HØJESTERETS DOM afsagt onsdag den 8. november 2017

HØJESTERETS DOM afsagt onsdag den 8. november 2017 Sag 219/2016 (1. afdeling) Randers Kommune (advokat Henrik Qwist) mod Randersegnens Boligforening under konkurs (advokat Søren Hammer Westmark) I tidligere instanser er afsagt dom af Retten i Randers den 27. marts 2015 og af Vestre Landsrets 1. afdeling den 1. april 2016. I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Thomas Rørdam, Marianne Højgaard Pedersen, Jan Schans Christensen, Kurt Rasmussen og Anne Louise Bormann. Påstande Appellanten, Randers Kommune, har påstået frifindelse. Indstævnte, Randersegnens Boligforening under konkurs, har påstået stadfæstelse. Randers Kommune har opfyldt landsrettens dom. Anbringender Randers Kommune har supplerende anført navnlig, at den modregningsfri konto i Danske Bank NY-RANDERS B.F er oprettet af den midlertidige forretningsfører, Anders Rønnebro, i et forsøg på bedst muligt at adskille afdelingernes midler fra boligorganisationens midler. Det var på grund af tidspres ikke muligt på anden vis at foretage fuldstændig adskillelse af afdelingernes midler fra boligorganisationens, ligesom det alene var muligt at gennemføre en

- 2 - adskillelse af afdelingernes fremtidige midler i form af afdelingernes lejeindtægter for december måned 2011. Den midlertidige forretningsfører havde heller ikke konkret mulighed for at oprette en konto i en anden bank med et nyt særskilt CVR-nummer, da en afdeling i en boligorganisation uanset princippet om økonomisk uafhængighed ikke kan anses for en selvstændig juridisk enhed, jf. UfR 2008.1983 H, og derfor ikke har eget CVR-nummer. Den særegne juridiske konstruktion af almene boligorganisationer, hvor hver afdeling ikke er en særskilt juridisk enhed og derfor ikke har selvstændig handleevne, gør, at det altid vil være boligorganisationen, der kan råde over afdelingernes midler. Dette ændrer dog ikke på, at midlerne de facto tilhører afdelingerne, jf. almenboliglovens 16, stk. 1. Indeståendet på kontoen udgør derfor rettelig et lovbestemt separatistkrav, jf. konkurslovens 32, stk. 1, modsætningsvis, og almenboliglovens 16, stk. 1. For det tilfælde, at indeståendet anses for omfattet af konkursmassen, er kravene fra Arbejdernes Andels Boligforening (AAB), Holst Advokater og Deloitte på i alt 1.779.625 kr. foranstillede krav efter konkurslovens 94, nr. 1. Det er ubestridt, at der i konkursboet er dækning til alle 94-krav. Udgifterne er afholdt i et forsøg på at finde en redningsplan og løse boligorganisationens økonomiske problemer efter reglerne i almenboligloven, hvilke regler må betragtes som lex specialis i forhold til reglerne om f.eks. rekonstruktion i konkursloven. Almenboliglovens regler om indsættelse af en midlertidig forretningsfører i 165, stk. 3, har således forrang for konkurslovens regler om rekonstruktion. Det bestrides, at Højesteret ikke kan tage stilling til, om der er tale om foranstillede krav efter konkurslovens 94, nr. 1. Randersegnens Boligforening under konkurs har supplerende anført navnlig, at midlerne på kontoen i Danske Bank indgår i konkursmassen, jf. konkurslovens 32, idet de ikke blev holdt adskilt fra Randersegnens Boligforenings øvrige formue. Det er heller ikke muligt at henføre den indbetalte leje til de enkelte afdelinger under boligforeningen. Boligforeningen var ikke forpligtet til at holde midlerne adskilt fra sin øvrige formue eller undlade at råde over midlerne. Boligforeningen rådede da også over midlerne ved bl.a. betaling af AAB, Holst Advokater og Deloitte.

