HØJESTERETS DOM afsagt onsdag den 9. maj 2012 Sag 347/2010 (2. afdeling) HK Danmark som mandatar for M (advokat Ulla Jacobsen) mod Dansk Erhverv som mandatar for A (advokat Lars Alexander Borke) I tidligere instanser er afsagt dom af Retten i Århus den 23. juni 2009 og af Vestre Landsrets 7. afdeling den 25. maj 2010. I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Peter Blok, Per Walsøe, Jytte Scharling, Jon Stokholm og Oliver Talevski. Påstande Appellanten, HK Danmark som mandatar for M, har nedlagt påstand om, at A til M skal betale 100.000 kr., subsidiært et mindre beløb, med procesrente fra den 2. august 2008. Indstævnte, Dansk Erhverv som mandatar for A, har påstået stadfæstelse, subsidiært betaling af et mindre beløb. Anbringender HK Danmark som mandatar for M har gentaget sine anbringender og navnlig anført, at der kun kan stilles få og små krav til karakteren af de faktiske omstændigheder, som skal give anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling, således at bevisbyrden herefter påhviler arbejdsgiveren, jf. ligebehandlingslovens 16 a.
- 2 - I det foreliggende tilfælde har M påvist faktiske omstændigheder i et sådant omfang og af en sådan karakter, at der er skabt en formodning om, at hun i strid med ligebehandlingslovens 2 ikke blev tilbudt en af de ledige stillinger, fordi hun var i fertilitetsbehandling. De faktiske omstændigheder, som i denne sag skal tillægges betydning, fremgår af byrettens præmisser. Hertil kommer, at Bs forklaring om, at M ikke var glad for lukke/weekendvagter, i det hele er tilbagevist ved de lønsedler, der er fremlagt i sagen. Heraf fremgår, at hun i hele ansættelsesperioden havde haft weekend- og lukkevagter i sædvanligt omfang. Bs forklaring om, at M havde en høj fejlprocent, er tilbagevist af C, som har forklaret, at hun var en gennemsnitlig medarbejder, der ikke havde en større fejlprocent end de øvrige. Det må endvidere antages, at M ville passe godt ind i A ønskede profil, hvorefter en medarbejder ifølge Ds forklaring skal være udadvendt og serviceminded. Såvel Ms uddannelsesmæssige baggrund som erhvervserfaring dokumenterer dette. A har ikke oplyst, hvem der blev ansat i de ledige stillinger, hvilke kvalifikationer de havde, og særligt hvilke kriterier A brugte som grundlag for udvælgelsen. Den manglende gennemskuelighed hos A i forhold til kriterier for besættelsen af de mange stillinger er også et faktum, der indebærer, at A har bevisbyrden for, at ligebehandlingsprincippet ikke er krænket. Landsretten har ved bedømmelsen af, om der er påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at ligebehandlingsprincippet er krænket, lagt vægt på, at A er en stor virksomhed. Det bestrides, at størrelsen af en virksomhed kan indgå i denne bedømmelse. Herved ville lønmodtagere i større virksomheder blive ringere beskyttet end lønmodtagere i mindre virksomheder. A har herefter bevisbyrden for, at ligebehandlingslovens 2 ikke er blevet krænket, og har ikke løftet denne bevisbyrde. Den manglende synliggørelse af ansættelseskriterierne stiller skærpede krav til beviset. Godtgørelsen efter ligebehandlingslovens 14 bør fastsættes til 100.000 kr. svarende til godt 5 måneders løn. Godtgørelsen skal være på et sådant niveau, at den udgør en betydelig, væ-
- 3 - sentlig og afskrækkende økonomisk byrde. A størrelse taler i den forbindelse for en høj godtgørelse. Dansk Erhverv som mandatar for A har gentaget sine anbringender og navnlig anført, at M ikke har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at hendes fertilitetsbehandling under ansættelsen er tillagt betydning for hendes mulighed for at opnå ansættelse efter udløbet af barselsvikariatet, jf. ligebehandlingslovens 16 a sammenholdt med 2. M gav i december 2006 mundtlig orientering om, at hun skulle påbegynde behandling for barnløshed. Fertilitetsbehandlingerne, som blev indledt i begyndelsen af 2007, gav ikke anledning til problemer på arbejdspladsen, herunder med hensyn til muligheden for at opnå frihed i forbindelse med behandlingerne. A har en fast og gennemprøvet koncernpolitik i forhold til medarbejdere, der påbegynder fertilitetsbehandling, jf. Ds forklaring. Det forhold, at M var i fertilitetsbehandling på tidspunktet for barselsvikariatets udløb, kan således ikke i sig selv medføre en formodning om, at ligebehandlingsloven er blevet krænket. M gav først i foråret 2007 udtryk for, at hun var interesseret i at fortsætte i E i Middelfart, og hun gav ved efterfølgende ledige stillinger i et eller andet omfang mundtligt udtryk for interesse. Der er dog ikke fremlagt dokumentation for, at hun skriftligt har søgt nogen af stillingerne. A havde ikke pligt til at tilbyde hende en ny stilling i forbindelse med barselsvikariatets udløb. Dette gælder, selv om hun var i fertilitetsbehandling. Det hørte under As frie skøn at udvælge de medarbejdere, der skulle ansættes. A har ved udøvelsen af dette skøn alene inddraget Ms faglige kvalifikationer. Det bestrides, at hun i kraft