HØJESTERETS DOM afsagt tirsdag den 23. august 2016 Sag 90/2015 HK Danmark som mandatar for A (advokat Tina Sejr Gad) mod Dansk Arbejdsgiverforening som mandatar for LabVikar ApS (advokat Tine Benedikte Skyum) I tidligere instans er afsagt dom af Sø- og Handelsretten den 27. marts 2015. I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Marianne Højgaard Pedersen, Vibeke Rønne, Henrik Waaben, Jan Schans Christensen og Jens Kruse Mikkelsen. Sagen er behandlet skriftligt, jf. retsplejelovens 387. Påstande Appellanten, HK Danmark som mandatar for A, har nedlagt påstand om, at LabVikar ApS yderligere skal betale 175.208,79 kr. med tillæg af procesrente som nærmere angivet. Indstævnte, Dansk Arbejdsgiverforening som mandatar for LabVikar ApS, har nedlagt påstand om frifindelse, og at A skal tilbagebetale 59.625,81 kr., som er betalt til opfyldelse af Sø- og Handelsrettens dom. HK s påstand fremkommer således:
- 2 - Efterregulering af feriefritimer 5:7 x 22 uger = 15,71 timer á 150,00 kr. kr. 2.356,50 Feriegodtgørelse af feriefritimer 12,5 % af 2.356,50 kr. kr. 294,56 Efterregulering af opsparing 1,03 % af 116.304,00 kr. (2.356,50 + 113.947,50) kr. 1.197,93 Efterregulering af pension 12,99 % af 117.501,93 kr. (113.947,50 + 3.554,43) kr. 15.263,50 I alt kr. 19.112,49 - Tilkendt i Sø- og Handelsretten (og betalt) kr. 19.112,49 kr. 0,00 Efterregulering af personligt tillæg Juni, 15/19 af 4.000,00 kr. kr. 3.157,89 1. juli 30. november, 5 mdr. á 4.000,00 kr. kr. 20.000,00 4.-6. december, 3/20 af 4.000,00 kr. kr. 600,00 I alt kr. 23.757,89 Godtgørelse i henhold til vikarlovens 8 26 uger á 6.209,65 kr. kr. 161.450,00 - Tilkendt i Sø- og Handelsretten (og betalt) kr. 10.000,00 kr. 151.450,90 Godtgørelse i henhold til ansættelsesbevisloven kr. 10.000,00 - Tilkendt i Sø- og Handelsretten (og betalt) kr. 10.000,00 kr. 0,00 I alt kr. 175.208,79 Supplerende sagsfremstilling Parterne er uenige om, hvorvidt A modtog en vikarbekræftelse fra LabVikar med ansættelsesvilkårene for vikariatet hos Arla Foods a.m.b.a., afdeling HOCO. Der er fremlagt en mail sendt fra LabVikar til A den 7. juni 2013 kl. 22:28 med emnet vikariatsbekræftelse og teksten: Og timeseddel-fil
- 3 - Dansk Arbejdsgiverforening har oplyst, at det på grund af et nedbrud i LabVikars IT-system ikke har været muligt at dokumentere fremsendelsen af en vikarbekræftelse vedrørende As vikariat hos HOCO. Der er endvidere fremlagt en mail sendt fra LabVikar til HOCO den 7. juni 2013 kl. 22:40 ligeledes med emnet vikariatsbekræftelse. Af vikarbekræftelsen fremgår ud over det, der er anført i Sø- og Handelsrettens dom, også følgende i de fortrykte aftalepunkter: 12. Lønnen er inkl. pension men ekskl. feriepenge. Anbringender HK har navnlig anført, at A efter ligebehandlingsprincippet i vikarlovens 3, stk. 1, er berettiget til efterregulering af feriefritimer, opsparing, pension og personligt tillæg, idet hendes arbejds- og ansættelsesvilkår som vikar hos HOCO på disse punkter ikke mindst har svaret til, hvad der ville have været gældende, hvis hun havde været ansat direkte af HOCO. Ligebehandlingsprincippet indebærer, at vikaren i forhold til hvert enkelt af de arbejds- og ansættelsesvilkår, der er opregnet i vikarlovens 3, stk. 1, skal stilles som de fastansatte medarbejdere i brugervirksomheden. De egentlige lønelementer, der indgår under ansættelsesvilkåret aflønning vil kunne indregnes i timelønnen, forudsat at der er en aftale herom, og at vikaren ikke behandles dårligere end en fastansat i brugervirksomheden ud fra en samlet vurdering af aflønningen. Der er enighed om, at den overenskomstmæssige timeløn inklusive den økonomiske værdi af opsparede fritimer/-dage, opsparingstillæg, arbejdsgivers pensionsbidrag og laboranttillæg beløbsmæssigt kan opgøres til 143,87 kr. Det bestrides imidlertid, at alle de anførte overenskomstmæssige goder kan indgå i timelønnen, og at det var aftalt, at disse elementer indgik i timelønnen. Det er LabVikar, der har bevisbyrden for, at samtlige overenskomstmæssige goder, inklusive det personlige tillæg, er aftalt indeholdt i og kan indeholdes i As timeløn på 150 kr. Det er i den forbindelse ikke godtgjort, at LabVikars vikarbekræftelse til A, der præciserer vilkårene for vikaransættelsen hos HOCO, er kommet frem til A.