- 3 - De betalinger, der kræves omstødt, kan ikke henføres under konkurslovens 94, nr. 1, allerede fordi der ikke har været foretaget nogen prøvelse af de betalte krav i skifteretten, jf. konkurslovens 242. Ud fra det kommissorium, som Randers Kommune vedtog forud for indsættelsen af Anders Rønnebro som midlertidig forretningsfører, og ud fra den administrationsaftale, der blev indgået med AAB, er der intet, der underbygger, at der blev udført arbejdsopgaver, som var omfattet af konkurslovens 94, nr. 1. Supplerende sagsfremstilling Af kommissorium for midlertidig administration af Randersegnens Boligforening, som er vedtaget af Randers Kommune den 31. oktober 2011, fremgår bl.a.: 1. Baggrund Randers Kommune er tilsynskommune for Randersegnens Boligforening. 30. juni 2011 blev kommunen tilfældigt opmærksom på, at Randersegnens Boligforening allerede i 2010 havde indgået aftale om køb af 1 projekt med ustøttede boliger. På mødet med daværende forretningsfører Svend Aage Nielsen den 4. august blev Randers Kommune gjort opmærksom på, at Randersegnens Boligforening havde indgået aftale om køb af 4 ustøttede boligprojekter. Umiddelbart efter mødet kom det frem, da Randersegnens Boligforening søgte om kommunal godkendelse til køb, at foreningen havde indgået af tale om køb af 6 ustøttede boligprojekter i Randers Kommune. Samtidig søgte Randersegnens Boligforening derudover om godkendelse af 2 ustøttede boligprojekter i Norddjurs Kommune og 2 i Syddjurs Kommune. Ingen af de 10 projekter var godkendt af kommunerne. Randers Kommune har siden 11. oktober eftersøgt oplysninger, redegørelser samt forslag til løsninger i Randersegnens Boligforening, men har endnu ikke modtaget de efterspurgte nødvendige oplysninger om driften eller tilfredsstillende forslag til løsning af problemstillingerne af Randersegnens Boligforening. Seneste har Randersegnens Boligforening udarbejdet redegørelse af 25. oktober til Randers Kommune. Redegørelsen er ikke fyldestgørende, og indeholder ikke brugbare lovlige forslag til løsning af problemerne i Randersegnens Boligforening. Randers Kommune finder derfor nu, at det er nødvendigt at sikre, at alle forhold i Randersegnens Boligforening udredes, og at der søges tilvejebragt varige løsninger for boligforeningens enkelte afdelinger og dermed afdelingernes lejere. På den baggrund anser Randers Kommune det for absolut nødvendigt straks at meddele påbud i henhold til Almenboliglovens 165 og indsætte en midlertidig forretningsfører for at sikre en forsvarlig drift. De opgaver som pålægges den midlertidige forretningsfører er beskrevet under punkt 2-6, idet det er forudsat, at Randers Bolig fortsat varetager de almindelige administrative opgaver i boligforeningen.

- 4-2. Forretningsførerens kompetence Den midlertidige forretningsfører skal i perioden varetage de opgaver som den øverste myndighed, bestyrelsen, de enkelte afdelingers ledelser og den af bestyrelsen ansatte forretningsfører varetager. Forretningsføreren får således tillagt alle kompetencer i relation til beslutning om boligorganisationen. 3. 10 nye ustøttede boligprojekter Den midlertidige forretningsfører skal udrede alle forhold vedrørende boligforeningens køb af: A. Langdalen, Assentoft (8 boliger). B. Søndervangen, Spentrup (8 boliger). C. Kristrupvej 39 (4 boliger). D. Kristrupvej 67 (10 boliger). E. Tingager, Harridslev (10 boliger). F. Bakkestjernedalen, Dronningborg (10 boliger). G. Akacievej 2 (10 boliger), Norddjurs Kommune. H. Akacievej 5 (8 boliger), Norddjurs Kommune. I. Ternevej 47 (10 boliger), Syddjurs Kommune. J. Ternevej 27 (10 boliger), Syddjurs Kommune. Den midlertidige forretningsfører skal undersøge, hvorvidt der foreligger gyldige bindende aftaler mellem Randersegnens Boligforening og sælgerne af de enkelte ejendomme, herunder fremskaffe alle skriftlige aftaler mellem parterne, og undersøge om køb er blevet godkendt af de rette organer i Randersegnens Boligforening, herunder om og i hvilket omfang der er oprettet nye afdelinger. Dersom boligforeningen ikke er juridisk bundet af eksisterende aftaler, vil det blive vurderet om disse aftaler skal hæves. Alle økonomiske forhold skal udredes med henblik på at skabe fuldt overblik over, hvornår aftaler er indgået, hvorledes kontakten mellem boligforeningen og sælger er etableret, hvornår udlejning af de enkelte boliger er påbegyndt, herunder om der er udarbejdede almennyttige boligkontrakter for alle udlejede boliger, og i givet fald om disse kontrakter overholdes. Den midlertidige forretningsfører skal udarbejde budgetter for hvert enkelt projekt og forslag til finansiering af købene indenfor lovens rammer, i forsøg på at gennemføre købene i boligselskabets regi i nyoprettede afdelinger. Kan der ikke for hvert enkelt projekt skabes fornuftig finansiering, skal den midlertidige forretningsfører med sælgerne genforhandle vilkårene for købet i et forsøg på, at få gennemført køb af hver enkelt af de 10 nye ustøttede boligprojekter i en ny afdeling i Randersegnens Boligforening. Det bedst mulige forhandlingsresultat forelægges tilsynet, der i nødvendigt omfang drøfter aftalerne med Ministeriet for By, Bolig & Landdistrikterne, til vurdering af, om det ligger inden for lovens rammer, og i bekræftende fald herefter forelægge det for de respektive kommuner. 4. Andre ukendte forpligtelser

