelt juridisk problem er spørgsmålet om, hvordan man på den ene side udarbejder regler, der yder en effektiv investeringsbeskyttelse, og på den anden side sikrer et vist råderum for staten til at foretage politiske og økonomiske prioriteringer via lovgivning. Problemerne her relaterer sig således til det andet led af begrebet politisk risiko, der omhandler risikoen for ændrede myndighedskrav, i form af regulering der har økonomisk bebyrdende karakter over for investoren. I artiklen belyses denne generelle problemstilling ved at fokusere på det konkrete spændingsfelt mellem stabiliseringsklausuler i investeringskontrakter og statens forpligtelser i medfør af folkeretten. Nedenfor redegøres for folkeretlige regler om investeringsbeskyttelse og dernæst stabiliseringsklausuler i det kontraktmæssige grundlag mellem stat og investor. Herefter følger en forklaring af investeringskontrakternes folkeretlige relevans samt en vurdering af retsvirkningerne og mulighed for tilsidesættelse af stabiliseringsklausuler. 2. Reale hensyn i spændingsfeltet mellem investeringsbeskyttelse og reguleringsadgang Som følge af risikoen for indgribende regulering opstår behovet for at sikre stabilitet både for investoren, der påtager sig risikoen, og for staten, der ønsker at tiltrække fremmede investorer. Heroverfor står hensynet til statens grundlæggende ret til økonomisk og social udvikling. Denne ret følger af folkerettens suverænitetsret, hvorved stater kan fastlægge landets styreform, politik og love. Hertil kommer, at en række menneskeretlige konventioner pålægger medlemsstaterne en pligt til at tilstræbe samfundsmæssig udvikling. Eksempelvis indeholder artikel 2 i Konventionen om Økonomiske, Sociale og Kultu- 8. Ibid. 9. World Bank Group Multilateral Investment Guarantee Agency (MIGA),»World Investment and Political Risk. The Global Environment«, 2009, se Juristen nr Side 57

18 relle rettigheder (ICESCR) en bindende forpligtelse for staten til at»strive to its maximum available resources«for at fremme økonomiske og sociale vilkår. I den grad landets ressourcer tillader det, skal staten således træffe forholdsregler med henblik på den fremadskridende fulde virkeliggørelse af grundlæggende økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder. Forpligtelsen består således i, at staten skal tilstræbe udvikling, og dette bør navnlig ske via lovgivning og adgang til retshåndhævelse. 10 Selv for de mest ressourcesvage stater foreskriver konventionen en minimumspligt til at sikre basale rettigheder og etablere handlingsplaner for en progressiv udvikling. 11 I tillæg hertil findes retten til udvikling, right to development. 12 Muligheden for udvikling er desuden en væsentlig årsag til, at staten søger at tiltrække investeringer. I mange længerevarende investeringsprojekter varetager investoren imidlertid vigtige offentlige formål såsom transport eller forsyningsvirksomhed. Dette kan medføre flere eller skærpede krav til investoren, der varetager det offentliges interesse, et område der ellers traditionelt tilkommer staten. 13 Herudover har offentlige myndigheder ikke den samme»frie vilje«, som private agerer under, idet myndighederne er undergivet politisk kontrol. 14 I forlængelse heraf kommer et ønske om ikke at skulle kompensere (udenlandske) virksomheder for økonomisk og social udvikling. Problemer, der derved kan opstå, består i, at stater på den ene side kan være bundet af dels folkeretlige aftaler om at betrygge udenlandske investeringer, dels kontraktmæssige forpligtelser som led i et konkret investeringsprojekt, og på den anden side har både en ret (i relation til investoren) og pligt (i relation til landets befolkning) til at sikre progressiv udvikling. Er der risiko for, at stater mødes med store søgsmål f.eks. ved indførelse af nye lovgivning med det formål at sikre denne udvikling, kan det tilsvarende afføde en tilbageholdenhed fra staterne med at regulere, (regulatory chill). På verdensplan ses en stigende tendens til juridisk at teste samfundsmæssig regulering i internationale