- 4 - Efter 18 i den dagældende overenskomst mellem DI og HK optjente medarbejdere ret til 5 fritimer for hver 7 ugers ansættelse, svarende til 5 fridage af 7,4 timer pr. år. Denne ordning må sidestilles med en 6. ferieuge, og efter forarbejderne til vikarloven vil en sådan 6. ferieuge ikke kunne konverteres til et pengebeløb i videre omfang end angivet i overenskomsten. Vikarloven har ikke haft til hensigt at skelne mellem forskellige former for frihed, som betegnes forskelligt, når blot begreberne dækker over det samme. Betingelserne i overenskomsten for udbetaling af den optjente løn for frihed var ikke opfyldt, og derfor er ligebehandlingsprincippet tilsidesat. Efter overenskomstens 19 skal arbejdsgiveren indbetale 1,03 % af lønnen til en særlig opsparingsordning, der udbetales sammen med lønnen for december måned, medmindre medarbejderen har anmodet om at få beløbet indbetalt på dennes pensionskonto. En løbende udbetaling af værdien af opsparingsordningen som en del af timelønnen er en undtagelse fra ligebehandlingsprincippet, og det må derfor kræves, at det fremgår klart og tydeligt, at vikarbureauet har anlagt en fleksibel vurdering af ligebehandlingsprincippet. Det skal derfor skriftligt være præciseret, at dette ansættelsesvilkår er indeholdt i timelønnen og med hvilket beløb. I modsat fald er der risiko for omgåelse. For så vidt angår pensionsbidraget fremgår det af forarbejderne til vikarloven, at det vil være muligt at konvertere arbejdsgiverens andel af pensionsbidraget til løn, som umiddelbart betales til vikaren, hvis det kan konstateres, at vikaren ikke behandles dårligere end en fastansat på brugervirksomheden ud fra en samlet vurdering af aflønningen. En pensionsordning tjener imidlertid en række anerkendelsesværdige formål, som ud over opsparing til alderdommen i form af pension også omfatter en række forsikringsydelser, typisk tab af erhvervsevne og præmiefritagelse i den forbindelse, men i nogle tilfælde som hos HOCO også andre forhold som gruppelivsforsikring, forsikring for kritisk sygdom og lignende. Det vil altid være væsentligt dyrere som privatperson og individuel forsikringstager at forsikre sig mod disse forhold, hvorfor A ikke blot ved at få tildelt et konverteret lønbeløb svarende til arbejdsgivers andel af pensionsbidraget aflønningsmæssigt stilles som en fastansat omfattet af overenskomstens pensionsordning. Hertil kommer som ved opsparingsordningen at en fravigelse af ligebehandlingsprincippet må kræve en aftale med vikaren og en skriftlig præcisering af, at
- 5 - pensionsbidraget er indeholdt i lønnen og med hvilket beløb. I modsat fald har hun krav på betaling af hele pensionsbidraget (både arbejdsgiver- og medarbejderbidrag). Efter overenskomstens 5, stk. 1, er det en forudsætning, at der ydes et personligt tillæg til minimallønnen, men overenskomsten foreskriver ikke, hvor stort tillægget skal være. Efter Cs forklaring må det lægges til grund, at der som minimum udbetales et personligt tillæg på 4.000 kr. pr. måned til fastansatte laboranter, uanset tidligere erfaring. Havde A været ansat hos HOCO, ville hun efter de foreliggende oplysninger have fået en timeløn på 152,37 kr. eksklusive pension og diverse andre tillæg og goder efter overenskomsten. Selv om der ikke er tale om en bindende arbejdsretlig kutyme, må det afgørende være, hvilken løn A efter vidneforklaringen ville have fået udbetalt som fastansat af HOCO. Hvis vikarbureauet kan se bort fra dette ganske betydelige løntillæg, vil der være mulighed for social dumping ved ansættelse af vikarer til en ringere løn end fastansatte. Godtgørelsen for overtrædelsen af vikarlovens ligebehandlingsprincip bør fastsættes ud fra det godtgørelsesniveau, der gælder efter ligebehandlingsloven og forskelsbehandlingsloven, subsidiært svarende til godtgørelsesniveauet efter ligelønsloven. Det kan ikke bevismæssigt lægges til grund, at A har modtaget den ikke underskrevne vikarbekræftelse og dermed et skriftligt ansættelsesbevis. Subsidiært må det lægges til grund, at vikarbekræftelsen ikke opfylder ansættelsesbevislovens krav. Hun har derfor også krav på godtgørelse efter ansættelsesbevisloven. Dansk Arbejdsgiverforening har navnlig anført, at alle de relevante lønelementer i den overenskomst, der var gældende for laboranter ansat af HOCO, kan rummes inden for den timeløn, som A fik, og derfor er ligebehandlingsprincippet i vikarlovens 3, stk. 1, ikke overtrådt. Der er enighed om, at den overenskomstmæssige timeløn inklusive den økonomiske værdi af opsparede fritimer/-dage, opsparingstillæg, arbejdsgivers pensionsbidrag og laboranttillæg kan opgøres til 143,87 kr. Hvis der ses bort fra det personlige tillæg, er der ingen tvivl om, at As timeløn på 150 kr. kan rumme de relevante overenskomstmæssige lønelementer.
