Klagenævnet for Udbud J.nr.: (Mette Langborg, Preben Dahl) 4. marts 2016

Transkript

1 Klagenævnet for Udbud J.nr.: (Mette Langborg, Preben Dahl) 4. marts 2016 K E N D E L S E Biblioteksmedier A/S (advokat Laurits Schmidt Christensen, Hellerup) mod Statens og Kommunernes Indkøbs Service A/S (Kammeradvokaten v/erhvervsjuridisk rådgiver Malene Gry-Jensen) Ved udbudsbekendtgørelse nr. 2014/S af 24. september 2014 iværksatte Statens og Kommunernes Indkøbs Service A/S (i det følgende benævnt SKI) som begrænset udbud efter direktiv 2004/18/EF (udbudsdirektivet) et udbud af en 4-årig forpligtende rammeaftale med én leverandør om levering af biblioteksmaterialer. Rammeaftalen er opdelt i 7 uafhængige delaftaler om levering af (1) Danske bøger og noder, (2) Udenlandske bøger og noder, (3) Årbøger, (4) Musik, (5) Film, (6) Spil og Multimedier samt (7) Taskebøger/Klassesæt. Tildelingskriteriet er det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Udbuddet er af SKI anslået til en samlet værdi for alle 7 delaftaler på mio. kr. Ved tilbudsfristens udløb havde 2 virksomheder, Biblioteksmedier A/S og imusic / Audio Visionary Music ApS (i det følgende benævnt imusic), afgivet tilbud. Den 15. juni 2015 meddelte SKI tilbudsgiverne, at udbuddet vedrørende delaftale 4 var annulleret og overgået til udbud med forhandling, at delaftalerne 1, 5 og 6 agtedes tildelt imusic, mens delaftalerne 2, 3 og 7 agtedes tildelt Biblioteksmedier A/S.

2 2. Delaftale 4 blev annulleret med den begrundelse, at begge de modtagne tilbud var ukonditionsmæssige i relation til den indleverede vareprøve. Delaftale 4 er efterfølgende tildelt Biblioteksmedier A/S. Klagenævnet modtog den 25. juni 2015 en klage fra Biblioteksmedier A/S. Klagen angår delaftale 1, 5 og 6. Påstandene 2-4 relaterer sig til imusics vareprøve nr. 4 til delaftale 1, vareprøve nr. 15 til delaftale 5 og vareprøverne nr. 16 og nr. 17 til delaftale 6. Biblioteksmedier A/S anmodede ved klagens indgivelse om, at klagen blev tillagt opsættende virkning. Klagenævnet afsagde den 22. juli 2015 delkendelse om ikke at tillægge klagen opsættende virkning, idet betingelsen om fumus boni juris ikke var opfyldt. Klagenævnet traf den 7. september 2015 afgørelse om Biblioteksmedier A/S partsaktindsigt i sagen. Klagen har været behandlet på skriftligt grundlag. Biblioteksmedier A/S har nedlagt følgende endelige påstande: Påstand 1 Klagenævnet skal konstatere, at SKI har handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudsdirektivets artikel 2 samt udbudsdirektivets artikel 55 ved ikke at have foretaget en fyldestgørende vurdering og ved ikke at have afvist imusics tilbud på delaftale nr. 1 som uantageligt grundet unormalt lave priser. Påstand 2 Klagenævnet skal konstatere, at SKI har handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudsdirektivets artikel 2 ved ikke at have forkastet imusics tilbud for delaftale nr. 1 på trods af, at imusics tilbud ikke overholdt udbudsbetingelsernes mindstekrav. Påstand 3

3 3. Klagenævnet skal konstatere, at SKI har handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudsdirektivets artikel 2 ved ikke at have forkastet imusics tilbud for delaftale nr. 5 på trods af, at imusics tilbud ikke overholdt udbudsbetingelsernes mindstekrav. Påstand 4 Klagenævnet skal konstatere, at SKI har handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudsdirektivets artikel 2 ved ikke at have forkastet imusics tilbud for delaftale nr. 6 på trods af, at imusics tilbud ikke overholdt udbudsbetingelsernes mindstekrav. Påstand 5 Klagenævnet skal helt eller delvist annullere SKI s beslutning af 15. juni 2015 om at indgå delaftale nr. 1, nr. 5 og nr. 6 med tilbudsgiveren imusic. SKI har nedlagt påstand om, at klagen ikke tages til følge. Sagens nærmere omstændigheder Som anført angår klagen et af SKI iværksat begrænset udbud af en 4-årig forpligtende rammeaftale med én leverandør om levering af biblioteksmaterialer. Indtil 2012 var Biblioteksmedier A/S leverandør på en lignende rammeaftale omfattende biblioteks- og skriftlige undervisningsmaterialer. Efter 2012 er biblioteksmaterialer hovedsageligt blevet udbudt af centralbibliotekerne, som har udbudt samlet på vegne af de kommuner, som er tilknyttet et centralbibliotek. Af udbudsbetingelserne til det aktuelle udbud fremgår, at 97 kommuner har tilsluttet sig rammeaftalerne. I udbudsbetingelserne er bl.a. anført: 3.1 Udbudsudfordringer og erfaringer fra tidligere udbud De to grundlæggende udfordringer med at udbyde biblioteksmaterialer er: 1) Det er ikke muligt at beskrive materialerne på titelniveau, idet man ikke kan forudse hvilke materialer, der vil udkomme de

4 4. følgende år. Kontraktens genstand eksisterer med andre ord ikke på udbudstidspunktet. 2) Det er ikke muligt for tilbudsgiverne at prissætte materialer, der ikke eksisterer på udbudstidspunktet. Det betyder samtidigt, at ordregiver ikke kan evaluere på de priser, der skal betales for materialerne Markedsstrukturen og kundernes behov Markedet for biblioteksmaterialer i Danmark har været præget af en stor, dominerede markedsaktør, og en række få mindre aktører, der typisk byder på visse kategorier af materialetyper. Det vurderes, at konkurrencen i markedet har været begrænset. Biblioteker har derfor behov for en leverandør, der kan fungere som mellemled[ ] i forhold til at afsøge markedet for, hvor de enkelte titler kan købes, til at håndtere forhandlingerne med de forskellige forlag, således at bibliotekerne nemt kan foretage bestillinger og kun har ét kontraktforhold at følge op på. 5. Udbuddets opbygning Udbuddet omfatter 7 delaftaler, som hver især udgør selvstændige rammeaftaler. Tilbudsgiver skal afgive et selvstændigt tilbud på den eller de delaftaler, som tilbudsgiverne ønsker at konkurrere om. SKI vil foretage en selvstændig evaluering og tildeling pr. delaftale. Tildelingskriterier og vægtninger er individuelle fra delaftale til delaftale jf. punkt 8. Kontraktmaterialet har for alle delaftalerne som udgangspunkt et identisk indhold. Bortset fra: - Bilag IVA (Kravspecifikation) - Bilag IVB (Leverandørens priser) 8. Tildelingskriterier og evaluering SKI forventer at indgå rammeaftale med 1 leverandør pr. delaftale (rammeaftale) på baggrund af tildelingskriteriet økonomisk mest fordelagtige tilbud. Der vil således blive indgået 7 selvstændige rammeaftaler, én for hver delaftale. Underkriterier, delkriterier og laverestående kriterier er forskellige fra delaftale til delaftale.

