HØJESTERETS KENDELSE afsagt torsdag den 11. januar 2018 Sag 65/2017 A (advokat Claus Hastrup Knudsen, beskikket) mod X ApS under konkurs (advokat Thomas Markert) I tidligere instanser er afsagt kendelser af Sø- og Handelsretten den 23. november 2016 og af Østre Landsrets 15. afdeling den 21. december 2016. I påkendelsen har deltaget fem dommere: Lene Pagter Kristensen, Poul Dahl Jensen, Jan Schans Christensen, Kurt Rasmussen og Anne Louise Bormann. Påstande Kærende, A, har nedlagt påstand om frifindelse. Indkærede, X ApS under konkurs ved kurator Thomas Markert, har påstået stadfæstelse. Supplerende sagsfremstilling Den 16. februar 2012 anlagde Z ApS sag mod Y ApS med påstand om, at Y skulle betale 298.136 kr. med tillæg af procesrente svarende til den udbytteskat, som ved en fejl ikke var blevet tilbageholdt, da Y solgte sine anparter i Z og fik udbetalt salgssummen i form af udbyttebetalinger. Ved Retten i Lyngbys dom af 23. november 2012 fik Z medhold i sin påstand, og dommen blev stadfæstet ved Østre Landsrets dom af 25. juni 2014.
- 2 - Ved Retten i Lyngbys dom af 22. december 2015 blev A dømt til at betale en erstatning svarende til den udbytteskat samt de sagsomkostninger, som Y var blevet dømt til at betale til Z. Af dommens præmisser fremgår bl.a.: Det lægges efter bevisførelsen til grund, at A etablerede virksomheden Q få måneder efter, at Y ved dommen fra Lyngby Ret blev dømt til at betale Z det påstævnte beløb. A udførte i regi af Q samme konsulentopgaver, som han i årene inden udførte i regi af X, og A oppebar i 2013 og 2014 honorarindtægter i regi af Q på i alt godt 440.000 kr. Det er ubestridt, at A i 2013 og 2014 hævede løn i X, der på det tidspunkt stort set var uden indtægter, var underskudsgivende og havde en negativ egenkapital på godt 1.500.000 kr. A har forklaret, at han ikke kanaliserede omsætningen uden om X, og at han ikke overførte kunder fra X til Q, men at han lagde opgaver, der var let tjente penge i Q for at undgå, at E fik adgang til indtægterne herfra. Han havde dog ikke talt med E om, at denne skulle være medejer af X. Heroverfor har E forklaret, at han og A indledte et samarbejde, hvorefter A skulle agere sælger af Es produkter, for hvilket arbejde A ville få provision af gennemført salg. E interesserede sig ikke for, i hvilket regi A udførte salgsarbejdet, og parterne indgik ikke en formel salgskontrakt. Det var ikke på tale, at E skulle have indtægter fra X. Det lægges herefter til grund, at A etablerede konkurrerende virksomhed til sin hidtil i regi af X drevne konsulentvirksomhed på et tidspunkt, hvor Y var dømt ved Retten i Lyngby til at betale det indtalte krav til Z, og hvor såvel Y som X var uden midler og reelt uden aktiver. Etableringen af Q kan ikke ses som en sædvanlig forretningsmæssig disposition, og retten finder, at A ved at kanalisere indtægterne fra X til Q må have indset, at der ville være en ikke ubetydelig risiko for, at X ville være ude af stand til helt eller delvist at tilbagebetale lånet til moderselskabet, der i konsekves heraf ville være ude af stand til at betale det idømte beløb til Z. Retten finder, at A herved på uforsvarlig måde har tilsidesat Zs interesser, og at A derfor er erstatningsansvarlig for det tab, som Z ubestridt har lidt, herunder på tilkendte sagsomkostninger. Herefter, og da de øvrige erstatningsbetingelser findes at være opfyldt, tager retten Zs subsidiære påstand til følge, idet der ikke ses at være grundlag for at pålægge A at betale de af Z afholdte konkursomkostninger. Dommen blev anket til Østre Landsret, hvor parterne indgik forlig. Af gengivelsen af forliget i landsrettens retsbog af 6. marts 2017 fremgår bl.a.: Under forudsætning af, at A endeligt forliger de med X ApS ukk. og Y ApS u.kk. ved Retten i Lyngby verserende sager, så er overstående sag forligt på nedenstående vilkår,