- 6 - Ligebehandlingsprincippet indebærer ikke, at vikaren har krav på en minutiøs efterlevelse af de enkelte lønelementer i den overenskomst, der gælder for HOCO, så længe vikaren får en løn, der samlet set tager højde for værdien af de enkelte relevante lønelementer. Der er ikke hjemmel i hverken vikarloven eller vikardirektivet til, at det kræver en særlig aftale med vikaren at indregne forskellige lønelementer i den aftalte timeløn. Tværtimod indikerer anvendelsen af betegnelsen aflønning på den ene side og opsplitningen af en række andre arbejds- og ansættelsesvilkår (arbejdstid, overarbejde, pauser mv.) på den anden side, at alle sædvanlige lønelementer som udgangspunkt betragtes under ét. Ordningen med fritimer og fridage efter overenskomstens 18 kan ikke sidestilles med en 6. ferieuge. Overenskomstteksten anvender et andet udtryk end ferie eller feriefridage, og det må antages, at overenskomstparterne bevidst har valgt at distancere sig fra disse begreber. Der er derfor ikke noget til hinder for, at den økonomiske værdi af den optjente frihed kan konverteres til løn, som det er sket i denne sag. Det vil være hensigtsmæssigt at indrømme sådan en fleksibilitet i et vikarforhold, som typisk vil være af kortere varighed. Opsparingsordningen kan utvivlsomt indregnes i timelønnen som en del af aflønningen, og der er som nævnt ikke grundlag for at kræve en særlig aftale med vikaren herom. En pensionsordning indgår under begrebet aflønning, og efter forarbejderne til vikarloven er der mulighed for at konvertere et pensionsbidrag til løn. Det følger af vikarforholdets karakter og hensynet til den nødvendige fleksibilitet for alle parter i et vikarforhold, at det kan være hensigtsmæssigt, at vikarens løn fastsættes således, at den i vid udstrækning indeholder forskellige lønelementer, herunder pension. En vikar med mange forskellige vikariater i forskellige virksomheder kunne risikere at blive omfattet af en række forskellige pensionsordninger med små udbetalinger fra hver. Det er mere hensigtsmæssigt at udbetale pensionsbidraget som løn, så vikaren selv kan vælge, hvilken pensionsordning vedkommende vil indbetale på. A kan under alle omstændigheder ikke få udbetalt lønmodtagerandelen af pensionsbidraget igen. Efter overenskomstens 5, stk. 1, er det ikke et krav, at en enhver laborant skal have et personligt tillæg. Tværtimod følger det af bestemmelsen, at der er særlige kriterier, der skal være opfyldt, før medarbejderen er berettiget til personligt tillæg. Selv om enhver laborant måtte
- 7 - være berettiget til et personligt tillæg, eller A måtte opfylde kriterierne i overenskomsten, er der ikke grundlag for at fastslå, at HOCO ville have været forpligtet til at betale et personligt tillæg på netop 4.000 kr., og ligebehandlingsprincippet gælder kun aflønning efter overenskomsten eller andre bindende generelle bestemmelser. Det er ikke med forklaringen fra C godtgjort, at der er sket tilsidesættelse af regler, der er bindende for HOCO. Da A ikke juridisk ville kunne have gjort krav på et personligt tillæg på 4.000 kr., hvis hun var blevet ansat direkte af HOCO, er ligebehandlingsprincippet ikke tilsidesat på dette punkt. Hvis Højesteret måtte komme frem til, at ligebehandlingsprincippet i vikarloven er overtrådt, er der tale om en så ubetydelig overtrædelse, at der ikke er grundlag for at udmåle en godtgørelse, og den bør i hvert fald ikke udmåles højere end 10.000 kr., svarende til en godtgørelse for overtrædelse af ansættelsesbevisloven. Det kan også være relevant at sammenligne med godtgørelsesniveauet efter ligelønsloven. På grund af et nedbrud i LabVikars IT-system har det ikke været muligt at dokumentere fremsendelse til A af vikarbekræftelsen vedrørende vikariatet hos HOCO, men fremsendelsen af en mail den 7. juni 2013 med emneoverskriften Vikariatsbekræftelse til A skaber en formodning for, at vikarbekræftelsen i overensstemmelse med Bs forklaring blev sendt til A. En eventuel godtgørelse efter ansættelsesbevisloven bør ikke overstige 7.500 kr., bl.a. fordi det ikke kan afvises, at A faktisk modtog vikarbekræftelsen, og fordi hun ikke benyttede sig af adgangen til at indhente oplysninger hos HOCO efter vikarlovens 3, stk. 3. Supplerende retsgrundlag Lov nr. 595 af 12. juni 2013 om vikarers retsstilling ved udsendelse af et vikarbureau mv. (vikarloven) bestemmer bl.a.: 1. Loven finder anvendelse på vikarer, som har indgået en arbejdsaftale eller et ansættelsesforhold med et dansk eller et udenlandsk vikarbureau og af vikarbureauet udsendes til brugervirksomheder i Danmark for midlertidigt at udføre arbejdsopgaver under disses tilsyn og ledelse.. 3. Vikarbureauet skal sikre, at vikaren under dennes udsendelse til en brugervirksomhed, for så vidt angår arbejdstidens længde, overarbejde, pauser, hvileperioder, natarbejde, ferie, helligdage og aflønning, mindst har vilkår svarende til, hvad der ville have været gældende i medfør af lovgivning, kollektive overenskomster eller andre bindende
