Anbefalinger til indkøb uden annonceringspligt Januar 2013
Indholdsfortegnelse Vurdering af en opgaves grænseoverskridende interesse... 3 Kontrakter uden grænseoverskridende interesse... 5 Eksempler på afdækning af markedet... 6 Kontrakter med grænseoverskridende interesse... 7 2
Annonceringspligten ved køb af bilag II B-tjenesteydelser ophørte pr. 1. januar 2013. Læs om regelændringen og anbefalinger til indkøb uden annonceringspligt. Som led i udmøntningen af aftalen om kommunernes økonomi for 2013 er tilbudslovens regler om annoncering blevet ændret. Ændringerne trådte i kraft d. 1. januar 2013. Ændringerne består i, at den nationale annonceringspligt for bilag II B-tjenesteydelser ophæves uanset kontraktværdiens størrelse, hvis opgaven ikke har en klar grænseoverskridende interesse. For køb af varer og bilag II A-ydelser er reglerne uændrede. Hvis kontraktværdien overstiger tærskelværdien for EUudbud, vil ordregiveren fortsat være underlagt enkelte bestemmelser i EU s udbudsdirektiv i form af: - Direktivets krav til tekniske specifikationer, art. 23 - Offentliggørelse af bekendtgørelse om indgået kontrakt, art. 35, stk. 4 Annonceringspligten bortfalder for bl.a. sundheds- og socialydelser, juridiske tjenesteydelser og hotelog restaurationsvirksomhed Figur 1. Regler for annoncering efter ophævelse af annonceringspligten for køb af bilag II B-tjenesteydelser Kontraktværdi over 500.000 kr., men under EU s tærskelværdi Kontraktværdi over EU s tærskelværdi Bilag II A-tjenesteydelser Annonceringspligt efter Tilbudsloven Udbudsdirektivets procedureregler Bilag II B-tjenesteydelser Ingen pligt til annoncering eller offentliggørelse, hvis opgaven ikke har en grænseoverskridende interesse Pligt til offentliggørelse hvis opgaven har en grænseoverskridende interesse Ingen pligt til annoncering eller offentliggørelse, hvis opgaven ikke har en grænseoverskridende interesse Pligt til offentliggørelse, hvis opgaven har en grænseoverskridende interesse Udbudsdirektivets artikel 23 og 35 stk. 4 skal overholdes Varekøb Annonceringspligt efter Tilbudsloven Udbudsdirektivets procedureregler Note: For bilag II B-tjenesteydelser vil der fremadrettet ikke være pligt til at indhente en tro- og loveerklæring vedr. gæld til det offentlige, jf. LBK nr. 336 af 13. maj 1997. Vurdering af en opgaves grænseoverskridende interesse Hvis en opgave er en bilag II B-tjenesteydelse, og hvis opgaven har en klar grænseoverskridende interesse, vil udbuddet være underlagt EF-traktatens principper om gennemsigtighed og ligebehandling. Opgaven vil dermed skulle offentliggøres. 1 1 Kommissionens fortolkningsmeddelelse om den fællesskabsret, der finder anvendelse på tildelingen af kontrakter, som ikke eller kun delvis er omfattet af udbudsdirektiverne (2006/C 179/02). 3
Hvis opgaven ikke har en klar grænseoverskridende interesse, gælder EF-traktatens principper om gennemsigtighed og ligebehandling ikke. Opgaven vil dermed ikke være underlagt et krav som offentliggørelse. Om en opgave og dermed en kontrakttildeling kan have interesse for virksomheder i andre EU-lande, skal ifølge EU-Kommissionens praksis bero på en konkret vurdering. Som udgangspunkt har tjenesteydelser, der kan henføres til bilag II B, ikke en klar grænseoverskridende interesse. Sondringen mellem bilag II A- og B-ydelser blev netop indført, fordi en række tjenesteydelser blev vurderet til at have en karakter, der gør dem mindre velegnede til handel på tværs af landegrænserne bl.a. på grund af lovgivningsmæssige og kulturelle forskelle. Det kan fx dreje sig om: - Juridiske tjenester hvor kendskab til dansk lovgivning er af særlig national karakter - Social- og sundhedsvæsen fx tvangsfjernelser, bo- og dagtilbud - Undervisning og erhvervsuddannelser - fx danskuddannelse, specialundervisning. Nogle tjenesteydelser under bilag II B har dog med tiden fået en karakter, hvor de som udgangspunkt må vurderes at have en grænseoverskridende interesse. Det kan fx dreje sig om: - Drift af plejecentre her har flere svenske og norske virksomheder vist interesse for det danske marked - Jernbanetransport flere udenlandske virksomheder driver allerede jernbanetransport