investeringstvister. I en endnu ikke afgjort sag anlagt af Philip 10. Fortolkningsbidrag fra FN s Komite for Økonomiske, Sociale og Kulturelle rettigheder til ICESCR artikel 2 (1), General Comment no. 3, 1990, para Komitéen for Økonomiske, Sociale og Kulturelle Rettigheder, para 9, 11, F.eks. i FN s Deklaration om Retten til Udvikling, Declaration on the Right to Development, 4. december 1986, A/RES/41/128 og FN s Wienerdeklaration og Handlingsprogram, Vienna Declaration and Programme of Action, FN s Verdenskonference, 25. juni Udenlandske investorer bliver i stigende grad mødt med krav om at vise samfundsansvarlig adfærd (CSR), se eksempelvis OECDs Retningslinier for Multinationale Selskaber, der med tilføjelsen i 2011 nu indeholder et kapitel om overholdelsen af menneskerettigheder. Om samfundsinteressen i kontrakter om offentlige opgaver, se K. Naundrup Olesen,»Samfundsloddet«, Thomson Se også M. Bryde Andersen,»Grundlæggende aftaleret«, 3. udg., 2008, p Morris International, 15 som bl.a. ejer tobaksvirksomheden Marlboro, søger selskabet at prøve Uruguays sundhedsregulering. I en anden verserende tvist har det svenske energiselskab Vattenfall indledt voldgift for indgreb i investeringen i form af nedjustering af deres forventede indtjening, som sker på baggrund af den tyske regerings beslutning om at udfase atomenergiprogrammet tidligere end oprindelig planlagt Beskyttelse af udenlandske investeringer De almindelige folkeretlige sondringer mellem det offentlige og private samt mellem national ret og folkeret udfordres, når tvister opstår mellem en investor og en værtsstat. Her kan privatretlige aftaler have betydning for fortolkningen af beskyttelsesomfanget i henhold til de folkeretlige aftaler Generelt i folkeretten Beskyttelsen af fremmede og deres ejendom er en af de grundlæggende folkeretlige regler og anses for en del af sædvaneretten. 17 Beskyttelsen er dog ikke absolut, men den klassiske folkeretlige regel tilsiger, at indgreb, der forfølger legitime offentlige formål, kan ske på ikkediskriminatorisk grundlag under forudsætning af fuldstændig erstatning, hvilket standardmæssigt formuleres som»prompt, adequate and effective compensation«. 18 Direkte ekspropriation og nationaliseringer, hvor der sker en berøvelse af den formelle ejendomsret, har begrænset praktisk relevans i dag. Omvendt er området for indirekte ekspropriationer, dvs. foranstaltninger med tilsvarende virkning højest aktuelt. Herved forstås foranstaltninger, som begrænser rådigheden over investeringen eller har negativ indvirkning på den økonomiske værdi heraf. Imidlertid er det almindeligt anerkendt i folkeretten, at stater har et vist spillerum, hvor regulering ikke udløser erstatningspligten, dvs. en adgang til at pålægge fremmede investorer økonomiske byrder inden for en vis nedre grænse. 19 Den praktiske udfordring består således i at fastlægge denne grænse. Beskyttelsen af ejendomsretten håndhæves traditionelt i folkeretten via diplomatisk beskyttelse, hvor den som vil påtale rettighedskrænkelsen må gå via sin egen hjemstat. 20 En betingelse herfor er, at nationale retsmidler er udtømte 15. FTR Holding S.A, Philip Morris Products S.A. and Abal Hermanos S.A. v Uruguay, indgivet til ICSID marts Se O. Spiermann,»Moderne Folkeret«, 3. udg. DJØF 2006, pp Ejendomsrettens beskyttelses forekommer typisk formuleret indirekte i form af betingelser for indgreb heri. 18. O. Spiermann, op.cit., pp O. Spiermann, op.cit., p Hjemstat henviser til den stat, hvor virksomheden har hovedsæde eller under vis lands lovgivning virksomheden er inkorporeret. Juristen nr Side 58