- 8 - generelle bestemmelser, hvis vikaren havde været ansat direkte af brugervirksomheden til udførelse af samme arbejdsopgave. Stk. 3. En vikar har efter anmodning til vikarbureauet ret til at få oplysninger om de ansættelsesvilkår, der i henhold til stk. 1 og 2 er gældende under vikarens udsendelse til en brugervirksomhed. 8. Stk. 3. En vikar, hvis rettigheder i henhold til dennes lovs 3, stk. 1-4, og 5, stk. 1, og 6, stk. 1, er krænket, kan tilkendes en godtgørelse. Af bemærkningerne til lovforslaget (Folketingstidende 2012-13, tillæg A, lovforslag nr. L 209) fremgår bl.a.: Almindelige bemærkninger 1. Baggrunden 1.1. Vikardirektivet Direktivets formål er at beskytte vikaransatte, forbedre kvaliteten af vikararbejde ved at sikre at princippet om ligebehandling gælder for vikaransatte, at anerkende vikarbureauer som arbejdsgivere, og at etablere passende rammer for vikararbejde med henblik på at skabe arbejdspladser og fleksible former for arbejde. 3. Lovforslaget Formålet med lovforslaget er grundlæggende det samme som formålet med direktivet. Hidtil har vikararbejde som nævnt ikke været genstand for særskilt lovgivning i Danmark, og vikarer på danske brugervirksomheder har således med hensyn til løn- og arbejdsvilkår alene kunnet henholde sig til lovgivning, der gælder for lønmodtagere generelt, eventuelle kollektive overenskomster om vikararbejde samt deres individuelle ansættelsesaftale med vikarbureauet. Med lovforslaget sikres vikarer visse rettigheder, der relaterer sig til de særlige forhold, der kendetegner vikararbejde. Det er således karakteristisk for vikararbejde, at det udføres i et trepartsforhold såvel vikarbureau som brugervirksomhed har arbejdsgiverbeføjelser i forhold til vikaren og f.eks. det centrale ligebehandlingsprincip, der beskrives nærmere nedenfor, går netop ud på at sikre vikarer vilkår med hensyn til aflønning, ferie mv. mindst svarende til, hvad der ville have været gældende, hvis de havde været ansat direkte af brugervirksomheden. 3.2. Ligebehandlingsprincippet Det fremgår af direktivets artikel 5, stk. 1, at de væsentlige arbejds- og ansættelsesvilkår for vikarer under deres udsendelse til en brugervirksomhed mindst skal svare til, hvad der ville have været gældende, hvis vikarerne havde været ansat direkte af brugervirksomheden til udførelse af samme arbejdsopgave. De væsentlige arbejds- og ansættelses-
- 9 - vilkår er defineret i direktivets artikel 3, stk. 1, litra f, og omfatter blandt andet løn, ferie og arbejdstid. Disse væsentlige arbejds- og ansættelsesvilkår kan være fastsat i henhold til lovgivning, kollektive overenskomster og/eller andre bindende generelle bestemmelser, der gælder på brugervirksomheden. Dette princip om ligebehandling er implementeret i lovforslagets 3, stk. 1, og i 3, stk. 2, henvises til de regler, der i øvrigt gælder ved anvendelsen af ligebehandlingsprincippet. 3.2.1. Ligebehandlingsprincippets indhold og anvendelse De ansættelsesvilkår, der indgår i ligebehandlingsprincippet, er som anført i dette lovforslags 3, stk. 1, arbejdstidens længde, overarbejde, pauser, hvileperioder, natarbejde, ferie, helligdage samt aflønning. For så vidt angår hvert enkelt af disse vilkår skal en vikar stilles mindst svarende til, hvad der ville have været gældende i medfør af lovgivning, kollektive overenskomster eller andre bindende generelle bestemmelser, hvis vikaren havde været ansat direkte på brugervirksomheden til udførelse af samme arbejdsopgave. I en dansk sammenhæng vil de regler, der er gældende på brugervirksomheden, af praktisk betydning for en vikars ansættelsesvilkår inden for ligebehandlingsprincippets rammer i første række være lovgivning og kollektive overenskomster. Det er almindeligt i Danmark, at kollektive overenskomster ikke blot sikrer de omfattede lønmodtagere minimumsrettigheder på områder, hvor der i lovgivningen er fastsat minimumsrettigheder, men også i relation til overarbejde, helligdage og aflønning. Hvis en kollektiv overenskomst om sådanne arbejdsvilkår er gældende på en brugervirksomhed, vil vikarer som følge af ligebehandlingsprincippet som minimum skulle sikres de rettigheder, som overenskomsten på brugervirksomheden sikrer de af overenskomsten omfattede lønmodtagere på områder, der er omfattet af ligebehandlingsprincippet. Hvis der f.eks. er ret til en 6. ferieuge efter brugervirksomhedens overenskomst, vil vikaren også have ret til en 6. ferieuge. Og de bestemmelser om aflønning, som er gældende i henhold til brugervirksomhedens overenskomst, vil også være afgørende for, hvad