1 Forlængelse af tidsbegrænsede ansættelser 2 Flypersonale havde ikke funktionærstatus 3 GPS skulle bruges til at kontrollere en medarbejder 7 Bortvist efter bytur 8 Opsigelse forud for nært forestående adoption i strid med ligebehandlingsloven 4 Den ansatte var ikke forpligtet til at oplyse sygdommens art 5 Almindelig børnepasning kunne ikke danne grundlag for lovlig udeblivelse 6 Aspergers ikke et handicap
1 Forlængelse af tidsbegrænsede ansættelser Det var i strid med lov om tidsbegrænset ansættelse at forlænge en række tidsbegrænsede ansættelser fire gange. Dette kom Østre Landsret frem til ved dom af 28. juni 2013. Sagen drejede sig om fire elektrikere, der blev ansat til at arbejde på et større projekt. Det var aftalt, at deres ansættelsesforhold skulle udløbe den 25. september 2009, på hvilket tidspunkt projektet skulle have været færdigt. Projektet blev imidlertid standset flere gange, da der opstod problemer med at finde værkstedskapacitet. Arbejdsgiveren måtte derfor forlænge elektrikernes kontrakter tre gange med henblik på, at projektet kunne gøres færdigt. En uge efter, at de tidsbegrænsede ansættelser var udløbet, modtog arbejdsgiveren en henvendelse om endnu en opgave, der dog også relaterede sig til projektet, og de fire elektrikere fik derfor forlænget deres ansættelse for fjerde gang. Østre Landsret fandt ikke, at arbejdsgiveren havde godtgjort, at tidsbegrænsningerne i alle tilfælde beroede på objektive forhold. Retten lagde særlig vægt på, at arbejdsgiveren havde forlænget elektrikernes kontrakter fire gange, og at den anden forlængelse skete på et tidspunkt, hvor det var usikkert, hvornår projektet kunne forventes igangsat igen på grund af vanskelighederne med at finde værkstedskapacitet. Gitte Westall Arbejdsgiveren fandtes derfor at have overtrådt loven om tidsbegrænset ansættelse, og elektrikerne blev tilkendt en godtgørelse på kr. 15.000. Elektrikerne havde som følge af overtrædelsen krav på almindelige ansættelsesvilkår og dermed krav på løn i opsigelsesperioden. Byretten var kommet frem til det modsatte resultat. Dommen viser, at medarbejderen kan have krav på både opsigelsesvarsel og godtgørelse efter lov om tidsbegrænset ansættelse, hvis arbejdsgiveren ikke kan godtgøre, at der foreligger objektive grunde til at forlænge en tidsbegrænset ansættelse. Godtgørelsens størrelse er i overensstemmelse med tidligere praksis, jf. f.eks. Vestre Landsrets dom af 2. november 2006 og U 2007.614 V. 2 Flypersonale havde ikke funktionærstatus Piloter og den øvrige flybesætning havde ikke funktionærstatus. Det fastslog Østre Landsret ved dom af 17. juni 2013. I forbindelse med en konkursbehandling ved Sø- og Handelsretten opstod der spørgsmål om, hvorvidt en kaptajn, en styrmand, en kabinechef (cabin chief) og en stewardesse (cabin attendant) havde funktionærstatus og dermed krav på minimalerstatning efter funktionærlovens 3. Jacob Falsner fuldmægtig Louise Letman Sø- og Handelsrettens skifteret fandt efter en konkret vurdering, at ingen af flybesætningens medlemmer havde funktionærstatus. For så vidt angår kaptajnen og styrmanden lagde Sø- og Handelsrettens skifteret vægt på, at den centrale opgave for piloterne bestod i at sikre, at passagerne kom forsvarligt frem til destinationen, og at dette arbejde ikke havde karakter af en teknisk eller klinisk bistandsydelse efter funktionærlovens 1, stk. 1, litra b. Skifteretten fandt heller ikke, at piloternes arbejde kunne henføres under funktionærlovens 1, stk. 1, litra c, jf. litra d, om arbejdsledelse, idet de helt centrale personalemæssige opgaver blev varetaget af personalet på landjorden.