af sin ansættelse var bedre kvalificeret end udefra kommende ansøgere til de stillinger, der blev ledige under barselsvikariatet. Der henvises herved til Bs og Fs forklaringer. Som det bl.a. fremgår af disse forklaringer, skal det forhold, at M under ansættelsen ikke modtog nogen skriftlig advarsel eller skriftlig påtale, ses i sammenhæng med, at hun var ansat i en tidsbegrænset periode. Det er rigtigt, at en virksomheds størrelse er uden betydning for, om bevisbyrden efter ligebehandlingslovens 16 a er gået over på arbejdsgiveren. Det er heller ikke dette forhold, som landsretten har tillagt betydning. Der er lagt vægt på A koncernpolitik i forhold til medarbejdere, der er i fertilitetsbehandling eller gravide, og det er med rette, at dette forhold er inddraget i bevisbedømmelsen.
- 4 - Skulle Højesteret nå til, at M har påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at ligebehandlingsprincippet er blevet krænket, har A bevist, at det ikke er tilfældet. Der er alene foretaget et sagligt skøn i forbindelse med A afvisning af M til de ledige stillinger under barselsvikariatet. En eventuel godtgørelse bør i overensstemmelse med Højesterets praksis fastsættes til et væsentligt mindre beløb end det, som M kræver. Supplerende sagsfremstilling Det fremgår af et journalblad fra G Universitetshospital, at Ms fertilitetsbehandling blev påbegyndt i januar 2007. Af en oversigt over ansættelser i perioden 1. august 2007 til 30. september 2007 fremgår, at der i E i Middelfart blev ansat 4 nye medarbejdere, hvoraf tre var ufaglærte. Retsgrundlaget I ligebehandlingslovens 2 hedder det: 2. Enhver arbejdsgiver skal behandle mænd og kvinder lige ved ansættelser, forflyttelser og forfremmelser. Ligebehandlingslovens 16 a har følgende ordlyd: 16 a. Hvis en person, der anser sig for krænket, jf. 2,5, 9, og 15, stk. 1, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. I de almindelige bemærkninger til 16 a er anført bl.a. (lovforslag nr. 78, Folketingstidende 2000-2001, tillæg A, s. 1991): Skærpede beviskrav kan undertiden udledes af retspraksis. I midten af 1980'erne udviklede der sig således en formodning om, at afskedigelser af gravide/barslende kvinder var begrundet i graviditeten eller barslen. Arbejdsgiveren havde således reelt bevisbyr-
- 5 - den for, at afskedigelsen var begrundet i andre forhold. I forbindelse med ændringen af ligebehandlingsloven i 1989 blev det skærpede beviskrav indført i lovens 16, stk. 4. Det er i forbindelse med rettens bevisbedømmelse, at bevisbyrdefordelingen mellem parterne bliver aktuel. Formålet med direktivet [Rådets direktiv 97/80/EF] er at lempe beviskravene for lønmodtageren, således at der sker en forskydning af bevisbyrden til lønmodtagerens fordel. Man kan tale om delt eller forskudt bevisbyrde. I det følgende anvendes terminologien delt bevisbyrde. Lønmodtageren vil i en konkret tvist skulle fremføre de faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der er tale om direkte eller indirekte forskelsbehandling. Herefter påhviler det arbejdsgiveren at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. I de specielle bemærkninger hedder det bl.a. (a.st., side 1994 ff.): Som nævnt ovenfor i de almindelige bemærkninger, er formålet med direktivet at lempe beviskravene for lønmodtageren. Når lønmodtageren i en konkret sag fremfører faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der er tale om forskelsbehandling, påhviler det arbejdsgiveren at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. Bortset fra et stort antal sager der omhandler graviditet, barsel og arbejdsvilkår (seksuel chikane), eksisterer der hverken dansk retspraksis eller praksis fra EF-Domstolen for, hvad der kan anses for at være faktiske omstændigheder. Direktivet fremkommer heller ikke med eksempler herpå. Det må derfor forventes, at forståelsen af, hvad faktiske omstændigheder indebærer, kommer til at afhænge af, hvorledes praksis udvikler sig i konkrete sager. Nedenfor forsøges der givet eksempler på, hvad faktiske omstændigheder kan være. Det er imidlertid op til domstolene at fastlægge den bevismæssige validitet af de af lønmodtageren anførte faktiske omstændigheder samt beviskravene til lønmodtageren og arbejdsgiveren, under hensyntagen til at formålet med direktivet har været at forskyde bevisbyrden mellem de to parter. Ligebehandlingslovens 2 a) Ansættelser og forfremmelser I ansættelses- og forfremmelsessituationen kunne den krænkede lønmodtager fx fremføre faktiske omstændigheder i form af et mønster, der indikerer, at arbejdsgiveren foretrækker mandlige fremfor kvindelige ansatte eller omvendt. Her vil arbejdsgiveren så skulle bevise, at det mønster, som sagsøger har påvist, er begrundet i andre forhold end køn. Arbejdsgiveren kan fx redegøre for sine ansættelsesprocedurer herunder dokumentere hvordan de efterleves. Det skal understreges, at det står arbejdsgiveren frit for at vælge den måde, hvorpå en tilsyneladende forskelsbehandling kan tilbagevises.