en vikar som minimum skal have i løn. Dette gælder ikke blot overenskomstens bestemmelser om mindsteløn, men også f.eks. bestemmelser i overenskomsten om tillæg og overarbejdsbetaling; hvis en vikar opfylder betingelserne i en brugervirksomheds overenskomst for, at der f.eks. skal gives et tillæg til grundlønnen, vil vikaren have krav på aflønning indeholdende et sådant tillæg. Andre bindende generelle bestemmelser, der er gældende på brugervirksomheden, vil som nævnt ovenfor næppe have praktisk betydning på linje med lovgivning og kollektive overenskomster, men vil f.eks. kunne være en kutyme. Har ansatte direkte på brugervirksomheden, der udfører det samme arbejde som en vikar, kutymemæssigt en ekstra fridag i forbindelse med julen, vil vikaren også have krav på en sådan ekstra fridag i henhold til ligebehandlingsprincippet. En individuel ansættelsesaftale mellem en direkte ansat på brugervirksomheden, som udfører samme arbejde som vikaren, og brugervirksomheden er ikke generel, og en sådan aftales bestemmelser kan derfor ikke påberåbes af en vikar som grundlag for at fastlægge eksempelvis aflønningen af vikaren. Personale- og medarbejderhåndbøger, som ensidigt er udarbejdet af brugervirksomheden, og som vil kunne ændres alene på brugervirksomhedens initiativ, kan ikke anskues som bindende, og vil derfor heller ikke kunne påberåbes af en vikar. Der vil således være situationer, hvor der hverken er lovgivning, kollektive overenskomster eller andre bindende generelle bestemmelser gældende på brugervirksomheden vedrørende aflønning,
- 10 - og i sådanne tilfælde angiver ligebehandlingsprincippet ikke noget minimumsniveau for, hvad en vikar skal have i løn. Der kan i overensstemmelse med gældende praksis indenfor rammerne af den danske model anvendes kollektive kampskridt for at sikre vikarer en passende minimumsløn. Som nævnt ovenfor skal ligebehandlingsprincippet overholdes i relation til hvert enkelt af de ansættelsesvilkår, som princippet indbefatter. Hvis der er en relevant overenskomst, der giver ansatte på brugervirksomheden en 6. ferieuge, vil en vikar også skulle have en 6. ferieuge, og denne 6. ferieuge vil ikke kunne konverteres til et pengebeløb i videre omfang end angivet i overenskomsten. Der er dog ikke noget til hinder for, at hvert enkelt af de opregnede vilkår anskues fleksibelt, hvis bare ligebehandlingsprincippet overholdes i relation til det enkelte vilkår. Det vil sige, at vikarer skal ligestilles med hensyn til f.eks. aflønning, men at det er muligt at opfylde dette krav uden, at vikaren får præcist de samme vilkår vedrørende løn som tilsvarende fastansatte på brugervirksomheden. Hvis ansatte på brugervirksomheden f.eks. i medfør af kollektiv overenskomst aflønnes med tillæg og bonusbeløb, vil vikaren godt kunne aflønnes med fast løn, hvis vikaren aflønningsmæssigt ikke stilles ringere end en fastansat samlet set. Det vil i sidste ende være en domstolsvurdering, om ligebehandlingsprincippet i konkrete tilfælde er overholdt. Hvis aflønningen af en vikar f.eks. sker på en anden måde end aflønningen af en tilsvarende fastansat, vil det i givet fald være op til domstolene at tage stilling til, om vikarens aflønning i det enkelte tilfælde mindst svarer til, hvad vikaren havde fået i løn, hvis vikaren havde været fastansat på brugervirksomheden. Det vil eksempelvis være muligt at konvertere et pensionsbidrag, som i medfør af brugervirksomhedens overenskomst skal indbetales af arbejdsgiver, til løn, som umiddelbart betales til vikaren, hvis det kan konstateres, at vikaren ikke behandles dårligere end en fastansat på brugervirksomheden ud fra en samlet vurdering af aflønningen. Bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser Til 3 I bestemmelsen foreslås vikardirektivets ligebehandlingsprincip, som findes i artikel 5, stk. 1, implementeret. Endvidere foreslås det fastsat i stk. 3, at en vikar efter anmodning herom til vikarbureauet har ret til at få oplysning om de ansættelsesvilkår, der er gældende på brugervirksomheden på de områder, som er omfattet af ligebehandlingsprincippet. I stk. 4 foreslås et forbud mod omgåelse af ligebehandlingsprincippet, eksempelvis gennem successive udsendelser af vikaren uden skellig grund, fastsat. I stk. 5 foreslås det reguleret, hvordan ligebehandlingsprincippet kan fraviges ved kollektiv overenskomst. Denne fravigelsesmulighed udgør en udmøntning af direktivets artikel 5, stk. 3. I stk. 1 foreslås det fastsat, at vikarer, for så vidt angår de opregnede ansættelsesvilkår, skal stilles mindst svarende til, hvad der ville have været gældende i medfør af lovgivning, kollektive overenskomster eller andre bindende generelle bestemmelser, hvis de havde været ansat direkte på brugervirksomheden til udførelse af samme arbejde.