5 5. Hver delaftale evalueres enkeltvis i forhold til de underkriterier, delkriterier og laverestående kriterier, som knytter til den specifikke delaftale. 8.1 Evaluering Evalueringen, som beskrevet i det følgende, vil blive foretaget pr. delaftale Evaluering af Pris I forhold til evaluering af underkriteriet Pris, vil evalueringen basere sig på tilbudsgiverens prissætning af de i Bilag IVB (Leverandørens priser) angivne avancetillæg pr. materialetype, og de oplyste priser på serviceydelser (klargøring og andre serviceydelser). Kriteriet Klargøring omfatter en række underliggende klargøringsydelser, der hver især vægter forskelligt. Vægtningen af klargøringsydelserne er angivet i Bilag IVB (Leverandørens priser) ud fra den enkelte ydelse. Vægtningen af klargøringsydelserne er fastsat ud fra kundernes forventede forbrug i rammeaftalens løbetid. Det kan i øvrigt bemærkes, at vægtningen af de øvrige serviceydelser også er fastsat ud fra kundernes forventede forbrug i rammeaftalens løbetid Evaluering af kvalitet for klargøring Evalueringen vil basere sig på en bedømmelse af kvaliteten af det klargjorte materiale, som tilbudsgiver har leveret i forbindelse med tilbudsafgivelse i form af vareprøver. Det klargjorte materiale skal klargøres som angivet i punkt 9.2.4, og skal leve op til kravene for de respektive materialetyper, som beskrevet i kravspecifikationerne. I bedømmelsen af kvalitet vil der blive lagt vægt på: - At materialet fremstår holdbart, dvs. at indbindingen ikke er løs nogen steder/at plastsvejsninger er solide, og ikke løsner sig, når det klargjorte materiale åbnes og lukkes. - At materialet fremstår æstetisk, dvs. at farvevalg ved rygindbinding harmonerer med farven på materialets for- og bagside, at etiketter er påsat lige, at plasten er lagt pænt på, dvs. uden luftbobler og folder i plasten.

6 6. - At materialet er læsbart, dvs. at teksten under plasten, etiketter og rygtekst fremstår tydelig, således det nemt kan læses. De tre kriterier ovenfor vægter lige i bedømmelsen Samlet evaluering Der vil blive givet point på henholdsvis kriteriet pris og kvalitet med henblik på at foretage en samlet evaluering af de to kriterier. Den tilbudsgiver, der har fået tildelt det højeste point, anses for at have afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud, og vil derfor få tildelt delaftalen. 9. Tilbuddets indhold og tilbudsafgivelse Bilag IVB Leverandørens priser A. Avancetillæg for materialer (delaftale 1-7) Tilbudsgiver skal i Bilag IVB (Leverandørens priser) angive én fast avancepris i kr./øre (DKK) ved køb af materialer. Avancen udgør det tillæg, som leverandøren kan opkræve for de materialer, der er omfattet af delaftalen. Avancen skal både omfatte leverandørens indtjening, afgifter og margin til dækning af leverandørens omkostninger ved levering af materialer og drift af rammeaftalen i øvrigt, jf. dog Rammeaftalens punkt 4.3, fjerde afsnit. Hvis tilbudsgiver tildeles rammeaftalen, vil tilbudsgiver være berettiget til at opkræve kostpriser, (jf. herved definitionen i punkt 1 i Rammeaftalen) tillagt den tilbudte avance, jf. dog Rammeaftalens punkt 4.3, fjerde afsnit. Avancen er ens for alle materialer omfattet af den pågældende delaftale. Tilbudsgiver skal ved prissætningen medregne alle eventuelle omkostninger, udgifter og risici, som tilbudsgiver forventer at have, idet tilbudsgiver efterfølgende under kontraktperioden ikke vil være berettiget til at kræve et større vederlag eller vederlag for øvrige ydelser, som tilbudsgiver er forpligtet til at levere vederlagsfrit i henhold til Aftalens og Rammeaftalens vilkår. Tilbudsgiver opfordres derfor til at læse det samlede udbudsmateriale grundigt igennem. B. Fast pris for serviceydelser (delaftale 1-7) Tilbudsgiver skal derudover angive en fastpris for de serviceydelser, der skal prissættes. Det er tilladt at angive 0 kr. for serviceydelser.

7 7. Tilbudsgiver skal ved prissætningen medregne alle eventuelle omkostninger, udgifter og risici, som tilbudsgiver forventer at have, idet tilbudsgiver efterfølgende under kontraktperioden ikke vil være berettiget til at kræve et større vederlag eller vederlag for øvrige ydelser, som tilbudsgiver er forpligtet til at levere vederlagsfrit i henhold til Aftalens og Rammeaftalens vilkår. Tilbudsgiver opfordres derfor til at læse det samlede udbudsmateriale grundigt igennem Vareprøver Leverandøren skal levere vareprøver på klargøring alt efter hvilke(n) delaftale(r), som leverandøren ønsker at afgive tilbud på, jf. punkt Såfremt leverandøren byder på en eller flere af delaftalerne 1, 2, 3 og/eller 7 skal der kun sendes vareprøver for én delaftale, idet kravene i bilag IVA (Kravspecifikation) er identiske for delaftale 1, 2, 3 og/eller 7. Kravene til klargøring af vareprøverne for delaftale 1-3 og 7 fremgår af skema 1 nedenfor. Kravene til klargøring af vareprøverne til delaftale 4-6 fremgår af skema 2 nedenfor. Skema 1: Delaftale 1-3 og 7 Bog nr. Titel Krav til klargøring Skal der klargøres med automodtagelse? 4 Meditation Påsætning af bibliografisk Nej for begyndere etiket med RFID-tag og indbinding af bog med tilhørende, jf. Bilag IVA Skema 2: Delaftale 4-6 Delaftale Krav til klargøring Skal der klargøres nr. med automodtagelse? Delaftale 1 CD / 1 CD med 3 skiver/ 1 CD med Nej 4 libretto Alle klargjort som opstilling til hylder og bibliografiske etiket med hybrid (stregkode og RFID-tag) jf. Bilag IVA (kravspecifikationen) 1 CD / 1 CD med 3 skiver/ 1 CD med