For så vidt angår kabinechefen og stewardessen lagde Søog Handelsrettens skifteret vægt på, at kabinechefen og kabinepersonalets primære funktion var at vejlede passagerne om sikkerheden om bord og navnlig bistå disse, hvis der opstod en uventet situation. Den omstændighed, at de tillige skulle servere mad og drikke til fortæring på stedet, kunne ikke henføre arbejdet under funktionærlovens 1, stk. 1, litra a, om handelsarbejde, da denne ydelse alene havde accessorisk karakter i forhold til den sikkerhedsmæssige opgave. Sø- og Handelsrettens skifterets dom af 17. august 2012 er tidligere omtalt i vores nyhedsbrev fra september 2012. Østre Landsret stadfæstede Sø- og Handelsrettens skifterets dom af de grunde, som var anført af Sø- og Handelsrettens skifteret, og da det, der var anført for Landretten, ikke kunne føre til et andet resultat. Dommen viser, at der ved vurderingen af, om en ansat har funktionærstatus, skal foretages en helhedsvurdering af den ansattes arbejdsopgaver. Det afgørende for funktionærstatus er, om den ansatte i overvejende grad udfører netop det arbejde, der er opregnet i funktionærlovens 1, stk. 1. 3 GPS skulle bruges til at kontrollere en medarbejder Anvendelse af oplysninger fra GPS i firmabil var i strid med en indgået aftale om kontrolforanstaltninger. Det fastslog Arbejdsretten ved dom af 5. juli 2013. Spørgsmålet i sagen var, hvorvidt en arbejdsgiver ved at bruge oplysninger fra en GPS til at foretage kontrol af en enkelt medarbejders effektive arbejdstid havde begået brud på den aftale om kontrolforanstaltninger, der var indgået mellem LO og DA. Sagen startede i 2011, da en elektriker blev indkaldt til en tjenstlig samtale med en leder og en salgschef. På mødet blev han forelagt en rapport over data hentet fra firmabilens GPS-system. Da elektrikeren ikke kunne redegøre nærmere for tidsforbruget, modtog han en tjenstlig advarsel. LO var af den opfattelse, at arbejdsgiveren herved havde begået brud på aftalen om kontrolforanstaltninger, idet kontrollen af elektrikerens tidsforbrug blev iværksat inden udløbet af en i aftalen foreskreven frist på 6 uger. Arbejdsretten fandt, at sådan anvendelse af GPS-oplysningerne havde karakter af en kontrolforanstaltning. Arbejdsretten udtalte derefter, at aftalen om kontrolforanstaltninger foreskriver, at arbejdsgiveren skal "underrette lønmodtagerne om nye kontrolforanstaltninger senest 6 uger inden de iværksættes." Arbejdsretten udtalte herefter, at bestemmelsen måtte forstås således, at det afgørende for underretningspligtens indtræden er det tidspunkt, hvor GPS'en tages i brug til kontrol af de ansatte. Arbejdsretten understregede i den forbindelse, at underretningen specifikt skal angive, at Rasmus Høj Christensen GPS'en tages i brug for at kontrollere de ansattes tidsforbrug. Arbejdsretten lagde til grund, at arbejdsgiveren først få uger efter indsamlingen af data fra den pågældende medarbejders GPS på en tilstrækkelig klar og tydelig måde havde orienteret medarbejderne om, at GPS-oplysningerne også ville blive anvendt til kontrol af medarbejdernes effektive arbejdstid. Arbejdsretten fandt derfor, at arbejdsgiveren havde pådraget sig et bodsansvar. Boden blev imidlertid alene fastsat til kr. 10.000, idet overtrædelsen fandtes at være af ringe grovhed. Arbejdsretten lagde bl.a. vægt på, at der var tale om en ikke særligt indgribende kontrol over for en enkelt medarbejder, hvor der var en konkret mistanke om, at han ikke levede op til sine arbejdsforpligtelser. Dommen viser, at en arbejdsgiver omfattet af aftalen om kontrolforanstaltninger skal underrette medarbejderne om indførelsen af kontrolforanstaltninger mindst 6 uger før, de tages i brug, og at underretningen specifikt skal angive, hvad arbejdsgiveren har tænkt sig at kontrollere.
