Nyhedsbrev Ansættelses- og arbejdsret 14.08.2014
GENERALADVOKAT: SVÆR FEDME KAN UDGØRE ET HANDICAP 14.8.2014 Kontakt Tina Brøgger Sørensen Partner Direkte: +4538774408 Mobil: +4561203533 tib@kromannreumert.com Generaladvokaten har netop givet sit forslag til en præjudiciel afgørelse ved EU-Domstolen, hvor EU-Domstolen skal tage stilling til, om EU-retten generelt eller særligt forbyder forskelsbehandling på grund af fedme, og/eller om fedme kan betragtes som et handicap. Generaladvokaten vurderer i sit forslag, at der ikke findes et generelt EU-retligt princip om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet på grund af fedme, men at svær fedme under visse betingelser kan anses for at udgøre et handicap. Forslag til afgørelse fra Generaladvokaten fremsat den 17. juli 2014 i sag C-354/13. Sagen kort En medarbejder (M) har i en sag for Retten i Kolding gjort gældende, at han er blevet ulovligt opsagt fra sit arbejde som dagplejer i Billund Kommune på grund af sin fedme. Ifølge M udgjorde afskedigelsen bl.a. ulovlig forskelsbehandling i EU-rettens forstand. Dels måtte fedme være selvstændigt beskyttet under et generelt EU-retligt forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet, dels måtte fedme udgøre et handicap i beskæftigelsesdirektivets (direktiv 2000/78/EF) forstand. Retten i Kolding har på denne baggrund indgivet anmodning om præjudiciel afgørelse ved EU-Domstolen om fortolkning af EU-retten på området, og Generaladvokatens forslag til afgørelse i sagen er netop blevet offentliggjort. Intet forbud mod forskelsbehandling på grund af fedme i EU-retsakter Indledningsvist fastslår Generaladvokaten, at der ikke gælder et forbud mod forskelsbehandling på grund af fedme efter de EU-retsakter, der forbyder diskriminerende adfærd, f.eks. Charteret om grundlæggende rettigheder, Menneskerettighedskonventionen og EU-traktaten. Generaladvokaten påpegede, at den åbne formulering i Charterets art. 21 ikke i sig selv udelukker et generelt EU-retligt princip om forbud mod forskelsbehandling, da bestemmelsen opstiller et forbud mod "enhver forskelsbehandling på grund af [ ] handicap [ ] eller ethvert andet forhold". I overensstemmelse med forklaringerne til Charteret fandt Generaladvokaten dog, at EU-traktatens art. 6 er til hinder for, at Charteret udvider Unionens traktatmæssige beføjelser, hvilket tilsvarende gælder for anvendelsen af Menneskerettighedskonventionen. En udvidet fortolkning ville derfor gå ud over den fastlagte ydre grænse for de grundlæggende rettigheder i EU-retten, og Generaladvokaten fastslår, at der ikke 2/10
findes et retsprincip, som forbyder forskelsbehandling på arbejdsmarkedet i almindelighed. Kan fedme udgøre et handicap efter EU-retten? Ifølge EU-Domstolens praksis må begrebet handicap, som omhandler beskæftigelsesdirektivet, forstås som begrænsninger som følge af blandt andet langvarige, fysiske, mentale eller psykiske skader, der i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere. Generaladvokaten påpeger, at man i vurderingen af, om fedme kan anses for et handicap i EU-rettens forstand, må tage udgangspunkt i denne definition samt Body Mass Index (BMI). Generaladvokaten bemærkede dog videre, at det sandsynligvis alene er svær fedme, der hører under WHO's fedmeklasse III (dvs. personer med BMI over 40), som vil kunne udgøre et handicap. I følge Generaladvokaten må handicapbegrebet dog under alle omstændigheder forstås objektivt og uafhængigt af, om handicappet er "selvpåført" på grund af for højt kalorieindtag eller om det f.eks. skyldes stofskiftemæssige problemer. På denne baggrund foreslog Generaladvokaten, at svær fedme, som opfylder alle de kriterier, der er opstillet i Domstolens praksis vedrørende handicapbegrebet, kan udgøre et handicap i beskæftigelsesdirektivets forstand. Det tilkommer de danske domstole at efterprøve om dette er tilfældet for M. Hvad kan vi udlede af generaladvokatens forslag til afgørelse? Sagen udgør et vigtigt bidrag til forståelsen af