- 11 - Ligebehandlingsprincippet betyder, at vikarer i relation til arbejdstidens længde, overarbejde, pauser, hvileperioder, natarbejde, ferie, helligdage samt aflønning ikke må stilles ringere end det, de ville have haft krav på i henhold til lovgivning, kollektive overenskomster eller andre bindende generelle bestemmelser, hvis de havde været ansat direkte på brugervirksomheden. Hvis det arbejde, som en vikar udfører, ville have været omfattet af en kollektiv overenskomst, hvis vikaren var ansat direkte på brugervirksomheden, har vikaren krav på f.eks. mindst de lønvilkår, der følger af overenskomsten og mindst de vilkår vedrørende ferie, herunder særlige feriedage, som følger af brugervirksomhedens overenskomst. Der er således tale om, at vikaren for hvert enkelt vilkårs vedkommende skal stilles mindst på lige fod med, hvad de ville have haft krav på, hvis de udførte samme arbejde som ansat direkte på brugervirksomheden. Tilsvarende gælder med hensyn til lovgivning, f.eks. funktionærloven, og med hensyn til andre bindende generelle bestemmelser, der eventuelt er gældende på brugervirksomheden, hvilket f.eks. vil kunne være kutymer. Da det ikke altid vil være klart for en vikar, hvilke ansættelsesvilkår vikaren har krav på i medfør af ligebehandlingsprincippet, foreslås det i stk. 3, at en vikar efter anmodning herom overfor vikarbureauet har ret til at få oplysning om de ansættelsesvilkår, der i henhold til stk. 1 og 2 er gældende for vikaren under dennes udsendelse på brugervirksomheden. I den forbindelse kan det fremhæves, at vikarbureauet under alle omstændigheder skal indhente de nødvendige oplysninger fra en brugervirksomhed for at sikre, at ligebehandlingsprincippet overholdes, og det vil derfor ikke være uforholdsmæssigt vanskeligt for et vikarbureau at udlevere disse oplysninger til en vikar, der anmoder herom. I praksis vil vikarbureauets oplysningspligt i mange tilfælde kunne opfyldes ved, at vikaren får adgang til at gøre sig bekendt med en kollektiv overenskomst, der gælder på brugervirksomheden. Der henvises for så vidt angår adgangen til fravigelse af ligebehandlingsprincippet til afsnit 3.2.2. i de almindelige bemærkninger, og i forhold til anvendelsen af ligebehandlingsprincippet mv. til de almindelige bemærkningers afsnit 3.2.1. Overtrædelse af 3, stk. 1-4, kan straffes med bøde, hvis overtrædelsen kan tilregnes vikarbureauet som forsætlig eller groft uagtsom, jf. 8, stk. 2, mens en vikar i henhold til 8, stk. 3 og 4, vil kunne tilkendes en godtgørelse, hvis dennes rettigheder efter 3, stk. 1-4, eller efter en overenskomst som nævnt i stk. 5 krænkes. Til 8 Bestemmelsen gennemfører direktivets artikel 10. I stk. 3 foreslås, at vikarer, hvis rettigheder i henhold til lovforslagets 3, stk. 1-4, samt 5, stk. 1, og 6, stk. 1, er krænkede ud over at kunne gøre et eventuelt efterbetalingskrav gældende vil kunne tilkendes en godtgørelse. Det vil f.eks. kunne udløse en godtgørelse til en vikar, hvis ligebehandlingsprincippet ikke overholdes af et vikarbureau. Sager om krav fra organiserede lønmodtagere, der er omfattet af en overenskomst, som implementerer relevante bestemmelser i direktivet, afgøres dog efter de fagretlige regler. Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/104/EF af 19. november 2008 om vikararbejde (vikardirektivet) indeholder bl.a. følgende bestemmelser:
- 12 - Artikel 3 Definitioner 1. I dette direktiv forstås ved: f) væsentlige arbejds- og ansættelsesvilkår : arbejds- og ansættelsesvilkår fastsat i henhold til love og administrative bestemmelser, kollektive overenskomster og/eller andre bindende generelle bestemmelser, der gælder i brugervirksomheden, vedrørende i) arbejdstidens længde, overarbejde, pauser, hvileperioder, natarbejde, ferie og helligdage ii) aflønning. 2. Dette direktiv berører ikke national lovgivning for så vidt angår definitionen af aflønning, arbejdsaftale, ansættelsesforhold eller arbejdstager. Artikel 5 Princippet om ligebehandling 1. De væsentlige arbejds- og ansættelsesvilkår, der gælder for vikaransatte under deres udsendelse til en brugervirksomhed, skal mindst svare til dem, der ville være gældende, hvis de vikaransatte havde været ansat direkte af denne virksomhed til udførelse af samme arbejdsopgave. Artikel 10 Sanktioner 2. Medlemsstaterne fastsætter regler for sanktioner, som skal anvendes i tilfælde af overtrædelse af nationale bestemmelser, der er vedtaget til gennemførelse af dette direktiv, og træffer alle nødvendige foranstaltninger til at sikre, at sanktionerne iværksættes. Sanktionerne skal være effektive, stå i et rimeligt forhold til overtrædelsen og have en afskrækkende virkning. Medlemsstaterne