19 (dvs. retsmidler i den fremmede stat). Der foreligger ingen pligt for hjemstaten til at påtale et folkeretsbrud Investeringsbeskyttelse i BITs Beskyttelse af fremmede og deres ejendom i folkeretten er i dag væsentlig styrket via indgåelsen af BITs, der i vidt omfang afløser folkerettens sædvaneretlige regler om investeringsbeskyttelse. I dag findes op mod BITs, og Danmark har selv indgået over Med Lissabon Traktaten har EU overtaget kompetencen til at forhandle nye investeringsbeskyttelsesaftaler for medlemsstaterne. 23 Eksisterende BITs er dog foreløbig fortsat gældende. Den første BIT blev indgået mellem Tyskland og Pakistan i Oprindeligt blev traktaterne indgået mellem to stater, typisk på to forskellige udviklingstrin, til reguleringen af forholdet mellem den fremmede investor og værtsstaten. I dag indgår udviklingslande tilsvarende aftaler med hinanden. BITs er overvejende standardmæssigt udformet og indledes typisk med en generel pligt for værtsstaten til at fremme investeringer. 24 Dernæst definerer en BIT almindeligvis begreberne»investor«og»investering«. 25 BITs pålægger værtsstater en lang række forpligtelser til at beskytte udenlandske investorer og deres investeringer og yde erstatning for indgreb. Omvendt pålægger BITs traditionelt ikke investorerne byrder eller forpligtelser. BITs indeholder typisk en bestemmelse med krav om omgående, fyldestgørende og effektiv erstatning for ekspropriation eller foranstaltninger med tilsvarende virkning. BITs udvide den folkeretlige investeringsbeskyttelse både i materiel henseende i form af mere vidtgående beskyttelsesregler og i formel henseende i forhold til muligheden for at forfølge krav. BITs forpligter stater til at yde erstatning for indgreb i en lang række af virksomhedens økonomiske aktiviteter. Dette er en udvidelse, idet det retsbeskyttede gode, definitionen af investering, typisk formuleres bredt. En BIT mellem Danmark og Kina dækker f.eks. fysisk ejendom, aktier, immaterielle rettigheder og koncessioner mv. 26 Beskyttelsen kan eksempelvis også 21. Mavrommatis Palestine Concessions (Grækenland v Storbritannien), Den Permanente Domstols dom af 30. august Flere forgæves forsøg på en multilateral aftale i både OECD og WTO-regi. Ud over BITs findes der handelsaftaler (FTAs) med kapitler om investeringsbeskyttelse samt centrale multilaterale aftaler, som enten er afgrænset til et bestemt geografisk område, f.eks. NAFTA eller som begrænser sig til en bestemt sektor, så som Energi Charter Traktaten (ECT). 23. I stedet for udarbejdelsen af en EU-Model-BIT har Kommissionen indtil nu forsøgt at lade investeringsbeskyttelse indgå i igangværende forhandlinger om frihandelsaftaler. 24. Se eksempelvis preamblen i en BIT mellem Danmark og Indien, som findes i UNCTADs database, Værtsstatens pligt til at fremme investeringer indebærer dog hverken en absolut ret for investoren til at etablere sig på værtsstatens territorium eller til at foretage en investering, jf. O. Spiermann»International Voldgift under Danmarks Bilaterale Investeringsoverenskomster«, Juristen nr. 9, 2003, p F.eks. Danmark Indien BIT, artikel 1 (i) (v) ( investering ) og artikel 1 (4) ( investor ). 26. Danmark Kina BIT, artikel 1. dække kontraktbaserede krav og fremtidig forventning om økonomisk indtjening. 27 Derudover giver BITs almindeligvis virksomhederne hjemmel til uden hjemstatens mellemkomst og uden først at skulle udtømme nationale retsmidler i værtsstaten at sagsøge værtsstaten ved international voldgift. Ofte faciliteres dette af det Internationale Center for Bilæggelse af Investeringstvister (ICSID), en institution under Verdensbanken. 28 De omtalte sager her vedrører alle voldgift i internationale investeringstvister. BITs indeholder derudover almindeligvis en bestemmelse om, at de ikke kan bringes til ophør i en vis minimumsperiode. Investorer sikres derved en høj grad af sikkerhed og forudsigelighed omkring den juridiske ramme, der dækker investeringen. I mange tilfælde er der tale om en minimumsperiode på 10 år, førend en part kan meddele opsigelse. 29 Dertil kommer, at mange BITs forlænger beskyttelsen af investeringer dækket af traktaten, således at disse investeringer er dækket i yderligere en periode på f.eks. 10 år efter at traktaten er bragt til ophør. 30 Indgåelse af BITs har således typisk længerevarende virkninger for værtsstaterne. Indgåelse af en BIT er imidlertid ikke i sig selv et løfte om lovgivningsmæssig stabilitet. 