- 3 - som følge af den forventede betaling på kr. 323.704,80 som Z ApS opnår via dividende i de førnævnte konkursboer. A skal betale kr. 41.891,21 af den ved byretten idømte hovedstol på i alt kr. 365.596, samt forligsmæssigt fastsatte renter med kr. 98.108,80 senest 1. april 2017. Der blev som forudsat i forliget indgået forlig i sagerne anlagt mod A af henholdsvis X under konkurs og Y under konkurs. Af gengivelsen af forliget i retsbog af 27. februar 2017 fra Retten i Lyngby fremgår bl.a.: A skal senest 1. april 2017 til X ApS under konkurs betale kr. 470.000 som udgør tilbagebetaling af uretmæssigt modtaget honorar i 2013 (kr. 250.000) og 2014 (kr. 140.000), samt et fast forligsmæssigt aftalt rentebeløb på kr. 80.000, som dækker frem til 31. december 2016. A skal senest 1. april 2017 til Y ApS under konkurs betale kr. 90.000 i renter af ledelseslån/anpartshaverlån. Der betales ikke renter af renterne, såfremt forliget overholdes. Anbringender A har anført navnlig, at det ifølge konkurslovens 157 alene er forhold, der ligger senere end et år før fristdagen, der skal tillægges betydning ved vurderingen af, om der skal pålægges konkurskarantæne, dvs. konkret forhold i perioden 4. november 2013 til 4. november 2014. Forretningsførelsen i X ApS i denne periode var ikke groft uforsvarlig, hvilket støttes af bl.a., at bogføring og indberetning/afregning af skat blev foretaget korrekt. Højesterets praksis, hvor der er lagt vægt på forhold, der ligger tidligere end et år før fristdagen, gælder kun i ekstreme tilfælde og finder derfor ikke anvendelse i denne sag. For så vidt angår det påståede ulovlige ledelseslån i X i 2008 har A anført, at han ikke har optaget et lån i X. Der var tale om en lønudbetaling, der ved en fejl fra revisors side var registreret som et ledelseslån. Fejlen blev berigtiget i 2014 ved, at lønudbetalingen blev korrigeret hos SKAT, og denne fremgangsmåde er hverken unormal eller usædvanlig. A har under alle omstændigheder med rette ageret i overensstemmelse med den rådgivning, som han har fået fra sin revisor.
- 4 - As handlinger som direktør i Y ApS kan ikke indgå i vurderingen af, om han skal pålægges konkurskarantæne, da konkurskarantænesagen alene er indledt mod ham som direktør i X. Lånet fra Y til X udgør under alle omstændigheder ikke en overtrædelse af selskabslovens 118. Lånet blev ydet på et tidspunkt, hvor der var rejst krav om betaling af udbytteskat fra Z, men hvor Y havde afvist kravet på baggrund af rådgivning fra revisor og advokat. A har med rette handlet i tillid til denne rådgivning. Herudover var der på grund af svigtende indtægter ikke grundlag for at sikre det fornødne kapitalgrundlag. Under de omstændigheder var det ikke i strid med selskabslovens 118, at der ikke blev hensat et beløb i regnskabet i anledning af kravet fra Z, eller at driften fortsatte på sædvanlig vis, herunder at han oppebar løn. Da det stod klart for A, at Y skulle betale beløbet til Z, forsøgte han forgæves at indgå en afdragsordning med Z, ligesom han i hele perioden forsøgte at generere indtægter til selskabet. Han har derfor forsøgt at rette op på forholdet. Kreditorerne har ikke lidt store tab. Der er ikke opstået krav i boet senere end et år før fristdagen, og krav opstået på et tidligere tidspunkt skal ikke tillægges betydning. X under konkurs har ikke retlig interesse i at føre sagen, da konkursboerne kan sluttes med fuld dækning for kreditorerne. Kurator for X under konkurs har anført navnlig, at der i grundlaget for vurderingen efter konkurslovens 157 af, om A skal pålægges konkurskarantæne, kan indgå forhold, som har fundet sted tidligere end et år før fristdagen, da A i tiden senere end et år før fristdagen har undladt at rette op på de mangelfulde forhold, jf. UfR 2016.1473. Det skal derfor tillægges betydning, at A i regnskabsåret 1. juli 2008 til 30. juni 2009 optog et ulovligt anpartshaverlån i X på 297.581 kr. I sommeren 2014 indfriede A det ulovlige anpartshaverlån ved at modregne med et påstået lønkrav for 2008, som på dette tidspunkt var forældet. Indfrielsen skulle være sket ved en effektiv indbetaling til selskabet. Det skal endvidere tillægges betydning ved vurderingen efter konkurslovens 157, at A på et tidspunkt, hvor kravet fra Z var blevet fastslået af byretten og i tiden op til konkurserne systematisk forbrugte koncernens likvider på lønninger og goder til sig selv, uden at generere