8 8. Delaftale 5 Delaftale 6 libretto Alle klargjort som opstilling til krybber og bibliografiske etiket med hybrid (stregkode og RFID-tag) jf. Bilag IVA (kravspecifikationen) 1 film klargjort som opstilling til hylder og bibliografiske etiket med hybrid (stregkode og RFID-tag) jf. Bilag IVA 1 film klargjort som opstilling til krybber og bibliografiske etiket med hybrid (stregkode og RFID-tag) jf. Bilag IVA. 1 spil klargjort som opstilling til hylder og bibliografiske etiket med hybrid (stregkode og RFID-tag) jf. Bilag IVA Nej Nej 1 spil klargjort som opstilling til krybber og bibliografiske etiket med hybrid (stregkode og RFID-tag) jf. Bilag IVA. Såfremt tilbudsgiver ikke afleverer en eller flere vareprøver for den delaftale, som tilbudsgiver afgiver tilbud på, vil tilbuddet blive betragtet som ukonditionsmæssigt og dermed afvist. Såfremt tilbudsgiver afleverer vareprøver klargjort med automodtagelse, vil tilbuddet ikke være ukonditionsmæssigt, men vurderingen af automodtagelse vil ikke indgå i evalueringen, jf. herved punkt Underkriterierne for alle delaftaler var henholdsvis Pris med en vægtning på 70 % og Kvalitet med en vægtning på 30 %. Af kravspecifikationen ( Bilag IVA ) til delaftale 1 fremgår bl.a.: 1 Generelt Alle krav i nærværende bilag er mindstekrav. 3 Klargøring af materialer Leverandøren skal kunne klargøre det af Kunden indkøbte materiale, således at det kan indgå i Kundens materialesamling. Dette indebærer, at

9 9. materialet skal være plastet/indbundet og påført bibliografiske data og udstyr via etiket. 3.2 Bibliografiske data og udstyr Alle klargjorte materialer skal kunne forsynes med bibliografisk etiket med stregkode og/eller RFID-tag. Leverandøren skal kunne: - Levere bibliografisk etiket - Levere bibliografisk etiket med stregkode - Levere bibliografisk etiket med RFID-tag - Levere bibliografisk etiket med stregkode og RFID-tag (hybrid) Krav til bibliografisk etiket Alle klargjorte materialer skal kunne forsynes med etiket indeholdende de til det pågældende værk hørende bibliografiske oplysninger samt evt. ID-nummer (FAUST-nummer). Hvis der er tale om sammensatte materialer eller materialer med bilag, skal dette fremgå af den bibliografiske etiket Krav til bibliografisk etiket med RFDI (chip) Etiket med RFID skal leve op til kravene i punkt Ved klargøring med RFID skal alle bilag kunne leveres tagget og konverteret til mediepakke (dvs. materiale, som består af flere enheder, som skal chippes hver for sig og fremstå som en enhed i katalogen). Der skal kunne håndteres mediepakke med op til 4 enheder Placering af bibliografisk etiket / RFID Den bibliografiske etiket med stregkode og/eller RFID-tag, jf. punkt 3.1 og 3.2, placeres på bagsiden af materialet, i nederste højre hjørne og være beskyttet af plast. Kunden skal på forhånd godkende en anden placering. Af kravspecifikationen til delaftale 4 fremgår bl.a.: 1 Generelt Alle krav i nærværende bilag er mindstekrav. 3 Klargøring af materialer

10 10. Leverandøren skal kunne klargøre det af Kunden indkøbte materiale, således at det kan indgå i Kundens materialesamling. Dette indebærer, at materialet skal være klargjort til opstilling i krybbe/hylde og påført bibliografiske data og udstyr via etiket. 3.1 Materiale håndtering Materialer indeholdende flere enheder skal holdes samlet som én enhed, hvis der er tale om et fælles faustnummer for samtlige enheder. Materialer indeholdende flere enheder, hvor hver enhed er tildelt eget faustnummer, skal hver enhed klargøres enkeltvis, fuldstændigt hver for sig inklusive egen forside, bibliografisk etiket og stregkode/rfid-tag. 3.2 Bibliografiske data og udstyr Alle klargjorte materialer skal forsynes med bibliografisk etiket og bibliografisk overlay med stregkode og/eller RFID-tag (klargøring i poser) eller bibliografisk etiket med stregkode og/eller RFID-tag (klargøring som boks). Leverandøren skal kunne: - Levere og påsætte bibliografisk etiket/overlay - Levere og påsætte bibliografisk etiket/overlay med stregkode - Levere og påsætte bibliografisk etiket/overlay med RFID-tag - Levere og påsætte bibliografisk etiket/overlay med stregkode og RFID-tag (hybrid) - Udprinte bibliografisk pap eller klæbe-etiket med sekvensnummer som er leveret af Kunden Krav til bibliografisk etiket og bibliografisk overlay Klargjorte materialer skal forsynes med bibliografisk etiket og/eller bibliografisk overlay indeholdende de til det pågældende værk hørende bibliografiske oplysninger samt FAUST-nummer Hvis der er tale om materialer med flere fysiske enheder eller materialer med bilag, skal dette fremgå af den bibliografiske etiket Krav til bibliografisk etiket/overlay med RFID (chip) Bibliografisk etiket/overlay med RFID skal leve op til kravene i punkt

11 11. Ved klargøring med RFID skal alle bilag leveres tagget og konverteret til mediepakke (dvs. materiale, som består af flere enheder, som skal chippes hver for sig og fremstå som en enhed i katalogen). Der skal kunne håndteres mediepakke med op til 4 enheder Placering af bibliografisk etiket/overlay og RFID Den bibliografiske etiket (pap) skal placeres på klargøringsposens forside øverst midtfor og være beskyttet af plast. Den bibliografiske etiket (klæbe) skal placeres på boksens forside øverst midt for og være beskyttet af plast. Af kravspecifikationen til delaftale 5 og delaftale 6 fremgår det samme som nævnt for delaftale 4. Af et spørgsmål/svar dokument senest opdateret den 13. marts 2015 fremgår bl.a.: Spørgsmål 92, 93 og 94 (identiske bortset fra henvisningen til delaftalenummeret, der var henholdsvis delaftale 4, 5 og 6) Svar Kravspecifikation delaftale 4: 3.2.: Udbyder bedes definere hvad der menes med bibliografisk etiket leveret af kunden og hvad der menes med at indkode og udprinte bibliografisk etiket med sekvensnummer leveret af kunden. I Bilag IVA Kravspecifikation, delaftale 4, pkt. 3.2, pind 5 og 6 står der: - Leverandøren skal kunne [...] Udprinte bibliografisk pap eller klæbeetiket med sekvensnummer som er leveret af Kunden, dvs. Bibliografisk pap/klæbe-etiket leveres af leverandøren - sekvensnumer/materialenummer + biblioteksnummer leves af kunden. - Leverandøren skal kunne [...] Indkode og påsætte bibliografisk etiket/overlay med sekvensnummer/materialenummer og biblioteksnummer leveret af Kunden dvs bibliografisk etikette/overlay leveres af leverandøren sekvensnummer/materialenummer + biblioteksnummer leveres af kunden. I tabellen i punkt 3 i Bilag IVA Kravspecifikation (delaftale 4) og i Bilag IVB Leverandørens priser, delaftale 4, tilføjes følgende to nye klargøringsydelser:

12 12. - Ydelse nr. 15: Udprintning af bibliografisk pap eller klæbe-etiket med sekvensnummer som er leveret af Kunden - Ydelse nr. 16: Indkodning og påsætning af bibliografisk etiket/overlay med sekvensnummer/materialenummer og biblioteksnummer leveret af Kunden Spørgsmål 97 ad udbudsbetingelsernes punkt Svar Delaftale 1, 2, 3 og 7: Skal vareprøverne leveres med bibliografiske korrekt ryg? Eller skal leverandøren vælge hvad der skal gøres? Vareprøverne skal klargøres efter kravene til de enkelte klargøringsydelser i kravspecifikationen, dvs. at klargøring skal ske i henhold til de enhver tid gældende standarder, jf. Bilag IVA Kravspecifikationen. Spørgsmål 101 ad udbudsbetingelsernes punkt Svar Delaftale 4: Der ønskes en klargøring til opstilling på hylde med 3 cd[ ]ere. Da cd[ ]erne ikke er placeret forskudte af hinanden, vil de ikke kunne læses i bibliotekernes RFID udstyr. Der ønskes klargjort en cd med libretto. Skal der monteres RFID på libretto? Udbyder kan oplyse, at projekgruppen har testet deres udstyr, hvor helt op til 5 RFID kan aflæses uden problemer både i poser, hvor cd/dvd erne ligger forskudt og hvor cd/dvd erne ikke ligger forskudt. Der er testet med 3- og 4-dobbelte cd/dvd-er (alle med aktiv RFID) med RFID-aktive libretto/covers (som vel at mærke ikke ligger forskudte) og det virker fint. Da RFID-læsnings-udstyr kan være forskelligt er der i udbuddet en max-grænse på 4 (inklusive libretto), og det fastholdes som maxgrænse. Der vil være mulighed for ekstra tilkøb (ydelse nr. 13). Klargøring skal være sådan at materialet kan læses i bibliotekernes RFID-udstyr. Leverandørens klargøring må tage højde for dette og klargøre materialet med de aktive chip, leverandøren mener kan aflæses.

13 13. Der skal monteres RFID på libretto jf. Bilag IVA Kravspecifikation - delaftale 4, pkt Spørgsmål 102 ad udbudsbetingelsernes punkt Delaftale 6: Det medsendte materiale har nøglekode og kan ikke anvendes af bibliotekerne. Materialet er af samme årsag ikke katalogiseret af DBC. Svar Materialet vil kun blive anvendt i forbindelse med evaluering af vareprøver. Pga. manglende katalogisering vurderes der i evaluering af vareprøven ikke på det klargjorte materiales bibliografiske korrekthed. Spørgsmål 129 ad udbudsbetingelsernes punkt Vareprøver Vareprøve Meditation for begyndere : ønsker udbyder denne bog plastet? Eller ønskes den indbundet? Og hvis den ønskes indbundet, er det så variant 7 eller 8 i Leverandørens priser som ønskes? Svar Kravene til klargøring af vareprøven Meditation for begyndere i Udbudsbetingelsernes punkt ændres til følgende: Påsætning af bibliografisk etiket med RFID-tag og indbinding af bog med tilhørende bilag med påtrykt rygtekst og eventuel klassemærke, jf. Bilag IVA. Klagenævnet har under sagen haft adgang til følgende fysiske vareprøver fra imusic og Biblioteksmedier A/S: Delaftale 1 (Danske bøger og noder) vareprøve nr. 4: Bog med tilhørende bilag Delaftale 5 (Film) vareprøve nr. 15: 1 film klargjort til opstilling i krybber Delaftale 6 (Spil) vareprøve nr. 16: 1 spil klargjort til opstilling på hylder samt

14 14. Delaftale 6 (Spil) vareprøve nr. 17: 1 spil klargjort til opstilling i krybber Klagenævnet har endvidere haft adgang til følgende fysiske vareprøver fra såvel imusic som Biblioteksmedier A/S vedrørende delaftale 4: 1 CD med 3 skiver og 2 CD er med hver deres tekstbilag klargjort til opstilling i krybber 1 CD med 3 skiver og 2 CD er med hver deres tekstbilag klargjort til opstilling på hylde SKI havde udarbejdet en instruks for evaluering af vareprøverne. Af instruksen fremgår bl.a.: Fremgangsmåde ved evaluering SKI har anonymiseret vareprøverne Vareprøverne eksamineres 1 for 1 (der er 17 vareprøver i alt). Alle ser på den samme vareprøve samtidigt Start med at overvej om der er mindstekrav som umiddelbart ikke er opfyldt. Gennemgang af vareprøven jf. de opstillede kriterier (holdbarhed/æstetik/læsbarhed). Det er kun disse kriterier og de ting vi har beskrevet i forhold til dem som må indgå i vurderingen Efter modtagelse af tilbud fra imusic på delaftale 1 fremsendte SKI den 23. april 2015 en mail til imusic med følgende indhold: SKI er altid meget tilfredse med at modtage tilbud med særdeles konkurrencedygtige priser. I overensstemmelse med en fast praksis i SKI, skal jeg dog foretage en nærmere granskning af, hvorfor jeres tilbud afviger fra normen. Dette skyldes, at SKI er berettiget til at afvise et tilbud, såfremt tilbuddet er unormalt lavt. Med henvisning til udbudsdirektivets art. 55, skal jeg derfor hermed rette henvendelse til jer for at modtage en uddybning af prisens sammensætning. I forbindelse med gennemgang af tilbuddet fra imusic / Audio Visionary Music ApS, har SKI konstateret, at I har en lav avance og på baggrund af SKIs kendskab til jeres nuværende position på markedet, her-

15 15. under klargøringskapacitet, sammenholdt med jeres angivne avance pr. materiale, anmodes I hermed om en nærmere begrundelse af prissætningen på jeres tilbud. Herunder hvordan I vil dække afgifter og margin til dækning af alle jeres omkostninger, fx etablering af klargøringskapacitet, leveringsomkostninger ved køb af materialer fra forlag, omkostninger til levering af varer til kunden, udgifter til administration, forsikring og øvrige udgifter til drift af rammeaftalen og stadig opretholde en indtjening. Vi skal bede jer sende jeres begrundelse til mig pr. mail senest den tirsdag d. 28. april 2015, kl I forlængelse heraf fremsendte imusic den 28. april 2015 en redegørelse, der alene er fremlagt i ekstraheret udgave for Biblioteksmedier A/S. Den fulde redegørelse er fremsendt til klagenævnet. Redegørelsen er bilagt et notat fra imusics revisorer med en nærmere redegørelse for overvejelser og kalkulationer, der ligger til grund for imusics tilbud. SKI foretog herefter en evaluering af de modtagne tilbud. Af SKIs evalueringsnotat fremgår bl.a. 3. Indkomne tilbud 3.4. Vareprøvernes konditionsmæssighed Det fremgår af udbudsbetingelsernes punkt 8.1.2, at evaluering af underkriteriet B. Kvalitet baserer sig på en kvalitetsbedømmelse af det klargjorte materiale, som tilbudsgiver har leveret i forbindelse med tilbudsafgivelse i form af vareprøver. Det fremgår af pkt , at Såfremt tilbudsgiver ikke afleverer en eller flere vareprøver for den delaftale, som tilbudsgiver afgiver tilbud på, vil tilbuddet blive betragtet som ukonditionsmæssigt og derfor afvist. Alle tilbudsgivere har afleveret alle vareprøver for de delaftaler, som de har afgivet tilbud på. Det fremgår endvidere af udbudsbetingelsernes punkt , at det klargjorte materiale skal klargøres som angivet i punkt og skal leve op til kravene for de respektive materialetyper, som beskrevet i kravspecifikationerne. I forbindelse med evaluering af vareprøverne er det blevet undersøgt, om der er mindstekrav, som umiddelbart ikke er opfyldt.