- 6 - Det vil dog ikke altid være muligt at spore et mønster eller en tendens, idet de faktiske omstændigheder også skal kunne identificeres i de situationer, hvor der kun er ganske få personer (én mand og én kvinde) impliceret, og hvor ansættelser ikke er hyppigt forekommende. Sådanne situationer vil særligt kunne opstå i mindre virksomheder, hvor ansættelsesprocedurer i sagens natur ikke kommer til at danne mønstre. I større virksomheder, hvor uformelle ansættelsesprocedurer følges, vil det i sig selv kunne vanskeliggøre muligheden for at påvise et bestemt mønster for ansættelse, og om der herved er lagt diskriminationshensyn til grund. Selv om vurderingen af kvalifikationer gives et spillerum, kan den forbigåedes formelle kvalifikationer give anledning til, at arbejdsgiveren skal kunne gøre rede for, hvorledes vurderingen af kvalifikationer er foregået. Kvalifikationer kan godtgøres bl.a. ved, at den ikke-ansatte ansøger sammen med de øvrige ansøgere har gennemgået en test forud for ansættelsen, og på grundlag af denne er blevet vurderet som den bedst egnede blandt ansøgerfeltet. Det betyder dog ikke, at en gennemgået test forud for ansættelsen er bindende for arbejdsgiveren. En sådan test indgår som et element blandt flere i en ansøgers kvalifikationer. Andre elementer kunne være dokumenterede kundskaber, som arbejdsgiveren enten mundtligt eller i forbindelse med stillingsopslaget har givet udtryk for at lægge vægt på. Overordnet set skal det i alle situationer være muligt for arbejdsgiveren at lægge vægt på mange forskellige kvalifikationselementer. Det vil herefter være op til domstolene at vurdere, om de pågældende kvalifikationskrav er saglige, eller om kravene er anført med henblik på at legitimere valget af en bestemt person. Afslutningsvis skal der peges på, at i praksis er ansættelsesprocedurer mangfoldige - lige fra helt uformelle procedurer til nøje fastlagte rutiner med præcise opslag og arbejdsbeskrivelser, i nogle tilfælde med permanente ansættelsesudvalg. Der vil også være stor forskel på gennemskueligheden i små og store virksomheder. Store virksomheder vil således have større mulighed for at fremlægge dokumentation for kønssammensætningen af deres medarbejderstab, idet der er større sandsynlighed for en højere personaleomsætning kombineret med en personalepolitik. Dette står i modsætning til de mindre/små virksomheder, hvor ansættelsesprocedurerne ikke er formaliserede og personaleomsætningen typisk er lav. Ligebehandlingslovens 9 I afskedigelsessituationer, hvor en lønmodtager har fremsat krav om udnyttelse af retten til fravær eller har været fraværende efter ligebehandlingslovens 7, eller i øvrigt på grund af graviditet, barsel eller adoption, er lønmodtageren beskyttet i de situationer, der er nævnt i ligebehandlingslovens 16, stk. 4. Denne bestemmelse pålægger arbejdsgiveren bevisbyrden i tilfælde af afskedigelse under graviditet, barsel eller adoption. Indførelsen af delt bevisbyrde må antages at få betydning i afskedigelsessituationer, når lønmodtageren er kommet tilbage til sin arbejdsplads efter barselorlovens udløb, og herefter bliver afskediget. Beskyttelsen i ligebehandlingslovens 9 jf. 16, stk. 4, er hermed ophørt, da den alene begrænser sig til graviditets- og orlovsperioden efter barnets fødsel. Før indføjelsen af 16 i ligebehandlingsloven antoges der at gælde en for-