- 5 - nogen indtægt til koncernen. Dette udgør en overtrædelse af selskabslovens 118, og det ændrer ikke herved, at A på baggrund af rådgivning fra revisor og advokat havde opfattelsen af, at Y havde en god sag mod Z. Advokaten rådgav i øvrigt A om procesrisikoen ved at føre retssagen. Det er udokumenteret, at A under hele forløbet skulle have forsøgt at skaffe indtægter til X. I de seneste år inden konkursen blev alle indtægter kanaliseret til As personlige virksomhed Q, selv om han fortsatte med at trække løn og have frie biler, dækning af kontorhold mv. i X. A har haft mulighed for at sikre selskaberne et forsvarligt kapitalberedskab, idet han modtog 2.502.127 kr. på sin private bankkonto i forbindelse med udlodningen af udbytte fra Z til Y. Herudover skal det tillægges betydning ved vurderingen af, om der er grundlag for at pålægge A konkurskarantæne, at der i regnskabsåret 1. juli 2013 til 30. juni 2014 i strid med kildeskatteloven og ligningsloven ikke blev indeholdt og afregnet A-skat og kildeskat eller opgivet værdi af fri bil. Det ændrer ikke herved, at A efterfølgende har betalt skat. Yderligere blev der i strid med selskabslovens 118, stk. 2, ikke ført bogholderi i perioden fra 30. juni 2014 til 4. november 2014. Endelig skal det tillægges betydning ved vurderingen efter konkurslovens 157, at A uretmæssigt modtog honorarer på henholdsvis 250.000 kr. i 2013 og 140.000 kr. i 2014, hvilket er bekræftet af et forlig mellem A og konkursboerne. Kurator er i medfør af konkursloven forpligtet til at søge at fremme en sag om konkurskarantæne, hvis der er grundlag herfor. Den tidligere ledelse kan ikke reparere på de forhold, der gav anledning til konkurskarantæne, ved efter at have tabt en række sager at indgå forlig og tilbageføre midler til boerne og kreditorerne. At A nødtvunget efter at have tabt en række sager indgik forlig og tilbageførte midler, medfører ikke, at han derved ikke må anses for uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed.
- 6 - Højesterets begrundelse og resultat Indledning Spørgsmålet i sagen er, om betingelserne i konkurslovens 157, stk. 1, for at pålægge A konkurskarantæne er opfyldt, herunder navnlig, om der foreligger groft uforsvarlig forretningsførelse i bestemmelsens forstand. Grundlaget for vurderingen Højesteret tiltræder, at der som anført af Sø- og Handelsretten ved vurderingen skal lægges vægt på As adfærd i både Y ApS og X ApS. Efter konkurslovens 157, stk. 1, er det bl.a. en betingelse for konkurskarantæne, at den pågældende senere end et år før fristdagen har deltaget i ledelsen af den senere konkursramte virksomhed og på grund af groft uforsvarlig forretningsførelse må antages at være uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed. Efter lovens forarbejder er det en forudsætning for konkurskarantæne, at den groft uforsvarlige adfærd skal have fundet sted senere end et år før fristdagen. Som det fremgår af Højesterets kendelse af 13. januar 2016 (UfR 2016.1473), skal der foretages en helhedsvurdering af forretningsførelsen i den periode, hvor den pågældende har indgået i ledelsen, således at der ved vurderingen af, om der er udvist groft uforsvarlig adfærd i perioden mindre end et år før fristdagen, også lægges vægt på, om ledelsen har undladt at rette op på groft uforsvarlige forhold, der er udvist på et tidligere tidspunkt. Ledelseslånet Af den reviderede årsrapport for X for 2008/2009, som er underskrevet af A, fremgår, at der i strid med anpartsselskabslovens 48 (nu selskabslovens 210) var ydet et lån til selskabets direktør, og at tilgodehavendet hos ledelsen udgjorde 297.581 kr. Selskabets daværende revisor har forklaret, at han antog, at der var tale om hævninger på mellemregningskontoen, da der ikke var indbetalt eller afregnet skat. Også af årsrapporterne for 2009/2010, 2010/2011, 2011/2012 og 2012/2013, som A ligeledes har underskrevet, fremgår, at der var ydet ulovlige lån til ledelsen, og parterne er enige om, at A først reagerede herpå, efter at han i november 2013 fik varsel om tvangsbøder, hvis forholdet ikke blev berigtiget. Højesteret finder, at A ikke heroverfor har godtgjort, at der reelt var tale om udbetalt løn. Højesteret lægger derfor til