giver senest den 5. december 2011 Kommissionen meddelelse om disse bestemmelser. Medlemsstaterne giver omgående Kommissionen meddelelse om enhver senere ændring af disse bestemmelser. Medlemsstaterne sørger navnlig for, at arbejdstagerne og/eller deres repræsentanter har de fornødne midler til at sikre håndhævelsen af de forpligtelser, der følger af dette direktiv. Højesterets begrundelse og resultat Sagens problemstillinger Sagen angår i første række, om As arbejds- og ansættelsesvilkår under et vikariat hos Arla Foods a.m.b.a., afdeling HOCO, som udsendt af vikarbureauet LabVikar ApS, var i overensstemmelse med ligebehandlingsprincippet i vikarlovens 3, stk. 1. Hun har rejst krav om ef-
- 13 - terregulering med hensyn til fridage, opsparingsordning, pensionsbidrag og personligt tillæg samt godtgørelse for overtrædelse af ligebehandlingsprincippet. Efter vikarlovens 3, stk. 1, skal vikarbureauet sikre, at vikaren under dennes udsendelse til en brugervirksomhed, for så vidt angår arbejdstidens længde, overarbejde, pauser, hvileperioder, natarbejde, ferie, helligdage og aflønning, mindst har vilkår svarende til, hvad der ville have været gældende i medfør af lovgivning, kollektive overenskomster eller andre bindende generelle bestemmelser, hvis vikaren havde været ansat direkte af brugervirksomheden til udførelse af samme arbejdsopgave. Der er herudover spørgsmål, om LabVikar har overholdt sin oplysningspligt efter ansættelsesbevisloven, og om A har krav på godtgørelse for manglende ansættelsesbevis. Sagens baggrund A blev ved en formidlingsaftale indgået i juni 2013 tilknyttet LabVikar med henblik på at opnå midlertidige ansættelser som vikar eller rekruttering til fastansættelse hos tredjemand. I perioden fra den 10. juni til den 30. november 2013 og i perioden fra den 4. til den 6. december 2013 blev A tilknyttet HOCO som laborantvikar til en timeløn på 150 kr. samt feriepenge. Parterne er uenige om, hvorvidt A modtog en vikarbekræftelse fra LabVikar med ansættelsesvilkårene for vikariatet hos HOCO. Fastansatte laboranter hos HOCO var omfattet af en overenskomst indgået mellem DI (Mejeribrugets Arbejdsgiverforening) og HK. Der er enighed om, at den overenskomstmæssige timeløn inklusive den økonomiske værdi af opsparede fritimer/fridage, opsparing, arbejdsgivers pensionsbidrag og laboranttillæg, men eksklusive personligt tillæg beløbsmæssigt kan opgøres til 143,87 kr., men ikke om det har været berettiget løbende at konvertere de nævnte overenskomstgoder til løn. Vikarbekræftelsen Højesteret finder, at LabVikar ikke efter bevisførelsen herunder ved de mails, der er fremlagt for Højesteret, og oplysningen om et IT-nedbrud hos LabVikar har godtgjort, at A før eller under vikariatet modtog en vikarbekræftelse fra LabVikar med ansættelsesvilkårene for vikariatet hos HOCO.
- 14 - Fridage Efter overenskomstens 18 optjener medarbejdere ret til 5 fritimer for hver 7 ugers ansættelse, svarende til 5 fridage á 7,4 timer pr. år. Friheden skal afholdes senest 1 år efter optjening. Hvis friheden på grund af opsigelse, sygdom, fødsel eller en række andre særlige omstændigheder ikke afholdes, kan den optjente løn for frihed udbetales. Højesteret finder, at de nævnte fridage/fritimer efter deres karakter må sidestilles med ferie. Det er i strid med vikarlovens 3, stk. 1, løbende at konvertere retten til ferie til løn, når der ikke foreligger en af de særlige omstændigheder, der efter overenskomsten kan begrunde udbetaling af løn svarende til den optjente frihed. A har således ikke haft ansættelsesvilkår, der mindst svarer til de fastansattes. Højesteret tager derfor HK s påstand om efterregulering med hensyn til fridage til følge med i alt 2.651,06 kr. Opsparingsordning Efter overenskomstens 19 oprettes en særlig opsparingsordning, hvortil arbejdsgiveren indbetaler 1,03 % af lønnen inklusive samtlige tillæg. Beløbet udbetales til medarbejderen med lønnen for december måned, medmindre medarbejderen forinden har anmodet om, at beløbet indbetales på den pågældendes pensionskonto. Højesteret finder, at opsparingen efter sin karakter helt må sidestilles med et almindeligt løntillæg, og at det må anses for indeholdt i timelønnen. Det var derfor ikke i strid med vikarlovens 3, stk. 1, at udbetale tillægget løbende som en del af den almindelige løn. Højesteret tager derfor ikke HK s påstand om efterregulering med hensyn til opsparingsordningen med 1.197,93 kr. til følge. Pensionsordning Efter overenskomstens 20 er medarbejdere, der er fyldt 20 år, omfattet af en pensionsordning i PensionDanmark. Pensionsbidraget udgør 12,99 % af den ferieberettigede løn med tillæg af feriepenge, hvoraf medarbejderen betaler 1/3 og arbejdsgiveren 2/3. Til pensionsord-