16 16. Evalueringen er foretaget i samarbejde med 6 repræsentanter fra den eksterne kommunale projektgruppe. Repræsentanterne er fagpersoner fra bibliotekerne, som dagligt håndterer de forskellige typer af biblioteksmaterialer. Nedenfor gennemgås de bemærkninger, som repræsentanter fra den eksterne kommunale projektgruppe har haft vedr. om vareprøverne efterlever kravene i Bilag IVA Kravspecifikation. Der er således ikke tale om en fuldstændig gennemgang af alle krav, der fremgår af kravspecifikationen, men såfremt den eksterne kommunale projektgruppe har haft bemærkninger til vareprøven vedr. dennes opfyldelse af et krav, er dette blevet undersøgt (for begge tilbudsgivere). Begge tilbudsgivere har afleveret konditionsmæssige vareprøver for delaftale 1,2,3 og 7 (boglige materialer). Begge tilbud indgår i den videre evaluering. Vareprøve nr. Biblioteksmedier imusic Bemærkning fra projektgruppen: Placering af etiket er ikke i overensstemmelse med Bilag IVA Kravspecifikation Delaftale 4, pkt Bemærkning fra projektgruppen: Placering af etiket er ikke i overensstemmelse med Bilag IVA Kravspecifikation Delaftale 4, pkt Konklusion: Vareprøven er ukonditionsmæssig. Konklusion: Vareprøven er ukonditionsmæssig. Bemærkning fra projektgruppen: Placering af etiket er ikke i overensstemmelse med Bilag IVA Kravspecifikation Delaftale 4, pkt Ingen hybrid, der er ikke

17 17. stregkode på skiven. Konklusion: Vareprøven er ukonditionsmæssig. Begge tilbudsgivere har afleveret ukonditionsmæssige vareprøver for delaftale 4 (musik). Udbuddet annulleres derfor for så vidt angår delaftale 4. Jf. udbudsdirektivets art. 30 overgås i stedet til udbud efter forhandling for så vidt angår delaftale 4 Musik Begge tilbudsgivere har afleveret konditionsmæssige vareprøver for delaftale 5 (film). Begge tilbud indgår i den videre evaluering. Begge tilbudsgivere har afleveret konditionsmæssige vareprøver for delaftale 6 (film). Begge tilbud indgår i den videre evaluering. 6. Evaluering af delaftale 1 (Danske bøger og noder) 6.2. Unormalt lavt bud Jf. ovenfor har SKI d. 23. april 2015 afsendt nedenstående tekst i en mail til imusic: [jf. citat ovenfor] Svar fra leverandør imusic responderede på SKI s henvendelse d. 28. april 2015, deres svar er vedlagt som Bilag 2 Leverandøren redegør seriøst og i stor detalje for hvilke tiltag, der vil blive taget med henblik på at kunne opfylde kontrakten SKIs konklusion Priserne er nok lave, men tilbudsgiveren har redegjort overbevisende for, at der er tale om er seriøst tilbud, og, at der findes en indtjeningsmulighed på aftalen. På baggrund heraf er det besluttet at antage tilbuddet Pointtildeling på underkriteriet B. Kvalitet Helhedsvurdering 1 Helhedsvurdering af delkriteriet B1 Holdbarhed 2 Helhedsvurdering af delkriteriet B2 Æstetik

18 18. 3 Helhedsvurdering af delkriteriet B3 Læsbarhed Støttemodel: Biblioteksmedier Støttemodel imusic Konklusion på pointtildeling på underkriteriet B. Kvalitet 6.5. Det samlede økonomisk mest fordelagtige evalueringsresultat Følsomhedsanalyse 6.6. Konklusion delaftale 1 Afsnit 6 i evalueringsnotatet er udarbejdet tilsvarende for de øvrige delaftaler bortset fra delaftale 4. I forbindelse med, at delaftale 4 overgik til udbud med forhandling, blev der den 7. maj 2015 afholdt et møde mellem Biblioteksmedier A/S og SKI. Af mødereferat herfra fremgår bl.a. Gennemgang af ukonditionsmæssige vareprøver Biblioteksmedier understregede, at de mente den påpegede fejl ikke burde påvirke vurderingen af kvaliteten, da det ikke siger noget på, hvorvidt de kan levere som krævet. SKI understregede, at der var tale om en vurdering af konditionsmæssighed, dvs. om krav i kravspecifikationen var overholdt. Biblioteksmedier A/S har supplerende om mødet oplyst: Vi blev indkaldt til et møde, hvor SKI ville forklare os, hvorfor vores vareprøve var blevet erklæret ukonditionsmæssig. Vi (biblioteksmedier) gjorde gældende på mødet, at vi ikke kunne forstå, hvorfor det var et problem at sætte en etiket ca. 1,5 cm forkert, fordi det i praksis ikke vil betyde noget, da vi alligevel individuelt altid aftaler med kunden, hvor de ønsker at vi skal placerer etiketten på materialet. Hertil svarede Eva S. Munch [SKI medarbejder], at det muligvis kunne forekomme bagatelagtigt, og at de ikke var i tvivl om, at vi godt kunne løse opgaven. Men det var underordnet nu, da udbuddet havde nogle

19 19. klare mindstekrav, som der skulle leves op, og de krav levede vores vareprøve ikke op til. Desuden fik vi forklaret af Eva at udbuddet var bygget op med en række mindstekrav, og at alle mindstekrav jf. Kravspecifikation skal vareprøverne overholde, ellers ville tilbudsgiver blive erklæret ukonditionsmæssig. Eva sagde også, at det vil være samme for de andre delaftaler i dette udbud. Det gjorde mig bekymret på mødet, da vi godt var klar over, at vores vareprøver på delaftale 5 og 6 dermed vil blive erklæret ukonditionsmæssige. Foranlediget af at Biblioteksmedier A/S under klagesagen har anført, at imusics tilbud ikke tager højde for omkostningsposterne (1) Håndteringsomkostninger, (2) Tunge lønomkostninger, (3) Finansieringsomkostninger, (4) Implementeringsomkostninger og (5) Omkostninger til kundesupport, har imusic til SKI oplyst følgende: Ad pkt. 1 og 2 imusic har allerede systemer for varemodtagelse, materialehåndtering, konsolidering af ordrer og pakning til forsendelse, opnået og optimeret gennem flere års leverancer til blandt andet bibliotekerne i Danmark. Vi har dertil udviklet systemer til effektiv håndtering af ordrer og konsolideret ordrer i mere end 10 år. Pt. ekspederer vi således ca ordrer pr år. Omkostningerne hertil er indregnet i de hel- og delvis variable omkostninger punkt 1.0. I punkt 1.2 er indeholdt pakning og forsendelsesomkostninger. Ad pkt. 3 Der er i budgettet naturligvis taget højde for finansieringsomkostningerne, såvel som de fornødne sikkerhedsstillelser blandt andet er sikret via ejerkredsen. Ad pkt. 4 Vi har lige siden udbudsmaterialets offentliggørelse haft mulighed for at planlægge en effektiv implementering på den givne tid, blandt andet gennem talrige møder med nødvendige samarbejdspartnere allerede før tilbudsfristen. Ad pkt. 5 Der er allerede medtaget omkostninger til den forholdsmæssige større kundesupport til bibliotekerne end vi har i dag, baseret på vores samarbejde med bibliotekerne de sidste 6 år.