- 7 - grund, at der i strid med selskabslovgivningen har været ydet lån fra X til A, og at der ikke var rettet op på dette forhold, da konkursen indtrådte. Dispositioner over salgssummen for Ys anparter i Z ApS og den fortsatte drift af X Salgssummen på ca. 2,5 mio. kr. for Ys anparter i Z blev indsat på As private konto med 845.313 kr. den 12. juli 2011 og med 1.656.814 kr. den 28. november 2011. Den 30. november 2011 overførte A de 845.313 kr. til X, og den 29. juni 2012 overførte han af den samlede salgssum yderligere 1 mio. kr. til X, efter at Z den 16. februar 2012 havde anlagt sag mod Y. De resterende 656.814 kr. blev afsat som løn til A i X. Der opstod herved et tilgodehavende for Y hos X på de ca. 2,5 mio. kr. X havde i flere år haft underskud og en negativ egenkapital. I årene frem til konkursen fortsatte A driften i X, hvor indtægterne var ganske beskedne, og der blev i X udbetalt løn til A og afholdt udgifter til to firmabiler, omkostninger til hjemmekontor, racercykel mv. Efter at Y ved Retten i Lyngbys dom af 23. november 2012 var blevet dømt til at betale Zs krav, etablerede A som beskrevet i Retten i Lyngbys dom af 22. december 2015 den personligt drevne virksomhed Q, hvor han i 2013 og 2014 modtog honorarindtægter på i alt ca. 440.000 kr. for konsulentopgaver svarende til dem, der tidligere blev udført af X. Højesteret finder, at A må have indset, at X herved blev tømt for midler og blev ude af stand til at betale sin gæld til Y, som derfor ikke kunne betale Zs krav. Samlet vurdering Højesteret tiltræder efter en helhedsvurdering, at As forretningsførelse i perioden frem til konkursen har været groft uforsvarlig, og at han som følge heraf må antages at være uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed, og tiltræder derfor, at han er pålagt konkurskarantæne efter konkurslovens 157. Højesteret har ved vurderingen navnlig lagt vægt på, at han ved sine dispositioner over salgssummen for Ys anparter i Z og ved den fortsatte drift af X som beskrevet ovenfor har tømt X og Y for midler samtidig med, at han kanaliserede indtægter uden om selskaberne. Højesteret har endvidere tillagt det en vis vægt, at der i en række år og helt frem til konkursen har været ulovlige ledelseslån til A fra X.
- 8 - Det kan under de foreliggende omstændigheder ikke føre til en anden vurdering, at hovedparten af de krav på 455.464,63 kr., der blev anmeldt i konkursboerne fra eksterne kreditorer, senere er indfriet som følge af de forlig, der er indgået i erstatningssagerne anlagt af konkursboerne og af Z mod A. Herefter, og da Højesteret ikke finder grundlag for at fastsætte konkurskarantæneperioden til mindre end to år, jf. konkurslovens 158, stk. 1, 2. pkt., stadfæster Højesteret landsrettens kendelse. Karantæneperioden regnes fra endelig kendelse, dvs. Højesterets kendelse. Sagsomkostninger Efter resultatet skal A betale sagsomkostninger for Højesteret i medfør af konkurslovens 165, stk. 1. Sagsomkostningerne skal betales til statskassen og fastsættes til 25.000 kr. til dækning af advokatudgift for Højesteret. A skal endvidere i medfør af konkurslovens 165, stk. 2, erstatte statskassens udgifter i forbindelse med beskikkelse af advokat for ham. Disse udgifter fastsættes til dækning af advokat for Højesteret til 25.000 kr. A skal således i alt betale 50.000 kr. til statskassen. Thi bestemmes: Landsrettens kendelse stadfæstes. A skal erstatte statskassens udgifter for Højesteret med 50.000 kr.