Finn Schwarz & Jens Jakob Hartmann Forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet forskelsbehandlingsloven
Kapitel 1 Beskrivelse af regelsystemerne 13 1. Indledning og oversigt 13 2. Internationale og sekundære nationale retskilder om forskelsbehandling 13 2.1. Grundloven 13 2.2. Internationale konventioner 15 2.3. ILO 18 2.4. Den Europæiske Menneskerettighedskonvention 20 2.5. Internationale konventioners virkning mellem private parter på arbejdsmarkedet 26 3. EU-retlige retskilder 27 3.1. Grundlæggende EU-retlig regulering 27 3.2. Øvrige EU-direktiver om forbud mod forskelsbehandling vedrørende specifikke kriterier 29 3.3. Forskelsbehandlingsdirektiverne 31 3.3.1. Indledning og oversigt 31 3.3.2. Fællesregulerede områder 32 3.3.3. Direktivet om etnisk ligebehandling 34 3.3.4. Beskæftigelsesdirektivet 35 4. Forskelsbehandlingsloven og kort om etnisk ligebehandlingslov samt racediskriminationsloven 37 4.1. Den første forskelsbehandlingslov 37 4.2. Ændringer af forskelsbehandlingsloven implementering af EU-direktiver 39 4.3. Kort om etnisk ligebehandlingslov og racediskriminationsloven 42 4.4. Racediskriminationsloven 48 4.5. Forholdet mellem forskelsbehandlingsloven, etnisk ligebehandlingslov og racediskriminationsloven samt relevans for arbejdsgivere 50 Kapitel 2 Forskelsbehandling 52 1. Oversigt over kapitlet 52 2. Oversigt over lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet m.v. 53 2.1. Skematisk oversigt 53 2.2. Overordnet gennemgang af loven 55 2.2.1. Definitioner 55 2.2.2. Arbejdsgiverens (m.v.) forbud mod forskelsbehandling 56 2.2.3. Ugyldighed og ufravigelighed/præceptivitet 57 2.2.4. Særlige bestemmelser vedrørende alder og/eller handicap 58 2.2.5. Generelle undtagelser 59 2.2.6. Overtrædelse af loven 60 7
3. Hvem er forskelsbehandlingslovens pligtsubjekt? 62 3.1. Indledning 62 3.2. Forskelsbehandlingslovens pligtsubjekt 62 3.2.1. Arbejdsgiver m.v. 62 3.2.2. Den krænkende kollega 65 3.2.3. Vejlednings- og uddannelsesvirksomhed 66 4. Hvem er beskyttet af forskelsbehandlingsloven (lovens rettighedssubjekt)? 72 4.1. Indledning og sammenfatning 72 4.2. Forskelsbehandlingslovens personelle beskyttelsesområde 74 4.2.1. Stillingsansøgere 74 4.2.2. Beskyttelsen i forskelsbehandlingsloven og arbejdstagerbegrebet 76 4.2.3. Relationer til bærere af beskyttelseskriteriet 89 5. Hvornår foreligger forskelsbehandling? definition af direkte forskelsbehandling, indirekte forskelsbehandling og tilpasningsforpligtelsen samt chikane og ulovlig instruktion 92 5.1. Indledning 92 5.2. Direkte forskelshandling, indirekte forskelsbehandling samt tilpasningsforpligtelsen, chikane og ulovlig instruktion 92 5.2.1. Direkte forskelsbehandling 92 5.2.2. Indirekte forskelsbehandling og tilpasningsforpligtelsen 97 5.2.3. Chikane 103 5.2.4. Instruktion 106 6. På hvilket tidspunkt i ansættelsesforløbet er forskelsbehandling forbudt? 109 6.1. Indledning 109 6.2. Forbud mod forskelsbehandling (forskelsbehandlingslovens 2) 109 6.2.1. Hovedbestemmelsen om forskelsbehandling (forskelsbehandlingslovens 2, stk. 1) 109 6.2.2. Særbestemmelser vedrørende forskelsbehandling med hensyn til lønvilkår (forskelsbehandlingslovens 2, stk. 2 og 3) 112 7. Undtagelserne i forskelsbehandlingsloven 120 7.1. Indledning 120 7.2. Undtagelser til forskelsbehandlingslovens ligebehandlingsprincip 121 7.2.1. Særlig politisk og religiøs virksomhed (forskelsbehandlingslovens 6, stk. 1) 121 7.2.2. Administrativt meddelte undtagelser (forskelsbehandlingslovens 6, stk. 2) 125 7.2.3. Erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger mv. (forskelsbehandlingslovens 6 a) 127 7.2.4. Offentlige foranstaltninger med henblik på at forbedre beskæftigelsesmuligheder (forskelsbehandlingslovens 9, stk. 2 og 3) 130 8