20 20. Biblioteksmedier A/S har den 1. september 2015 haft mulighed for at besigtige de vareprøver, der vedrørende delaftale 1, 5 og 6 er indleveret af imusic, hos SKIs advokat. Klagenævnet har modtaget fotos optaget af Biblioteksmedier A/S ved besigtigelsen af vareprøve nr. 15 (delaftale 5) og af vareprøve nr. 16 (delaftale 6). Klagenævnet har fået tilsendt et eksempel på en klæbeetikette og en papetikette. Der er mellem parterne enighed om, at et RFID-tag er en elektronisk chip, som fysisk påføres de enkelte elementer af et stykke udlånsmateriale. Hvis udlånsmaterialet eksempelvis består af en bog med to medfølgende CD'er, klargøres udlånsmaterialer med 3 RFID-tags på henholdsvis en på bogen og en på hver af de 2 CD'er. Dette omtales som en såkaldt mediepakke. Ved udlån og aflevering gør RFID-taggingen det muligt med det samme at konstatere, om samtlige dele af mediepakken er indeholdt. Biblioteksmedier A/S har oplyst, at et FAUST-nummer er et identifikations-nummer, som anvendes i biblioteksverdenen. Siden 1976 har FAUSTnummeret samtidig haft en funktion som nationalbibliografisk nummer. Et FAUST-numre tildeles som udgangspunkt til det enkelte værk. Der er dog eksempler på, at enkeltværker opdeles og tildeles separate FAUSTnumre. Har man eksempelvis at gøre med en CD-boks indeholdende fire CD er med afsnit af en TV-serie, eksempelvis Forbrydelsen, kan disse opdeles på fire FAUST-numre: Forbrydelsen CD nr. 1, Forbrydelsen CD nr. 2, Forbrydelsen CD nr.3, og Forbrydelsen CD nr. 4. Hver CD nr. 1-4 katalogiseres og udlånes hver for sig. Parternes anbringender Ad påstand 1 Biblioteksmedier A/S har gjort gældende, at det på grundlag af SKIs henvendelse til imusic med anmodning om en redegørelse for den tilbudte pris i henhold til udbudsdirektivets artikel 55 står klart, at imusics tilbud på delaftale 1 for så vidt angår pris var så lav, at dette foranledigede en nærmere

21 21. undersøgelse. Når der er grund til at tro, at et tilbud er unormalt lavt, har ordregiver en pligt til at foretage en grundig undersøgelse af tilbuddets sammensætning, jf. artikel 55, stk. 2. IMusic har ikke tidligere været leverandør af bøger til de danske biblioteker. Det er Biblioteksmedier A/S antagelse, at imusic har undervurderet og ikke haft overblik over hverken størrelsen eller typen af omkostninger, som er forbundet med en sådan aktivitet. De økonomiske konsulenter/revisorer, som efter det oplyste har udarbejdet en redegørelse i forbindelse med undersøgelsen af, om der forelå et unormalt lavt bud, kan heller ikke antages at have erfaringer eller forudsætninger for at vurdere omkostningssiden af denne aktivitet. De omkostningsredegørelser, som SKI har modtaget fra imusic såvel under udbuddet som under klagesagen, er utilstrækkelige. IMusic har ikke erfaring med distribution af bøger og kan derfor have undladt at tage højde for væsentlige omkostningsposter, ligesom størrelsen af de medtagne omkostninger kan være fejlanslåede. Opfyldelse af delaftale 1 omfatter på årsbasis klargøring og levering af 1,2 mio. bøger. Håndtering af denne volumen kræver, at leverandørens processer er automatiserede og optimerede. IMusic har aktuelt ikke en organisation eller et produktionsapparat, der tilnærmelsesvis kan håndtere den volumen, som er forudsat under delaftale 1. Det vil derfor kræve meget væsentlige investeringer samt løbende omkostninger for at kunne opfylde kontrakten for delaftale 1. På baggrund af offentligt tilgængelige regnskabstal for imusic sammenholdt med Biblioteksmedier A/S egne omkostninger og et langt erfaringsgrundlag fra branchen stiller Biblioteksmedier A/S sig tvivlende over for, om SKI i tilstrækkeligt omfang har taget højde for investeringsbehovet ved sin vurdering af imusics bud. De forlag, som vil være leverandører af bøger til imusic, vil sædvanligvis stille krav om forudbetaling eller sikkerhed i form af en bankgaranti. Ud fra størrelsen af den volumen, som er omfattet af delaftale 1, og markedsforholdene anslås omkostninger til en sådan garanti til en størrelse, som det ud fra det materiale, som Biblioteksmedier A/S har fået aktindsigt i, fremstår som tvivlsomt, om SKI ved sin vurdering af imusics tilbud har taget højde for.

22 22. Samlet set har SKI således handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudsdirektivets artikel 2 samt udbudsdirektivets artikel 55 ved ikke at have foretaget en fyldestgørende vurdering og ved ikke at have afvist imusics tilbud på delaftale nr. 1 som uantageligt grundet unormalt lave priser. SKI har gjort gældende, at SKI har foretaget en fyldestgørende og tilstrækkelig vurdering af de indkomne tilbud, samt at SKI har foretaget fyldestgørende undersøgelser i henhold til udbudsdirektivets artikel 55, stk. 2, på baggrund af imusics redegørelse, og at grundlaget for at afvise imusics tilbud grundet unormale lave priser ikke er til stede. Formålet med udbudsdirektivets artikel 55, stk. 1, er at hindre, at unormalt lave tilbud afvises af ordregiver, uden at ordregiver har foretaget en grundig evaluering af tilbuddet. Udgangspunktet er således, at en ordregivende myndighed er berettiget men ikke forpligtet til at afvise et tilbud fra en tilbudsgiver, hvis tilbuddet forekommer at være unormalt lavt set i forhold til den ydelse, som er i udbud. Bestemmelsen om unormalt lave tilbud definerer ikke nærmere, hvornår der foreligger et unormalt lavt tilbud. Der kan ikke opstilles nogen klar regel herfor, men det fremgår af EU-Domstolens praksis, at denne vurdering tilkommer de nationale myndigheder. Det tilkommer således ordregiver at vurdere, om det enkelte tilbud konkret forekommer at være unormalt lavt, ligesom det ligger inden for ordregivers skønsbeføjelse at vurdere, om tilbudsgiverens supplerende redegørelse kan betrygge ordregiver i, at tilbuddet er pålideligt og seriøst. Det ligger tillige inden for en ordregivers skønsbeføjelse at afgøre, hvilke oplysninger om et tilbuds sammensætning som anses for relevante og tilstrækkelige til at betrygge ordregiver i, at der ikke er tale om et unormalt tilbud, som bør afvises efter udbudsdirektivets artikel 55. Overordnet må antages, at der skal foreligge ganske særlige omstændigheder for, at en ordregiver anses for forpligtet til at afvise et tilbud som unormalt lavt. I denne sag foreligger der ikke sådanne ganske særlige omstændigheder. Som anført i en af 23. april 2015 anmodede SKI imusic om en nærmere redegørelse for de tilbudte priser i overensstemmelse med udbudsdirektivets artikel 55. På grundlag af imusics redegørelse af 28. april 2015