4 Den ansatte var ikke forpligtet til at oplyse sygdommens art Det var i strid med helbredsoplysningsloven at stille krav om, at medarbejderen ved meddelelse om sygdom skulle oplyse sygdommens art. Det kom Østre Landsret frem til ved dom af 21. juni 2013. Sagen drejede sig om, hvorvidt arbejdsgiveren i ansættelseskontrakten var berettiget til at stille krav om, at medarbejderen ved meddelelse om sygdom skulle oplyse sygdommens art. Byretten udtalte, at kravet om, at den ansatte skulle oplyse sygdommens art, skulle ses i sammenhæng med virksomhedens behov for at afklare, hvor længe den pågældende medarbejder var fraværende og dermed få mulighed for at kunne tilrettelægge arbejdet bedst muligt. Byretten fandt derfor ikke, at der forelå en overtrædelse af helbredsoplysningsloven. Henriette Stakemann Østre Landsret kom derimod til det modsatte resultat og tilkendte medarbejderen en godtgørelse på kr. 5.000. Dommen viser, at en generel praksis, hvor arbejdsgivere i forbindelse med sygemeldinger kræver, at medarbejderen oplyser sygdommens art, er i strid med helbredsoplysningsloven. Dette er i overensstemmelse med tidligere praksis og teori. Helbredsoplysningsloven tillader således kun, at arbejdsgivere spørger til angivne sygdomme eller symptomer, der vil have væsentlig betydning for lønmodtagerens arbejdsdygtighed. 5 Almindelig børnepasning kunne ikke danne grundlag for lovlig udeblivelse Medarbejder med handicappet barn begrundede fravær med pasning af sine andre børn, hvorfor det var godtgjort, at afskedigelsen ikke skyldtes handicappet. Det kom Vestre Landsret frem til ved dom af 3. juni 2013. Sagen drejede sig om en medarbejder, der var enlig mor til fire børn, hvor den næstældste havde ADHD. På grund af problemer med pasning af sin handicappede søn havde medarbejderen haft orlov efter reglerne om fravær af familiemæssige årsager fra den 1. april 2009 frem til den 1. august 2009. Dagen før sin tilbagevenden til arbejdet - den 31. juli 2009 - ringede medarbejderen til arbejdsgiveren og fortalte, at hun ikke kunne komme næste dag, fordi hun ikke kunne få passet de to yngste børn. Det handicappede barn var da blevet døgnanbragt på en institution. Rasmus Høj Christensen Medarbejderen blev ved brev af 3. august 2009 partshørt om en mulig opsigelse, hvilket medarbejderen ikke reagerede på. Den 18. august blev medarbejderen opsagt med den begrundelse, at arbejdsgiveren ikke mente, at hun var i stand til at passe sit arbejde grundet pasningsproblemer. Landsretten fandt, at idet partshøringen (og den efterfølgende opsigelse) skete på baggrund af, at medarbejderen - på trods af orloven - endnu ikke havde fundet en pasningsløsning, var der faktiske omstændigheder, som skabte en formodning for forskelsbehandling, hvorfor arbejdsgiveren skulle afkræfte dette.