i Danmark - Tjenesteydelser inden for hotel, restaurant, kantine (herunder madservice) kan have interesse for svenske virksomheder ift. den østlige del af Danmark og tyske virksomheder ift. den sydlige del af Danmark. Anbefalinger til vurderingen af en opgaves grænseoverskridende interesse I vurderingen kan indgå forhold som kontraktens genstand og anslåede værdi, det pågældende markeds størrelse, struktur og handelspraksis samt det geografiske sted for kontraktens udførelse. Følgende spørgsmål kan hjælpe til en afklaring: Har opgaven en størrelse og varighed, der gør den interessant for virksomheder i andre lande? Har opgaven et fagligt indhold, der gør den egnet til at blive løst af udenlandske virksomheder? Er der pt. udenlandske virksomheder i Danmark, der tilbyder ydelsen? Vil den geografiske placering for opgavens udførelse gøre den interessant for fx virksomheder i Tyskland eller Sverige? Hvis ordregiver kan svare ja til et eller flere af ovenstående spørgsmål, trækker det i retning af, at opgaven har en grænseoverskridende interesse. 4
Kontrakter uden grænseoverskridende interesse Med ophævelsen af annonceringspligten som en generel regulering af udbudsprocessen får den offentlige ordregiver frihed til at tilrettelægge den proces, der er mest velegnet til at sikre, at markedet leverer den rette opgaveløsning til den rette pris. Det kan være i form af en frivillig annoncering (fx på udbud.dk), men det kan også være, at underhåndsbud, prisbenchmark, dialogmøder med udvalgte virksomheder eller undersøgelse af priserne i andre kommuner vurderes at give det mest effektive resultat. Vurderingen må blandt andet tage udgangspunkt i opgavens type og størrelse, kendskabet til markedets karakteristika fx konkurrencesituationen og prisvariationen og overvejelser om det interne ressourceforbrug. De ændrede regler giver med andre ord mulighed for, at man med den sunde fornuft som rettesnor kan afdække markedet under hensyntagen til transaktionsomkostningerne for både den offentlige ordregiver og virksomhederne. Og da principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ikke gælder heller ikke ved brug af annoncering, hvis der ikke er pligt til at annoncere er det også muligt at tilrettelægge processer, der ikke drukner i papir. Grundsætningen om økonomisk forsvarlighed indebærer til gengæld, at kommunen skal købe bedst og billigst ind. Det betyder, at kommunen skal sikre, at en kontrakt tildeles efter en proces, hvor markedet er blevet afdækket på tilstrækkelig vis i forhold til den givne opgave. Men det betyder fx ikke, at en opgave, tildelingskriterierne eller evalueringsmodellen skal beskrives på en bestemt måde, eller at fravalgte tilbudsgivere skal have begrundede afslag. Ophævelsen af annonceringspligten er ikke et spørgsmål om brug af markedet eller ej det er et spørgsmål om effektiv brug af markedet 5
Eksempler på afdækning af markedet Nedenfor beskrives en række eksempler på, hvordan processen med at afdække markedet kan tilrettelægges. Tilrettelæggelsen må i hvert tilfælde bero på en konkret vurdering. Men eksemplerne illustrerer, hvordan man afhængig af opgaven og markedet kan tilrettelægge en proces, hvor gevinsten ved markedsafdækningen vejes op mod omkostningerne ved afdækningen af markedet. Markedsanalyse i forhold til eksisterende aftale En kommunal aftale med en privat leverandør af genoptræningsydelser er ved at udløbe. Kommunen skal derfor have klarlagt, om aftalen med den nuværende leverandør skal forlænges, eller om det vil være mere økonomisk fordelagtigt at indhente nye tilbud. På baggrund af stedet for ydelsens udførelse og ydelsens omfang vurderer kommunen, at opgaven ikke har en grænseoverskridende interesse. Kommunen tager kontakt til tre kommuner, som den normalt sammenligner sig med, for at høre, hvad de betaler pr. times træning. Desuden beder kommunen to virksomheder om at komme med prisoverslag. På baggrund af markedsanalysen vurderer kommunen, at den nuværende leverandørs pris og kvalitet ligger på niveau med markedet. Den vælger derfor at genforhandle kontrakten med denne. Dialogmøde En kommune skal indgå en 4-årig rammeaftale om tolkeydelser