handicapbegrebet i beskæftigelsesdirektivet og dermed i forskelsbehandlingsloven, som må fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens praksis. Det kan være vanskeligt for en arbejdsgiver at vurdere, om en arbejdstager konkret vil være omfattet af beskyttelsen eller ej, såfremt Domstolen er enig med Generaladvokaten i, at fedme kan udgøre et handicap i beskæftigelsesdirektivets forstand. Fedme som sygdom er ikke i sig selv tilstrækkeligt. En lang række forhold vil få betydning, herunder blandt andet afgrænsningen af om der er tale om svær fedme, hvilken betydning det må tillægges, om medarbejderen vil kunne få en gastrisk operation og derved opnå vægttab, samt forventet tidsramme. Det vil derfor være ønskeligt, at Domstolen opstiller nogle nærmere rammer for, hvornår det er tilfældet. I Danmark udgør fedme et stigende problem. Kromann Reumert følger derfor sagen med stor interesse, da det kan få væsentlig betydning for danske arbejdsgivere, hvis EU-Domstolen finder, at fedme under visse omstændigheder kan udgøre et handicap i EU-rettens forstand. Den endelige afgørelse fra EU-Domstolen forventes inden for de næste seks måneder. Kromann Reumert vil naturligvis informere nærmere, når EU-Domstolen har truffet sin afgørelsen. 3/10
UFORSVARLIG MONTERING AF METALRÆKVÆRK KOSTEDE ARBEJDSGIVER 110.000 KRONER 14.8.2014 Kontakt Tina Brøgger Sørensen Partner Direkte: +4538774408 Mobil: +4561203533 tib@kromannreumert.com Vestre Landsret har tildelt et selskab en bøde på 110.000 kroner for overtrædelse af arbejdsmiljøloven og Arbejdstilsynets bekendtgørelse om bygge- og anlægsarbejde. Selskabet havde ikke sikret, at arbejde med montering af metalrækværk på en altan i 20 meters højdeluften blev udført sikkerhedsmæssigt fuldt forsvarligt. Bødens størrelse blev fastsat ud fra, at der var tale om en grov overtrædelse uden alvorlig personskade eller dødsfald, og at selskabet tidligere havde fået en bøde for en tilsvarende overtrædelse. Vestre Landsrets dom af 21. maj 2014 Sagen kort Den ansatte havde arbejdet tæt ved kanten af en altan i en højde på ca. 20 meter over det omgivende underlag, uden at der var truffet effektive foranstaltninger til sikring mod nedstyrtning, hvorved der var fremkaldt fare for personskade. En tilsynsførende hos Arbejdstilsynet afgav forklaring i sagen. Han forklarede, at han havde ført tilsyn på byggepladsen, hvor arbejdet foregik i 20 meters højde. Han havde observeret, at én arbejder havde sele og line på, mens en anden arbejder kun havde en sele. Han forklarede videre, at én af personerne var spændt fast på noget, der ikke ville kunne holde til et fald, samt at linen ikke ville kunne holde til et træk fra 20 meters højde. Den tilsynsførende forklarede videre, at den anvendte fremgangsmåde med selearbejde var til kortere arbejder, svarende til fire mandetimer, og ikke 12 mandetimer som i den konkrete sag. Formanden på stedet havde heller ikke vidst ret meget om selearbejde, da den tilsynsførende havde talt med ham. Én af arbejderne forklarede i sagen, at han havde sikkerhedsline på hele tiden, og at han ikke ville kunne falde ud over balkonen. Han forklarede, at linen kunne holde til det træk, som den skulle kunne holde til. Vestre Landsret stadfæster byrettens dom Vestre Landsret lagde byrettens bevisresultat til grund, hvorefter den tilsynsførendes forklaring blev tillagt betydning. Vestre Landsret tiltrådte således byrettens dom, hvorefter der var tale om en grov overtrædelse af arbejdsmiljøloven uden alvorlig personskade eller dødsfald. Hernæst udtalte landsretten, at selskabet er en stor virksomhed med mellem 35 og 99 ansatte, og at gerningstidspunktet lå mindre end 2 år efter, at selskabet fik en bøde for en tilsvarende overtrædelse. På den baggrund, og fordi byretten havde fundet det bevidst, at arbejdsmiljøloven var blevet overtrådt, tiltrådte landsretten, at bøden skulle 4/10