Landsretten lagde herefter til grund, at medarbejderen den 31. juli 2009 havde angivet pasningsproblemer i forhold til de to yngste børn som udeblivelsesgrund. Landsretten fastslog, at udeblivelse til almindelig børnepasning ikke kunne betragtes som grundlag for lovligt forfald, hvorfor arbejdsgiveren havde godtgjort, at opsigelsen af medarbejderen hverken helt eller delvist skyldtes et handicap hos et eller flere af hendes børn. Dommen viser, at en afskedigelse, som er begrundet i fravær, der i hvert fald overvejende relaterer sig til pasning af et handicappet barn, skaber en formodning for forskelsbehandling. Dommen viser dog også, at denne formodning afkræftes, såfremt det fravær, der konkret har begrundet afskedigelsen, ikke kan henføres til pasning af den handicappede. 6 Aspergers ikke et handicap Aspergers var ikke et handicap. Det kom Retten i Helsingør frem til ved dom af 31. maj 2013. Tina Reissmann Sagen drejede sig om en kommunal dagplejer, der blev afskediget under en orlov, som hun havde taget for at passe sin søn med Aspergers syndrom. Der må ikke ske forskelsbehandling af medarbejdere, der lider af et handicap. Tidligere retspraksis fra EU-Domstolen har udvidet denne beskyttelse, så den også gælder forskelsbehandling på grund af handicap hos en nærtstående, såfremt den forskelsbehandlede medarbejder varetager størstedelen af den handicappedes pleje. Dagplejeren mente, at Aspergers var et handicap, og at afskedigelsen derfor var i strid med forskelsbehandlingsloven. Kommunen fremførte, at afskedigelsen skete på baggrund af besparelser, og at dagplejeren var den, der bedst kunne undværes. Denne vurdering var foretaget på baggrund af hendes høje fravær, og at det ville være mindst indgribende for børnene at opsige hende, idet hun ikke havde nogen børn, der ville skulle flyttes over til en ny og fremmed dagplejer. Det fremgik af sønnens lægejournaler, at han på opsigelsestidspunktet var i betydelig bedring, at han ikke udviste nogen symptomer på psykoser, depression eller angst, og at han havde været velfungerende i seks måneder. På baggrund af dette fandt byretten - ligesom Ligebehandlingsnævnet - ikke, at sønnens sygdom på opsigelsestidspunktet medførte en sådan funktionsnedsættelse på lang sigt, at der var tale om et handicap. Afskedigelsen var derfor ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, hvorfor kommunen blev frifundet. Dommen viser, at der skal foretages en konkret vurdering af, hvorvidt den enkelte medarbejders - eller nærtståendes - sygdomsforløb medfører en funktionsnedsættelse i en sådan grad, at det skal betragtes som et handicap, uanset om sygdommen er uhelbredelig eller ej. Dommen viser endvidere, at det er helbredstilstanden på tidspunktet for den hævdede forskelsbehandling, der er afgørende. 7 Bortvist efter bytur Det var berettiget at bortvise en medarbejder på baggrund af en bytur. Det kom Københavns Byret frem til ved dom af 15. april 2013. Rasmus Høj Christensen To medarbejdere var i Hong Kong for at deltage i en række forretningsmøder. Den første dag af turen forløb som planlagt, men efter det sidste møde - der sluttede kl. 23 -
ville den ene medarbejder i seng, mens den anden valgte at gå på bar. Medarbejderen, der blev i byen, mødte dog ikke op som aftalt næste morgen. Efter hans kollega havde forsøgt at kontakte ham gentagne gange, mødte medarbejderen først op til dagens tredje kundemøde, der lå ud på eftermiddagen. Kollegaen kunne her konstatere, at han bar tydeligt præg af at have indtaget alkohol natten før. Arbejdsgiveren valgte efter hjemkomsten til Danmark at bortvise medarbejderen på baggrund af hans udeblivelse fra de to kundemøder, og fordi han - da han endelig dukkede op - bar præg af alkoholpåvirkning fra natten før. Medarbejderen mente ikke, at borvisningen var berettiget, og han begrundede blandt andet sit fravær med, at han havde sovet over sig på grund af jetlag. han havde mødt en potentiel kunde, som han havde budt på nogle drinks. Byretten fandt, at bortvisningen havde været berettiget, idet medarbejderen ikke var mødt op til de planlagte kundemøder. Retten lagde i denne forbindelse til grund, at årsagen til udeblivelsen var, at medarbejderen havde befundet