- 5 - Den midlertidige forretningsfører skal undersøge, hvorvidt Randersegnens Boligforening måtte have pådraget sig yderligere forpligtelser udover de under punkt 3 nævnte 10 nye ikke kommunalt godkendte ustøttede boligprojekter, og i givet fald redegøre for Randersegnens Boligforeningens forpligtelser ved disse eventuelt yderligere forhold samt udarbejde forslag til foreningens håndtering af forpligtelserne. Randers Kommune er bekendt med, at der kan være tale om yderligere forpligtelser / ikke kendte aftaler vedrørende: A. Vivaldisvej, Hornbæk. B. Genvejen, Asferg. C. Spentrup Kro. D. Falbegrunden. E. Randersvej i Mejlby. 5. Økonomiske forhold i øvrigt Den midlertidige forretningsfører skal udrede de faktiske og økonomiske forhold i Randersegnens Boligforening. Den midlertidige forretningsfører skal udrede, hvorvidt der er gennemført sammenlægning af støttede og ustøttede boligprojekter, og i hvilket omfang dette er sket. Økonomien i de ustøttede boligprojekter skal kontrolleres, for at sikre den fremtidige drift i de enkelte afdelinger. Den midlertidige forretningsfører skal vurdere, hvorvidt de enkelte ejendomme og afdelinger som sådan har økonomiske problemer, og i givet fald i hvilket omfang. Boligforeningens revisor KPMG Statsautoriseret Revisionspartnerselskab, samt Østjysk Bank A/S bør inddrages i denne undersøgelse. Randers Kommune er blandt andet på baggrund af revisionsprotokollat af 13. oktober 2011 fra boligforeningens revisor KPMG statsautoriseret Revisionspartnerselskab blevet opmærksom på, at forretningsgangene i Randersregnens Boligforening ikke fungerer tilfredsstillende. Der påpeges manglende interne kontroller og manglende bestyrelsesrapportering m.v. Den midlertidige forretningsfører skal i samarbejde med Randers Bolig fremkomme med konkrete forslag til at sikre, at den daglige drift af boligselskabet fungerer, og at der etableres en plan for tilfredsstillende forretningsgange og kontrolsystemer i boligselskabet for at sikre et bedre samlet overblik over boligselskabets administration og økonomiske forhold også i fremtiden. Retsgrundlag Af lov nr. 374 af 22. maj 1996, jf. lovbekendtgørelse nr. 1116 af 2. oktober 2017, om almene boliger fremgår bl.a.: Kapitel 1 Almen boligvirksomhed