31 Regulering, der gør indgreb i den økonomisk værdi af en investering, kan principielt anses for en form for rådighedsberøvelse. En af de første internationale investeringstvister, hvor dette blev gjort gældende, er sagen Ethyl Corp v. Canada 32 omhandlende miljøregulering. Forbuddet mod import af et tilsætningsstof til brændstof, som undersøgelser havde påvist som et giftigt kemikalie, havde væsentlige konsekvenser for den amerikanske investors virksomhed i Canada. Følgelig indledte investoren en international voldgiftssag med krav om erstatning for indgreb i virksomhedsudøvelsen. Når stater pålægges at svare investorer erstatning for indgreb for regulering, er der ikke nødvendigvis tale om et tab af eksisterende værdi, men snarere tab af fremtidig indtjening. Ret beset kan man derved opfatte indgreb i forventningen om fremtidig økonomisk indtjening som kompensation for økonomiske byrder, der ikke var påregnelige. I praksis er grænsen mellem erstatningsfri regulering og kompensationsbegrundende regulering vanskelig at drage, og afgrænsningen fastlægges ud fra en konkret vurdering. Dog kan man udlede en række generelle elementer 27. Se eksempelvis Noble Ventures, Inc. v. Rumænien, kendelse af 12. oktober 2005, para 46-62, hvor en umbrella clause i en BIT fortolkedes til at opløfte kontraktbrud til brud på en BIT mellem USA og Rumænien. Se endvidere J. Crawford,»Treaty and Contract in Investment Arbitration«, Arbitration International, Mange voldgiftsafgørelser i investeringstvister kan findes i ICSIDs database, eller på ITA law, Se f.eks. Danmark Algeriet BIT, artikel 16 (1). 30. Se f.eks. Danmark Algeriet BIT, artikel 16 (2). Se desuden UNCTAD,»Bilateral Investment Treaties : Trends in investment rulemaking«, 2007, p Se Total S.A. v. Argentina, kendelse, 21. december 2010, para Ethyl Corp v. Canada, formalitetsafgørelse, 24. juni Juristen nr Side 59

20 af voldgiftspraksis, som kan fungere som en test for grænsedragningen. 33 I sagen Methanex v. USA lagde voldgiftsretten f.eks. vægt på karakteren af indgrebet. 34 Her skal indgrebet først og fremmest have en vis permanent karakter for at anses som berøvelse. 35 Den økonomiske effekt af indgrebet er deslige et afgørende kriterium. 36 Praksis viser, at visse voldgiftskendelser tillægger netop dette element afgørende vægt, 37 hvorimod andre kendelser lader det indgå som et blandt andre kriterier. 38 Desuden opstilles der en væsentlighedsbetingelse, 39 hvorved indgrebet skal have væsentlig økonomisk betydning. Dette kan eksempelvis komme til udtryk ved at investeringen er uden reel værdi, via investors manglende kontrol over investeringen eller ved indgreb i den daglige ledelse. 40 Statens hensigt med indgrebet tillægges almindeligvis mindre vægt end den faktiske virkning. Yderligere tilføjede voldgiftsretten i sagen Tecmed v. Mexico 41 et krav om proportionalitet mellem det erklærede formål og foranstaltningerne. I praksis tillægges den pågældende investors forventninger om et stabilt og forudsigeligt lovgivningsmæssigt miljø tillige stor vægt. Samlet set kan disse faktorer siges at udgøre grundelementerne i den folkeretlige prøvelse af, om regulering må anses for at have en sådan karakter, at der skal svares erstatning. 4. Investeringskontrakter og stabiliseringsklausuler Større investeringer så som udvinding af mineraler og råstoffer kan vare i årtier og involvere ikke blot investoren men tillige lokalsamfundet f.eks. ved at skabe arbejdspladser og relaterede og afledte industrier. I mange tilfælde har et længerevarende projekt brug for en særligt tilpasset juridisk ramme, som kan rumme kompleksiteten og projektets konkrete behov. Derfor indgår værtsstaten og investoren eller et lokalt datterselskab ofte aftaler til at regulere denne kompleksitet med den nærmere beskrivelse af pligter og rettigheder samt forum for tvistbilæggelse. Værtsstater kan vælge at give garantier om stabilitet til en konkret investor, eksempelvis i form af stabiliseringsklausuler i kontrakten. Et eksempel herpå er klausulen i den latinamerikanske model for