7.2.5. Særlige undtagelser vedrørende unge og ældre (forskelsbehandlingslovens 9, stk. 4 og 5 a, stk. 4-6) 136 8. Ugyldighed og præceptivitet 137 8.1. Indledning 137 8.2. Ugyldighed og præceptivitet 137 8.2.1. Ugyldighed (forskelsbehandlingslovens 5 a, stk. 1 og 2) 137 8.2.2. Præceptivitet (forskelsbehandlingslovens 5 b) 139 9. Implementering ved kollektiv overenskomst 141 9.1. Indledning 141 9.2. Forskelsbehandlingslovens 1, stk. 6 og 7 142 9.3. Muligheder for fravigelse af forskelsbehandlingsloven via kollektiv overenskomst 143 10. Indsamling og brug af oplysninger samt annoncering 145 10.1. Indledning 145 10.2. Indsamling og brug af oplysninger (forskelsbehandlingslovens 4) og annoncering (forskelsbehandlingslovens 5) 146 10.2.1. Indsamling og brug af oplysninger (forskelsbehandlingslovens 4) 146 10.2.2. Annoncering (forskelsbehandlingslovens 5) 147 11. Regler om bevisbyrde 151 11.1. Indledning 151 11.2. De tre hovedelementer 152 11.2.1. Faktiske omstændigheder 152 11.2.2. Formodning om forskelsbehandling 154 11.2.3. Krænkelse af ligebehandlingsprincippet 155 11.3. Bevisbyrdereglen retspraksis 156 11.3.1. Eksempler på retspraksis ikke overtrædelse af forskelsbehandlingsloven 157 11.3.2. Eksempler på retspraksis overtrædelse af forskelsbehandlingsloven 161 11.4. Sammenfatning 163 Kapitel 3 De beskyttede kriterier race og hudfarve, national, social eller etnisk oprindelse, politisk anskuelse, seksuel orientering, religion og tro samt religiøs beklædning 164 1. Indledning og oversigt 164 2. Race og hudfarve 165 2.1. Indholdet af kriterierne 165 2.2. Beskyttelsens omfang 166 3. National, social eller etnisk oprindelse 169 3.1. Indholdet af kriterierne 169 3.2. Beskyttelsens omfang 170 4. Politisk anskuelse 174 4.1. Indholdet af kriteriet 174 4.2. Beskyttelsens omfang og undtagelse 175 5. Seksuel orientering 177 9
5.1. Indholdet af kriteriet 177 5.2. Beskyttelsens omfang 178 6. Religion eller tro herunder religiøs beklædning 179 6.1. Indholdet af kriterierne 179 6.2. Beskyttelsens omfang direkte religions- eller trosudøvelse på arbejdspladsen 183 6.3. Beskyttelsens omfang indirekte religions- eller trosudøvelse på arbejdspladsen (beklædning) 187 6.3.1. Forskelsbehandlingsloven fra 1996 og 2004 187 6.3.2. Beskæftigelsesministeriets vejledninger 189 6.3.3. Retspraksis med kommentarer 191 6.3.4. Sammenfatning 201 Kapitel 4 De beskyttede kriterier alder 203 1. Indledning og oversigt 203 2. Unge under 15 eller under 18 år 204 2.1. Unge under 15 år 205 2.2. Unge under 18 år 207 2.3. Medarbejdere under 18 år, der er omfattet af en kollektiv overenskomst 208 2.4. Unge under 18 år ansættelsesforhold ikke omfattet af en overenskomst 213 3. Gennemgang af de generelle regler vedrørende alder 214 3.1. Alder og forskelsbehandlingslovens 2-5 en oversigt 214 3.2. Anciennitet alder 215 3.2.1. Fratrædelsesgodtgørelse efter funktionærlovens 2a 217 3.2.2. 30 års reglen i funktionærlovens 2b 220 3.2.3. Betydningen af erfaring/anciennitet 220 3.3. Ansøgning til ledige stillinger ( 2, stk. 1) herunder annonceren efter særlige aldersgrupper ( 5) ansættelsesprocessen 222 3.3.1. Ansættelse 224 3.3.2. Forflyttelse, forfremmelse samt løn- og ansættelsesvilkår 225 3.3.3. Afskedigelse 227 4. Aldersophør i kollektive aftaler 236 5. Aldersophør i individuelle aftaler 239 5.1. Virkninger for allerede eksisterende aftaler ugyldighed 240 5.2. Varsling af nyt aldersophør 242 5.3. Forholdet til lov om tidsbegrænsede aftaler omgåelse 242 5.4. Særligt om direktører 245 5.5. Afgørelser fra EU-Domstolen 248 6. Beskæftigelsesfremmende initiativer seniorordninger 252 6.1. Forskelsbehandlingslovens 9, stk. 2 hjemlet positiv særbehandling 252 6.2. Forskelsbehandlingslovens 9, stk. 3 Foranstaltninger til fremme af beskæftigelsesmuligheder for ældre lønmodtagere og personer med handicap 255 10