- 7 - modningsregel til gunst for lønmodtageren. Med vedtagelsen af 16 blev der fastlagt en klar skillelinie: bevisbyrden var ligefrem efter orlovens udløb. I situationer, hvor en medarbejder har meddelt, eller det på anden vis er blevet arbejdsgiveren bekendt, at hun forsøger at blive gravid ved hjælp af kunstig befrugtning, vil indførelsen af delt bevisbyrde formentlig ændre retsstillingen for sagsøger, jf. ØLD af 5. januar 2000 (B-2181-99), refereret i Ufr 2000, s. 970. I dommen understreges det, at der i forarbejderne til loven ikke er belæg for at antage, at den omvendte bevisbyrde, jf. 16, stk. 4, kan anvendes i perioden fra inseminationen har fundet sted, til man har konstateret, om kvinden er blevet gravid. Under folketingsbehandlingen blev ordet fremfører ændret til påviser i forslaget til 16 a. Om baggrunden herfor hedder det (Folketingstidende 2000-2001, tillæg B, s. 1413): Ændringsforslagene har til formål at understrege, at der ikke med lovforslaget er tilsigtet nogen ændringer i forhold til domstolenes praksis på de områder, herunder i sager om sexchikane, hvor der hidtil har været anvendt regler om delt bevisbyrde. Efter praksis er det ikke tilstrækkeligt, at den person, der anser sig for krænket, påstår eller gør gældende, at der foreligger faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der er udøvet forskelsbehandling. Det må tillige forlanges, at påstanden er underbygget med f.eks. skriftligt bevismateriale, vidneforklaringer el.lign. Hvis der ikke foreligger sådant bevismateriale, vidneforklaringer m.v., men alene en forklaring fra den person, der anser sig for krænket, og en modstridende forklaring fra den person, som beskyldningen rettes imod, må retten ud fra en almindelig fri bevisbedømmelse tage stilling til, om der er tale om omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet forskelsbehandling. I givet fald påhviler det herefter modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. Formålet med at ændre ordet fremfører til påviser i lovteksten er at tydeliggøre denne forståelse af lovteksten og dermed understrege, at den ovenfor nævnte gældende praksis forudsættes videreført. Det bemærkes i den forbindelse, at ordet fremfører er anvendt i den danske version af direktivteksten. En gennemgang af andre sprogversioner af bevisbyrdedirektivet har imidlertid vist, at anvendelse af ordet påviser i lovteksten også må anses for at være i god overensstemmelse med direktivet.
- 8 - Højesterets begrundelse og resultat Enhver arbejdsgiver skal behandle mænd og kvinder lige ved ansættelser, forflyttelser og forfremmelser, jf. ligebehandlingslovens 2. Hvis en person, der anser sig krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det arbejdsgiveren at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket, jf. ligebehandlingslovens 16 a. M blev med virkning fra den 1. oktober 2006 ansat i et barselsvikariat som salgsassistent i E i Middelfart. I december 2006 oplyste hun E om, at hun skulle påbegynde fertilitetsbehandling. Hun blev ikke tilbudt ny ansættelse, da hendes vikariat udløb ved udgangen af august 2007. I hendes ansættelsesperiode havde der været en del ledige stillinger, og fra foråret 2007 havde hun givet udtryk for, at hun var interesseret i en de ledige stillinger. Hovedspørgsmålet i sagen er, om M har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at det var på grund af den fertilitetsbehandling, som hun havde påbegyndt, at hun ikke fik tilbudt en af de ledige stillinger i E i Middelfart, jf. ligebehandlingslovens 16 a sammenholdt med 2. Det kan som anført af landsretten indgå i bedømmelsen, om virksomheden har mange kvindelige ansatte og derfor er vant til at håndtere, at en ansat bliver gravid. Størrelsen af virksomheden er derimod i sig selv uden betydning. Med denne bemærkning og i øvrigt af de grunde, landsretten har anført, tiltræder Højesteret, at M ikke har påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at det var på grund af den fertilitetsbehandling, hun havde påbegyndt, at hun ikke fik tilbudt en af de ledige stillinger. Højesteret stadfæster herefter dommen. Thi kendes for ret: Landsrettens dom stadfæstes.
- 9 - I sagsomkostninger for Højesteret skal HK Danmark som mandatar for M betale 30.000 kr. til Dansk Erhverv som mandatar for A. De idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse og forrentes efter rentelovens 8 a.