- 6 - Organisation 16. En afdeling i en boligorganisation er økonomisk uafhængig af andre afdelinger og af boligorganisationen. Hvert byggeforetagende skal udgøre en særlig afdeling af boligorganisationen. Den enkelte afdeling skal have skøde på ejendommen. Kapitel 13 Tilsyn og styringsdialog 165. Kommunalbestyrelsen kan meddele de påbud, som skønnes nødvendige for at sikre en forsvarlig drift af den almene boligorganisation og dens afdelinger i overensstemmelse med de regler, der er fastsat herfor. Stk. 2. Kommunalbestyrelsen kan udpege en forretningsfører til midlertidigt at overtage boligorganisationens administration. Stk. 3. Kommunalbestyrelsen kan i særlige tilfælde udpege en forretningsfører, der midlertidigt varetager de funktioner i boligorganisationen eller i en af boligorganisationens afdelinger, som i henhold til boligorganisationens vedtægter er tillagt boligorganisationens og afdelingens ledelse. 24 og 47 i bekendtgørelse nr. 1540 af 16. december 2013 om drift af almene boliger har følgende ordlyd: 24. En afdeling hæfter ikke for andre afdelingers eller for boligorganisationens forpligtelser. Stk. 2. Boligorganisationen hæfter ikke for en afdelings forpligtelser, medmindre den har påtaget sig en sådan forpligtelse. 47. Boligorganisationen skal forvalte boligorganisationens og afdelingernes midler bedst muligt under hensyntagen til størst mulig sikkerhed og bedst mulig forrentning. Stk. 2. Boligorganisationen beslutter, om der skal være separat eller fælles forvaltning af afdelingsmidler. Ved separat forvaltning oprettes bank- og depotbeholdninger for hver afdeling. Ved fælles forvaltning oprettes samlede bank- og depotbeholdninger. Stk. 3. Boligorganisationens midler kan indgå i en fælles forvaltning. Afdelinger, der ikke er solvente, må ikke indgå i en fælles forvaltning. Hvis boligorganisationen ikke længere er solvent, skal der være separat forvaltning. Højesterets begrundelse og resultat I sensommeren 2011 opstod der mistanke om, at der var økonomiske problemer og uregelmæssigheder i den almene boligorganisation Randersegnens Boligforening, og Randers Kommune blev som tilsynsmyndighed involveret. I oktober 2011 besluttede kommunen at

- 7 - indsætte en midlertidig forretningsfører i medfør af almenboliglovens 165, stk. 3. I Randersegnens Boligforening var der fælles forvaltning af boligorganisationen og dens enkelte afdelingers midler. Den midlertidige forretningsfører, Anders Rønnebro, besluttede at oprette en modregningsfri bankkonto i Danske Bank for at undgå modregning fra boligforeningens sædvanlige bankforbindelse, Østjydsk Bank. Kontoen blev oprettet med NY-RANDERS B.F som kontohaver. På kontoen blev den 6. december 2011 indsat ca. 5,67 mio. kr., som hidrørte fra husleje for december 2011, betalt af lejerne i boligforeningens seks afdelinger. Samme dag og den efterfølgende dag blev der betalt i alt ca. 1,8 mio. kr. fra kontoen til den midlertidige administrator og til advokat og revisor, som havde bistået denne. Den 8. december 2011 blev boligforeningen erklæret konkurs på begæring af den midlertidige forretningsfører. Sagen angår, om indeståendet på kontoen i Danske Bank indgår i Randersegnens Boligforenings konkursbo, jf. konkurslovens 32. I givet fald skal der tages stilling til, om de betalinger, som skete fra kontoen den 6. og 7. december 2011, kan omstødes efter konkurslovens 67 og 74, herunder om betalingerne angår krav, der er fortrinsberettigede efter konkurslovens 94, nr. 1. En afdeling i en almen boligorganisation er økonomisk uafhængig af andre afdelinger og af boligorganisationen, jf. almenboliglovens 16. Af 47 i bekendtgørelse om drift af almene boliger fremgår, at boligorganisationen beslutter, om der skal være separat eller fælles forvaltning af afdelingsmidler, og at også boligorganisationens midler kan indgå i en fælles forvaltning. Almenboligloven regulerer ikke, i hvilket omfang midler, der hidrører fra huslejeindbetalinger, og hvor der er fælles forvaltning af afdelingernes og boligorganisationens midler, indgår i boligorganisationens konkursbo. Almenboligloven regulerer heller ikke, om betaling for arbejde udført af en midlertidig forretningsfører i henhold til almenboliglovens 165 er en fortrinsberettiget fordring i konkursboet. Disse spørgsmål må derfor afgøres på grundlag af konkurslovens regler og almindelige konkursretlige principper. Kontoen i Danske Bank blev oprettet med NY-RANDERS B.F som kontohaver og med det formål at undgå, at huslejeindtægterne fremover gik ind på boligforeningens konto i Østjydsk