investeringskontrakter inden for infrastruktur: 42»The State guarantees the Investors and the Recipient Company that this Investment Contract, [...] shall enjoy absolute legal stability in accordance with the Legal Framework in Effect. Accordingly, neither the Investment Contract, nor the Project Agreements nor the State Institution Authorizations may be modified unilaterally by laws or other dispositions from the State of any type that affect them or by changes in the interpretation or application thereof and each thereof in which the State is a party may only be modified by the mutual written agreement of the Parties that expressly evidences such modifications.«som det fremgår af denne klausul opretholdes lovgivningstilstanden i forholdet mellem investoren og staten fra tidspunktet på aftaleindgåelsen. Efterfølgende lov eller praksisændringer gælder derfor ikke i forhold til den konkrete investor. Stabiliseringsklausuler ses jævnligt i koncessionsaftaler, men generelt foreligger der stor usikkerhed omkring fortolkning og rækkevidden af sådanne klausuler. 43 Oftest anser långiver stabiliseringsklausulerne for afgørende for finansiering af et længerevarende investeringsprojekt, i særdeleshed i udviklingslande og transitionsøkonomier. 44 Långiver kan derfor ligefrem sætte stabilisering som betingelse for finansiering, i hvert fald for så vidt angår fiskale vilkår som eksempelvis pålæggelse af skat. 45 Formulering af klausuler om stabilisering kan variere, men generelt kan to fremtrædende kategorier fremdrages: Fastfrysningsklausuler (»freezing clauses«) 2. Økonomisk genetableringsklausuler (»economic equilibrium clauses«) Fastfrysningsklausulerne dækker over formuleringer, der fryser værtsstatens lovgivning for investeringen i dens helhed i perioden for projektets varighed. Gældende ret for kontraktforholdet er derfor lovkrav på tidspunktet for aftaleindgåelsen. Økonomisk genetableringsklausuler dækker over klausuler, der forpligter investor til at følge nye lovgivningstiltag. Gældende ret for kontraktforholdet er derfor de til enhver tid gældende lovkrav. Samtidig kræver klausulen dog genetablering af den økonomiske ligevægt, dvs. at investoren har krav på kompensation for ekstra- 33. Techmed v. Mexico, kendelse af 29. maj 2003, para 116; Siemens v. Argentina, kendelse af 6. februar 2007, para Methanex Corp v. USA, kendelse af 3. august Wena Hotels v. Egypt, kendelse af 8. december 2000, para Metalclad Corp v. Mexico, kendelse af 30. august 2000, para, F.eks. Metalclad Corp v. Mexico, op.cit. 38. F.eks. Tecmed v. Mexico, kendelse af 29. maj Pope and Talbot v. Canada, kendelse af 26. juni 2000, para 96; Telenor v. Hungary, kendelse af 13. september 2006, para Feldman v. Mexico, kendelse af 16. december 2002, para 142, 152; CMS Gas Transmission Company v. Argentina, kendelse af 12. maj 2005, para Tecmed v. Mexico, kendelse, 29. maj Det kontraktmæssige grundlag mellem en stat og en fremmed investor er oftest omgivet af streng fortrolighed, hvilket vanskeliggør indsigt i klausulernes formulering. Klausulen her er gengivet i A. Shemberg,»A research project conducted for IFC and UN Special Representative to the Secretary General on Business and Human Rights«, p _StabilizationClausesandHumanRights/$FILE/Stabilization+ Paper.pdf. Andre eksempler på stabiliseringsklausuler findes i M. Sornarajah, op.cit., pp R. Dolzer, C. Schreuer,»Principles of International Investment Law«, Oxford, 2008, p ; M. Sornarajah, op.cit., p. 281 ff. 44. Se også L. Cotula,»Stabilization Clauses and the Evolution of Environmental Standards in Foreign Investment Contracts«, i O. K. Fauchald og D. Hunter ed.,»yearbook of International Environmental Law«, vol. 17, 2006 p I sagen Duke Energy International Peru Investments No. 1 Ltd v. Peru, ICSID, kendelse af 18. august 2008, pålagde voldgiftsretten værtsstaten erstatningspligt for brud på en stabiliseringsklausul som følge af skattemæssig regulering. 46. Andre kategorier findes i litteraturen, se eksempelvis L. Cotula, op.cit., p Juristen nr Side 60