23 23. følte SKI sig fuldt ud betrygget i, at det afgivne tilbud var seriøst og pålideligt, og at det ikke var behæftet med væsentlige fejl eller afgivet under urigtige forudsætninger. imusic redegjorde detaljeret for, hvilke parametre imusic inddrog i forbindelse med deres kalkulation af avance pr. enhed, og den samlede omkostningsstruktur. SKI konkluderede på den baggrund, at imusic ville være i stand til loyalt at udføre sine ydelser under kontrakten, samtidig med at imusic opretholdt en fortjeneste uden behov for priskorrektion. SKI vurderede derfor, at der ikke var grundlag for at afvise imusics tilbud i henhold til udbudsdirektivets artikel 55. Det er ikke kun en relativ vurdering, om en tilbudt pris er unormal lav set i forhold til de øvrige tilbud, som skal lægges til grund for vurderingen af, om et tilbud er unormalt lavt. Vurderingen bør tillige ske ud fra en absolut vurdering af prisen i forhold til den tilbudte kvalitet eller den samlede tilbudssum. Isoleret set var det af imusic tilbudte avancetillæg således markant lavere end det, Biblioteksmedier A/S tilbød, men på de samlede klargøringsomkostninger var prisforskellen kun 11 %, da imusic havde tilbudt en højere pris på materialegennemsyn end Biblioteksmedier A/S. Det bestrides, at en ordregivende myndighed har en videregående pligt til at verificere de modtagne oplysninger efter artikel 55, stk. 1, herunder i situationer hvor oplysningerne, som i nærværende sag, er afgivet af en professionel finansiel rådgiver/statsautoriseret revisor, og uden at der er omstændigheder som skaber åbenbar tvivl om rigtigheden af de pågældende oplysninger. En sådan pligt ses der ikke at være holdepunkter for hverken i praksis eller efter de gældende udbudsregler. Ad påstand 2-4 Biblioteksmedier A/S har overordnet gjort gældende, at imusics tilbud på delaftalerne 1, 5 og 6 var ukonditionsmæssige, idet de med tilbuddet indleverede vareprøver ikke levede op til de i udbudsmaterialet opstillede mindstekrav, hvilket var enkelt for SKI umiddelbart at konstatere. SKI har fulgt en streng standard ved bedømmelsen og annullationen af udbuddets delaftale 4, idet SKI annullerede delaftale nr. 4, Musik, med den begrundelse, at en enkelt af de med tilbuddet medfølgende vareprøver (1 CD med 3 skiver) var ukonditionsmæssig, idet et teknisk krav ikke var op-

24 24. fyldt, for så vidt angår placering af en etikette. Klæbeetiketten på de indleverede vareprøver for delaftale 4 var placeret ca. 1,5 cm. forkert. SKI har ikke ved bedømmelsen af de delaftaler, som blev tildelt imusic, udvist samme grundighed ved bedømmelsen af mindstekravenes overholdelse. Ligebehandlingsprincippet finder anvendelse såvel på tværs af de enkelte af udbuddet omfattede delaftaler som inden for bedømmelsen af den enkelte delaftale. SKI burde derfor have fulgt den samme strenge standard i forhold til konditionsmæssighed ved bedømmelsen af delaftalerne 1, 5 og 6, som SKI fulgte i relation til delaftale 4. At SKI desuden søgte at opnå en sådan konsistens og ensartethed i bedømmelsen fremgår bl.a. af, at SKI til de grupper af bibliotekarer, som forestod kvalitetsevalueringen, udarbejdede en fælles instruks, som omfatter samtlige 17 vareprøver for udbuddets delaftaler 1-7. SKI har som begrundelse for sin opfattelse af imusic kompetence til at opfylde de stillede mindstekrav for én delaftale henvist til imusics vareprøver indleveret i forhold til de øvrige delaftaler. Dette må tages som udtryk for, at SKI deler det helt naturlige synspunkt, at de indleverede vareprøver ikke skal vurderes isoleret for den enkelte delaftale, men at vareprøverne og den relevante standard for bedømmelsen af disse naturligt må være den samme bedømmelsesstandard på tværs af vareprøverne Efter den objektive, ordlydsbaserede fortolkning, som SKI plæderer for, er det klart, at vareprøverne skulle overholde alle krav i kravspecifikationerne, der alle er mindstekrav. Det giver ikke mening at stille krav om indlevering af vareprøver, hvis det ikke samtidigt er et krav, at disse vareprøver skal leve op til de mindstekrav, som er opstillet ved udbuddet. SKI kunne have valgt slet ikke at stille krav om vareprøver og i stedet fastsætte de krav, som ved udbuddet blev stillet som mindstekrav, som kontraktuelle krav i et bilag til udbuddets rammekontrakt. Det er imidlertid ikke den måde, SKI har valgt at gennemføre udbuddet på. Når SKI har valgt denne model, bør SKI også følge denne model ved sin bedømmelse af de indkomne tilbud og vareprøver. SKIs vurderingsproces omkring vareprøverne har i sig selv været i strid med gennemsigtighedsprincippet. SKI beskriver således, at man havde opstillet en række mindstekrav, men at det kun var dele af disse i forhold til holdbarhed, æstetik og læsbarhed, som skulle overholdes. Derimod var det