- 8 - Bank, og at denne bank kunne modregne heri med sit tilgodehavende hos boligforeningen. Der var ingen begrænsninger i boligforeningens adgang til at anvende midlerne til betaling af boligforeningens udgifter, og betalingerne, som skete fra kontoen, og som er omfattet af denne sag, er da også udgifter, som påhvilede boligforeningen, og som afdelingerne ikke hæftede for, jf. 24 i bekendtgørelse om drift af almene boliger mv. Højesteret tiltræder på denne baggrund, at afdelingerne ikke havde separatiststatus med hensyn til indeståendet på kontoen, og at indeståendet derfor indgik i Randersegnens Boligforenings formue og dermed i konkursmassen, jf. konkurslovens 32. Spørgsmålet er herefter, om der kan ske omstødelse af betalingerne fra kontoen. Randers Kommune har gjort gældende, at der ikke kan ske omstødelse, fordi betalingerne angår fordringer, der ville være fortrinsberettiget i konkursboet, jf. konkurslovens 94, nr. 1. Det er ubestridt, at der i konkursboet er dækning til alle fortrinsberettigede krav efter 94, og konkursboet har derfor ikke lidt noget tab ved betalingerne, hvis de pågældende fordringer er omfattet af bestemmelsen. Om fordringerne er omfattet af 94 har endvidere betydning for i hvert fald vurderingen efter 74 af, om den pågældende fordringshaver på utilbørlig vis er blevet begunstiget på de øvrige fordringshaveres bekostning. Højesteret finder derfor, at der under de foreliggende omstændigheder må tages stilling til, om de fordringer, der er betalt, er omfattet af konkurslovens 94. De betalinger, som konkursboet kræver omstødt, er betaling til AAB for det arbejde, som er udført af bl.a. Anders Rønnebro som midlertidig forretningsfører, og for den rådgivning, der er udført af Holst Advokater og af revisionsfirmaet Deloitte i tilknytning hertil. Det fremgår af det kommissorium, som Randers Kommune vedtog for den midlertidige administration af Randersegnens Boligforening, og den administrationsaftale, som på foranledning af kommunen blev indgået mellem Randersegnens Boligforening og AAB, at det arbejde, som skulle udføres af Anders Rønnebro, navnlig gik ud på at udrede alle forhold vedrørende boligforeningens køb af 10 nye ustøttede boligprojekter og at komme med forslag til finansiering af disse projekter. Endvidere skulle Anders Rønnebro bl.a. komme med forslag til at sikre, at den daglige drift af boligforeningen fungerede, og at der blev etableret en plan for tilfredsstil-

- 9 - lende forretningsgange og kontrolsystemer. Det fremgår af Anders Rønnebros forklaring for byretten, at han den 14. november 2011 meddelte kommunen, at der ikke var grund til at bruge kræfter på at redde hovedafdelingen (Randersegnens Boligforening), men at det interessante var at redde afdelingerne. Det fremgår endvidere af såvel hans som advokat Henrik Strands forklaring, at Østjydsk Bank, som var boligforeningens største kreditor med et tilgodehavende på ca. 17 mio. kr., allerede på det første møde klart tilkendegav, at den ikke ønskede at forhandle om en løsning på foreningens økonomiske vanskeligheder. På den anførte baggrund tiltræder Højesteret, at de omhandlede betalinger som anført af byretten ikke kan anses som rimelige omkostninger ved forsøg på at tilvejebringe en samlet ordning af Randersegnens Boligforenings økonomiske forhold ved rekonstruktion, afvikling, akkord eller på anden måde og derfor ikke er omfattet af konkurslovens 94, nr. 1. Af de grunde, som landsrettens flertal har anført, tiltræder Højesteret, at betingelserne for omstødelse efter konkurslovens 67 og 74 er opfyldt. Da Randers Kommune blev frigjort fra sin kautionsforpligtelse ved betalingerne, og da kommunen kendte de omstændigheder, som begrunder kravet om omstødelse, kan kravet rettes mod kommunen, jf. konkurslovens 80. Højesteret stadfæster herefter landsrettens dom. Thi kendes for ret: Landsrettens dom stadfæstes. I sagsomkostninger for Højesteret skal Randers Kommune betale 80.000 kr. til Randersegnens Boligforening under konkurs. Sagsomkostningsbeløbet skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse og forrentes efter rentelovens 8 a.