til en årlig værdi á ca. 800.000 kr. ekskl. moms. Kommunen vurderer, at rammeaftalen ikke har en grænseoverskridende interesse dels som følge af kontraktværdien dels som følge af, at tolkene skal have et godt kendskab til danske samfundsforhold og beherske det danske sprog i skrift og tale. Kommunen inviterer fire tolkebureauer til dialogmøder for bl.a. at høre om priserne på markedet, og hvilke sprog de kan tilbyde. På møderne fremlægger kommunen omfanget af opgaven og hvilke hovedsprog, der er behov for bistand til. På baggrund af møderne beslutter kommunen at indgå aftale med to leverandører, der samlet set kan dække kommunens behov. Den samlede kontraktsum overstiger EU s tærskelværdier, og kommunen offentliggør derfor en bekendtgørelse om indgået kontrakt. 6
Direkte opfordring til tilbud / underhåndsbud En kommune ønsker at indgå en 2-årig kontrakt om juridisk rådgivning. Kontrakten har en skønnet årlig værdi á ca. 600.000 kr. ekskl. moms. Ud fra de indholdsmæssige krav om kendskab til dansk lovgivning samt opgavens omfang, vurderer kommunen, at opgaven ikke har en klar grænseoverskridende interesse. Kommunen ønsker imidlertid at teste priserne på markedet og indhenter derfor tilbud fra tre advokatfirmaer et lokalt advokatfirma og to andre. De tre advokatfirmaer oplyses om det forventede behov og de juridiske fagområder, opgaven vedrører. Desuden oplyses det, at opgaven tildeles på baggrund af en samlet vurdering af pris og kompetencer. Advokatfirmaerne bliver bedt om at sende en kort beskrivelse af kompetencerne hos de medarbejdere, der tilknyttes opgaven (CV er), timepriser på hhv. advokat og partner. Tilbudsfristen er 14 dage. Ud fra en samlet vurdering af kompetencer og priser vælger kommunen et af advokatfirmaerne. Kommunen orienterer skriftligt de tre firmaer om valget. Kontrakter med grænseoverskridende interesse Hvis det vurderes, at opgaven har en grænseoverskridende interesse, gælder EF-traktatens principper om ligebehandling og gennemsigtighed. Det betyder, at virksomheder i andre medlemslande skal have adgang til oplysninger om opgaven, hvilket indebærer, at der skal ske en form for offentliggørelse forud for kontraktindgåelsen. Ifølge EU-Kommissionen kan offentliggørelsen ske i lokale medier, på ordregivers egen hjemmeside, på webportaler (fx Udbud.dk) eller via en frivillig offentliggørelse i EU-tidende. Efter offentliggørelsen har ordregiver lov til at tage direkte kontakt til en virksomhed for at henlede opmærksomheden på opgaven. Ordregiver kan derimod ikke opfylde kravet om offentlighed ved kun at kontakte udvalgte virksomheder heller ikke selvom virksomheder i andre EU-lande også kontaktes. Opfyldelsen af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i processen indebærer imidlertid ikke, at offentliggørelsen skal have karakter af et EU-udbud. Offentliggørelsen kan begrænses til en kort beskrivelse af de vigtigste oplysninger om ydelsen, så virksomhederne kan afgøre, om opgaven er interessant at byde på. Desuden skal tildelingsmetoden oplyses herunder om kontrakten tildeles efter fx laveste pris eller økonomisk mest fordelagtigt tilbud. Endelig skal ordregivers kontaktoplysninger fremgå. En offentliggørelse på Udbud.dk sikrer, at de lovpligtige oplysninger afgives, da skabelonen på siden er bygget op på en måde, så der kun kan ske en offentliggørelse, hvis disse oplysninger fremgår. 7
Hvis ordregiver ønsker at begrænse antallet af tilbudsgivere, skal det fremgå, hvordan tilbudsgiverne udvælges. Det kan fx være på baggrund af virksomhedernes erfaringer med den pågældende ydelse eller deres økonomiske formåen. Der er ikke noget mindstekrav i forhold til antallet af tilbudsgivere, men antallet skal sikre en tilstrækkelig konkurrence. Der gælder heller ikke nogen regler for tilbudsfrister, men det anbefales, at fristen er rimelig og afvejes i forhold til opgavens kompleksitet. Det er tilladt for ordregiver at forhandle med tilbudsgiverne, så længe det sker ud fra en gennemsigtig proces, hvor alle har adgang til de samme oplysninger, og hvor der ikke sker forskelsbehandling af tilbudsgiverne fx ved at orientere om forhandlingsforløbet via en dagsorden. 8