Kapitel 5 De beskyttede kriterier handicap 258 1. Indledning og oversigt 258 2. Handicapbegrebet 259 2.1. Indledning og oversigt 259 2.2. EU-rettens kilder og EF-Domstolens afgørelse i Chacón Navas 259 2.3. Forarbejderne til forskelsbehandlingsloven 261 3. Dansk retspraksis om handicapbegrebet 265 3.1. Retspraksis som fastslår handicap 265 3.2. Retspraksis som afviser handicap 273 3.3. Særlige afgrænsningsproblemer 278 3.3.1. Færdigheder og sygdom 278 3.3.2. Nedsættelse af arbejdstid som kompensationsforanstaltning 281 4. Arbejdsgiverens særlige forpligtelser forskelsbehandlingslovens 2 a 282 4.1. Indledning og oversigt 282 4.2. EU-rettens kilder og EU-Domstolens afgørelse i Chacón Navas 283 4.3. Forarbejderne til forskelsbehandlingsloven 285 4.4. Støttelovgivning 296 Kapitel 6 Sanktions- og klagemuligheder 299 1. Indledning og oversigt 299 2. Godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven 303 2.1. Indledning 303 2.2. Godtgørelse hvem kan kravet rettes imod? 305 2.2.1. Krav mod arbejdsgiveren 306 2.2.2. Krænkende kolleger 306 2.2.3. Chikane fra samarbejdspartnere, kunder mv. 310 2.2.4. Særligt vedrørende virksomhedsoverdragelse 310 2.2.5. Uddannelsesinstitutioner, virksomheder og visse organisationer 312 2.3. Godtgørelsens størrelse lovgivers intentioner 314 2.4. Godtgørelsens størrelse EU-retlige krav 318 2.5. Godtgørelsens størrelse dansk retspraksis 321 2.6. Godtgørelsesniveauer efter anden direktiv-baseret lovgivning 334 2.6.1. Godtgørelsesniveau efter ligebehandlingsloven 334 2.6.2. Godtgørelsesniveau efter ligelønsloven 339 2.6.3. Godtgørelsesniveauer efter deltidsloven og lov om tidsbegrænset ansættelse 340 2.7. Konklusion om godtgørelsesniveauet efter forskelsbehandlingsloven 342 2.7.1. Godtgørelse ved forskelsbehandling uden opsigelse 344 2.7.2. Godtgørelse ved forskelsbehandling med opsigelse 345 2.8. Godtgørelse og kollektive overenskomster 346 2.9. Forskelsbehandlingslovens 7, stk. 2,»viktimisering«348 2.10. Godtgørelseskrav forældelse og passivitet 351 11
2.11. Skattemæssig behandling af godtgørelser efter forskelsbehandlingsloven 353 3. Klageadgang 355 3.1. Fagretlig behandling, de almindelige domstole og bødestraf 355 3.2. Ligebehandlingsnævnet 356 Kapitel 7 Diversity-politik 359 1. Hvorfor anvende en diversity-politik? 359 1.1. Diversity-politik og forskelsbehandlingsloven i praksis 359 1.2. Diversity-politik til sikring af dokumentation 360 2. Råd og forslag til den konkrete personalepolitik i relation til en virksomheds forskelsbehandlingsrisici 362 2.1. Oversigt 362 2.2. Forskelsbehandling før og i forbindelse med ansættelsen 363 2.2.1. Stillingsannoncen 363 2.2.2. Ansættelsesudvalg screening 364 2.2.3. Anvendelse af eksterne virksomheder til rekruttering 365 2.2.4. Ansættelsesudvalg udvælgelse til samtale, samtale og beslutning 366 2.2.5. Ansættelsesudvalg udvælgelse til samtale, samtale og beslutning særligt vedrørende handicap 367 2.3. Forskelsbehandling under ansættelsen 369 2.3.1. Arbejdsvilkår 369 2.3.2. Lønvilkår 370 2.3.3. Forfremmelse og uddannelse 370 2.4. Forskelsbehandling i forbindelse med ansættelsens ophør 371 2.4.1. Opsigelsesgrundlaget 372 2.4.2. Udvælgelsesprocessen 372 2.4.3. Udvælgelsesprocessen handicappede medarbejdere 374 2.5. Overvågning af overholdelse af diversity-politikker 375 3. Når krav om godtgørelse som følge af overtrædelse af forskelsbehandlingsloven rejses 376 Litteraturliste (med forkortelser) 377 Domsoversigt 380 Stikordsregister 384 12