sig på en bar mellem kl. 03 og 04, inden han skulle deltage i kundemøder den følgende dag. Dommen er i tråd med tidligere retspraksis og viser, at en bortvisning som udgangspunkt er berettiget i situationer med ulovligt fravær. Dommen viser endvidere, at tilstedeværelse på en bar ud på de sene nattetimer skaber en klar formodning for, at dette er årsagen til udeblivelse fra arbejdet. Det fremgik af kontoudtog fra firmaets firmakreditkort, at dette var blevet anvendt kl. 03.41 på en bar, og at medarbejderen også senere på natten havde hævet kontanter ude i byen. Dette forklarede medarbejderen med, at 8 Opsigelse forud for nært forestående adoption i strid med ligebehandlingsloven Opsigelse af medarbejder var i strid med ligebehandlingsloven på grund af nært forestående adoption. Det kom Vestre Landsret frem til ved dom af 22. maj 2013. Sagen drejede sig om en medarbejder, der var blevet ansat i 2003. Medarbejderen havde i 2008/2009 en periode med barselsorlov med et adoptivbarn. Under orloven ansøgte medarbejderen og hendes mand om adoption af endnu et barn, og de fik godkendelse til adoption af et rask barn fra Kina. Da der var meget lang ventetid på et rask barn, besluttede medarbejderen og ægtefællen at blive godkendt til et ikke-rask barn, og da de fik godkendelsen, offentliggjorde medarbejderen dette. En måneds tid efter dette blev medarbejderen opsagt. Landsretten lagde efter bevisførelsen til grund, at medarbejderen anså adoptionen for nært forestående, og at arbejdsgiveren var bekendt hermed. Landsretten fandt derfor, at medarbejderen var omfattet af ligebehandlingslovens beskyttelse. Lise Høy Falsner fuldmægtig Louise Letman Landsretten fandt - ligesom byretten - at den tætte sammenhæng mellem godkendelsen af adoptionen og opsigelsen skabte en formodning for forskelsbehandling, og da arbejdsgiveren ikke afkræftede denne, havde arbejdsgiveren handlet i strid med ligebehandlingsloven. Medarbejderen blev på baggrund af sin lange anciennitet tilkendt en godtgørelse på kr. 312.000, svarende til 12 måneders løn, hvilket var en forhøjelse på kr. 72.000 i for-
hold til det beløb, som medarbejderen havde fået tilkendt i byretten. Dommen viser, at kommende adoptivforældre er omfattet af ligebehandlingslovens 9 og dermed beskyttet mod afskedigelse, når en adoption er "nært forestående". Godtgørelsesniveauet i den konkrete sag - 12 måneders løn i godtgørelse efter ca. 8 års ansættelse - er i overensstemmelse med hidtidig praksis. Dommen viser omvendt ikke, hvor tæt på adoptionen skal være, før den særlige bevisbyrderegel finder anvendelse. Vi må derfor forvente en række yderligere sager om fyringer i forbindelse med adoption, der tager stilling til, hvornår i en adoptionsproces adoptivforældrene bliver ligestillet med en gravid og får en særlig beskyttelse.
Kontakt Tina Reissmann advokat, partner tre@plesner.com Gitte Westall senioradvokat gwe@plesner.com Henriette Stakemann advokat, partner hst@plesner.com Rasmus Høj Christensen senioradvokat rhc@plesner.com Lise Høy Falsner advokat, associeret partner fal@plesner.com Jacob Falsner advokat jfa@plesner.com Louise Letman advokatfuldmægtig lle@plesner.com De ovennævnte kan også kontaktes på telefon 33 12 11 33. Plesner Amerika Plads 37 2100 København Ø CVR-nr. 42 93 85 13 Tlf 33 12 11 33 Fax 33 12 00 14 plesner@plesner.com www.plesner.com Plesner er anerkendt som et af de førende full-service advokatfirmaer i Danmark. Med ca. 380 ansatte, hvoraf 250 er juridiske medarbejdere, kan vi løfte de største og mest komplekse juridiske opgaver. Vores mål er at skabe størst mulig værdi for vores klienters forretning gennem fokuseret og proaktiv rådgivning, konstant udvikling af vores kompetencer og et højt serviceniveau. Vi dækker alle væsentlige erhvervsretlige områder og opnår til stadighed branchens højeste ratings. Vores specialister er blandt de absolut bedste på hver deres felt og varetager danske og internationale klienters interesser i Danmark og udlandet. Dette nyhedsbrev er kun til generel oplysning og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Plesner påtager sig intet ansvar for tab som følge af fejlagtig information i nyhedsbrevet eller andre forhold i forbindelse hermed.