- 15 - ningen er der efter det oplyste knyttet gruppeforsikringer vedrørende tab af erhvervsevne, dødsfald og kritisk sygdom. Det pensionsbidrag, der indbetales til medarbejderens pensionsordning, tjener et andet formål end den løbende lønudbetaling. Formålet med en arbejdsmarkedspensionsordning er således at sikre en forsørgelse i alderdommen på et niveau, der er højere end det, lønmodtageren ville kunne opnå alene på de almindelige offentlige ordninger (folkepension og ATP mv.). Der er, som i den foreliggende sag, også typisk en række forsikringselementer i pensionsordningen, der ville være dyrere for lønmodtageren, hvis de skulle tegnes som individuelle forsikringer. Højesteret finder, at LabVikar ikke har godtgjort, at A har haft ansættelsesvilkår, der mindst svarer til de fastansattes, ved at hun løbende fik udbetalt en timeløn, der kunne rumme arbejdsgiverens pensionsbidrag. Allerede derfor finder Højesteret, at ligebehandlingsprincippet i vikarlovens 3, stk. 1, er tilsidesat. Højesteret finder, at A ikke har krav på at få udbetalt medarbejderbidraget til sig selv og tager derfor HK s påstand om efterregulering med hensyn til pensionsordningen til følge for så vidt angår to tredjedele af kravet på 15.263,50 kr., svarende til 10.175,67 kr. Personligt tillæg Efter overenskomstens 5 er det en forudsætning, at der ydes et personligt tillæg, når en medarbejder på grund af sin dygtighed inden for virksomheden yder et særligt værdifuldt arbejde eller har et større ansvar. C har forklaret bl.a., at alle laboranter hos HOCO får det personlige tillæg, at det mindste personlige tillæg, HOCO giver, er på 4.000 kr. pr. måned, og at A ville have fået et personligt tillæg på 4.000 kr., hvis hun var blevet ansat direkte hos HOCO. Højesteret finder det på den anførte baggrund godtgjort, at A ved ikke at få udbetalt et personligt tillæg på 4.000 kr. pr. måned ikke har haft ansættelsesvilkår, der mindst svarer til de fastansattes efter overenskomstens 5, og tager derfor HK s påstand om efterregulering med hensyn til personligt tillæg til følge med 23.757,89 kr.
- 16 - Godtgørelse for overtrædelse af vikarloven Efter vikarlovens 8, stk. 3, kan der tilkendes en godtgørelse bl.a. til en vikar, hvis rettigheder i henhold til vikarlovens 3, stk. 1, er krænket. Efter vikardirektivets artikel 10, stk. 2, skal der være tale om en effektiv sanktion, der står i et rimeligt forhold til overtrædelsen, og som har en afskrækkende virkning. Ved fastsættelsen af godtgørelsen til A lægger Højesteret endvidere vægt på, at hun må anses for at have fået fuld kompensation i form af efterregulering svarende til det økonomiske tab, som er lidt ved overtrædelsen af vikarloven. Efter en samlet vurdering finder Højesteret, at godtgørelsen passende kan fastsættes til 15.000 kr. Ansættelsesbevisloven Højesteret finder det som anført ovenfor ikke godtgjort, at A før eller under vikariatet modtog en vikarbekræftelse fra LabVikar med ansættelsesvilkårene for vikariatet hos HOCO. LabVikar har derfor ikke overholdt sin oplysningsforpligtelse efter ansættelsesbevisloven, og Højesteret tiltræder, at godtgørelsen herfor er fastsat til 10.000 kr. Konklusion Højesteret tager herefter HK s påstand om betaling af et yderligere beløb ud over det beløb, der er tilkendt ved Sø- og Handelsrettens dom, til følge med 22.472,13 kr., der forrentes som anført nedenfor. Præjudiciel forelæggelse Højesteret bemærker, at spørgsmålet om, i hvilket omfang ligebehandlingsprincippet i vikardirektivets artikel 5, stk. 1, jf. artikel 3, stk. 1, litra f der er gennemført i dansk ret ved vikarlovens 3, stk. 1 kan fortolkes fleksibelt således, at der inden for aflønningsvilkårene består en adgang til at konvertere overenskomstgoder til løn, kan give anledning til tvivl. Højesteret finder imidlertid, at spørgsmålet ikke er afgørende for udfaldet af denne sag, således
- 17 - som den er forelagt og afgjort, og der er derfor ikke grundlag for præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen. Sagsomkostninger Sagsomkostningerne er fastsat til dækning af advokatudgift med 35.000 kr. og af retsafgift for Højesteret med 1.500 kr., i alt 36.500 kr. Thi kendes for ret: Sø- og Handelsrettens dom stadfæstes med den ændring, at LabVikar ApS skal betale yderligere 22.472,13 kr. til A med procesrente fra den 24. april 2015. I sagsomkostninger for Højesteret skal Dansk Arbejdsgiverforening som mandatar for Lab- Vikar ApS betale 36.500 kr. til HK Danmark som mandatar for A. De idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse. Sagsomkostningsbeløbet for Højesteret forrentes efter rentelovens 8 a.