25 25. ikke et krav, at vareprøverne skulle overholde de øvrige mindstekrav, som var indeholdt i udbudsmaterialet, herunder kravspecifikationerne. Biblioteksmedier A/S har bestræbt sig på at opfylde alle mindstekrav. Virksomheden er endog blevet erklæret ukonditionsmæssig på 3 ud af 7 delaftaler for ikke at overholde mindstekravene. Det viser sig nu, at det efter SKIs opfattelse slet ikke var nødvendigt at overholde alle mindstekravene. Dette har ikke været muligt at forstå for en tilbudsgiver. Derimod måtte en tilbudsgiver naturligt have den opfattelse, at når der blev stillet krav om indlevering af vareprøver og mindstekrav, skulle disse mindstekrav overholdes ved indlevering af vareprøverne. SKIs annullation af udbuddets delaftale 4 med henvisning til, at en etikette sad ca. 1,5 cm. forkert, viser da også, at der blev foretaget en bedømmelse af vareprøverne for delaftale nr. 4, som gik langt ud over en bedømmelse alene i forhold til holdbarhed, æstetik og læsbarhed. Den af SKI fulgte bedømmelsesstandard i forhold til de i udbuddet stillede mindstekrav er uigennemsigtig og udtryk for forskelsbehandling. Der er bl.a. tale om forskelsbehandling ved bedømmelsen af henholdsvis imusics og Biblioteksmeder A/S vareprøver i forhold til de samme to delaftaler nr. 5 og 6. Uanset om delaftalerne i øvrigt måtte skulle bedømmes hver for sig, er der således her tale om forskelshandling i forhold til de/den samme delaftale. Det bestrides, at mindstekravene var uklare. Måtte klagenævnet nå frem til, at mindstekravene ikke var klare, har Biblioteksmedier A/S med henvisning til klagenævnets kendelse af 1. marts 1999, Enemærk & Petersen A/S mod Fællesorganisationens Boligforening, Slagelse, gjort gældende, at denne uklarhed ikke skal komme SKI til gode, idet SKI i så fald ville have et skøn til henholdsvist at have accepteret og have afvist imusic og de øvrige tilbudsgiveres vareprøver som konditionsmæssige/ukonditionsmæssige. Biblioteksmedier A/S har særligt vedrørende delaftale 1 (påstand 2) gjort gældende, at RFID-tagging var et mindstekrav for både delaftale 1 (bøger), delaftale 4 (musik), delaftale 5 (film) og delaftale 6 (spil/multimedier). Vareprøve 4 til delaftale 1 opfyldte ikke mindstekravet om påsætning af RFIDtag. At der var tale om et mindstekrav fremgår både af kravspecifikationens angivelse af, at [a]lle krav i nærværende bilag er mindstekrav og af

26 26. spørgsmål og svar -dokumentet, særligt spørgsmål 101, hvor SKI med henvisning til kravspecifikationen bekræftede, at også bilaget/librettoen skulle monteres med en RFID-chips. Denne præcisering at samtlige elementer indeholdt i den enkelte mediepakke skulle være påført RFID-chip er udtryk for den generelle linje, som SKI fulgte ved bedømmelsen af de indleverede vareprøver, og som gør sig gældende også i forhold til den konkrete vareprøve. Biblioteksmedier A/S har under besigtigelsen 1. september 2015 af vareprøve 4 til delaftale 1 umiddelbart kunnet konstatere, at selve den trykte bog var påført et RFID-tag, hvorimod dette ikke var tilfældet for den medhørende CD. Den manglende overholdelse af dette mindstekrav kan konstateres med det blotte øje ved en hurtig gennemgang. Det har således været helt enkelt for SKI umiddelbart at konstatere, at mindstekravet ikke var opfyldt. Det giver ikke mening at påstå, at kravet om RFID-tagging af CD-delen var en mulighed, men ikke et mindstekrav. Formålet med tagging er netop at binde de enkelte elementer sammen. Af udbudsbetingelserne pkt fremgår, at kravspecifikationerne for de fire delaftaler for bøger (delaftaler nr. 1, 2, 3 og 7) er identiske. Af kravspecifikationen for delaftale nr. 2 og nr. 7 fremgår: Ved klargøring med RFID skal alle bilag leveres tagget og konverteret til mediepakke (dvs. materiale, som består af flere enheder, som skal chippes hver for sig og fremstå som en enhed i katalogen). Der skal kunne håndteres mediepakke med op til 4 enheder. Kravspecifikationen for delaftale nr. 3 indeholder ikke en sammenlignelig formulering. SKI har således efter eget udsagn opstillet identiske krav i forhold til tagging under 3 delaftaler vedrørende bøger. Det er korrekt, at der er en mindre forskel mellem skal kunne leveres og skal leveres. Det må imidlertid i lyset af, at der er tale om identiske krav, antages at være en fejlskrift fra SKIs side. IMusics tilbud på delaftale 1 var således ikke konditionsmæssigt, idet den med tilbuddet indleverede vareprøve nr. 4 ikke levede op til udbudsbetingelsernes mindstekrav.

27 27. Biblioteksmedier A/S har særligt vedrørende delaftale 5 (påstand 3) gjort gældende, at vareprøve 15, der var filmen klargjort til opstilling til kryber, ikke opfyldte mindstekravet angivet i kravspecifikation for delaftale 5, pkt om, at den bibliografiske etikette skulle udformes i pap. At der var tale om et mindstekrav fremgår udtrykkeligt af kravspecifikationen, hvor det angives, at [a]lle krav i nærværende bilag er mindstekrav. Den af imusic indleverede vareprøve nr. 15 var monteret med en etikette i det i klargøringsposen indrettede rum til etiketter. Det kunne imidlertid under besigtigelsen den 1. september 2015 konstateres, at der i stedet for den krævede papetikette var anvendt en klæbeetikette. En sådan klæbeetikette er tyndere og har et andet udseende end en papetikette. Den indleverede vareprøve nr. 15 levede derfor ikke op til de stillede mindstekrav. Den manglende overholdelse af dette mindstekrav kunne konstateres med det blotte øje ved en hurtig gennemgang. Det har således været helt enkelt for SKI umiddelbart at konstatere, at mindstekravet ikke var opfyldt. Anvendelsen af en klæbeetiket i stedet for den foreskrevne papetiket er ikke af bagatelagtig karakter. Klargøringsposer til udlånsbrug er udsat for slitage og udskiftes derfor løbende. For at undgå at skulle indkøbe nye klargjorte eksemplarer af den enkelte film eller printe nye etiketter, udskifter man i stedet klargøringsposen. Dette gøres ved at flytte papetiketten (og udlånsmaterialet) fra den gamle klargøringspose over i en ny klargøringspose. Dette er imidlertid ikke muligt, hvor der er anvendt en klæbeetiket i stedet for den foreskrevne papetiket. Sidstnævnte klæber sig i sagens natur til den gamle klargøringspose og umuliggør udskiftning. Det er således ikke uden praktisk betydning, at den af imusic indleverede vareprøve nr. 15 ikke levede op til dette mindstekrav. SKI angiver i forbindelse med den fornyede prøvelse af konditionsmæssigheden af imusics bud og vareprøve i forhold til bl.a. delaftale 5, som er foretaget under sagen, at mindstekrav nr. 22 er opfyldt for imusics bud og vareprøve. Mindstekrav nr. 22 er opfyldelsen af mindstekravet i pkt i udbudsbetingelserne. SKI anfører ved den fornyede gennemgang, at det åbenlyst ved modtagelse af vareprøver kan konstateres, om kravet er opfyldt. Mindstekrav nr. 22 er imidlertid i forhold til vareprøve nr. 15 ikke opfyldt, idet der er anvendt en klæbeetiket i stedet for den foreskrevne etiket af pap. Dette fremstår særligt graverende, når det samme sted anføres, at