fastsættes til 110.000 kroner. Hvad kan vi udlede af dommen? Dommen viser, at domstolene tillægger tilsynsførendes forklaringer stor betydning, når sagens faktum skal fastlægges, herunder når der skal fastlægges et forløb på f.eks. en byggeplads. Dommen viser endvidere, at det har betydning for bødens størrelse, at virksomheden tidligere har vedtaget en bøde for en tilsvarende overtrædelse. 5/10
ALLERGI UDGJORDE ET HANDICAP I FORSKELS- BEHANDLINGSLOVENS FORSTAND Kontakt Tina Brøgger Sørensen Partner Direkte: +4538774408 Mobil: +4561203533 tib@kromannreumert.com 14.8.2014 En medarbejder havde fået konstateret allergi over for et almindeligt forekommende stof, som blandt andet bevirkede, at hun ikke kunne håndtere papir uden handsker. Ligebehandlingsnævnet fandt, at medarbejderens tilstand udgjorde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, idet allergien foruden at være funktionsnedsættende tillige måtte anses for varig. Da medarbejderen imidlertid ikke kunne påvise andre faktiske omstændigheder, der gav anledning til at formode, at hun i forbindelse med en opsigelse var blevet udsat for forskelsbehandling, fik medarbejderen ikke medhold i sin klage til Ligebehandlingsnævnet. Ligebehandlingsnævnets afgørelse nr. 67 / 2014 Sagen kort M blev ansat som teknisk assistent i konstruktionsafdelingen i en virksomhed (V) i december 2006. M's arbejdsopgaver i konstruktionsafdelingen blev hovedsagligt udført på computer. I oktober 2011 blev M overført til dokumentationsafdelingen. I juni 2012 fik M konstateret allergi over for kolofonium, som er et stof, der findes i papirstøv. Den 31. august 2012 blev M opsagt grundet omstruktureringer. M fik efterfølgende sin allergi anerkendt som erhvervssygdom som følge af, at hun i sit arbejde havde været meget i kontakt med papir. Ligebehandlingsnævnet tog herefter stilling til, om M's allergi udgjorde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Ligebehandlingsnævnet tog udgangspunkt i EU-Domstolens afgørelse i sagerne C-335 (Ring) og C-337/2011 (Werge) af 11. april 2013. Herefter konkluderede nævnet på baggrund af oplysningerne om M's helbredstilstand, at der var tale om et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. I vurderingen lagde nævnet vægt på, at M havde fået konstateret allergi over for et almindeligt forekommende stof, som blandt andet bevirker, at hun ikke kan håndtere papir uden handsker, idet hun da får eksem på hænderne. Nævnet lagde endvidere til grund, at allergien var varig. Ligebehandlingsnævnet fandt imidlertid, at M ikke havde påvist faktiske omstændigheder, der gav anledning til at formode, at hun havde været udsat for forskelsbehandling på grund af sit handicap, idet M ikke havde kunnet pege på 6/10
omstændigheder, der tydede på, at hendes handicap indgik i beslutningen om at afskedige hende. M fik derfor ikke medhold i sin påstand om, at hun var blevet udsat for forskelsbehandling på grund af sit handicap i forbindelse med afskedigelsen. Hvad kan vi udlede af afgørelsen? Afgørelsen hjælper til forståelsen af, hvad der kan udgøre et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Det omfatter således også en tilstand såsom allergi, når det er lægeligt diagnosticeret som en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af blandt andet fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed. Herudover viser afgørelsen, at det forhold, at en medarbejder lider af et handicap på opsigelsestidspunktet, ikke i sig selv er nok til, at der er påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at medarbejderen har været udsat for forskelsbehandling på grund af sit handicap. Det må tillige kræves, at der foreligger andre omstændigheder, som indikerer, at medarbejderens handicap indgik i beslutningen om at afskedige medarbejderen. Kromann Reumert repræsenterede virksomheden i sagen. 7/10
MANGLENDE KENDSKAB TIL GRAVIDITET VAR TILSTRÆKKELIGT TIL AT LØFTE BEVISBYRDEN EFTER LIGEBEHANDLINGSLOVEN Kontakt Tina Brøgger Sørensen Partner Direkte: +4538774408 Mobil: +4561203533 tib@kromannreumert.com 14.8.2014 En gravid medarbejder blev afskediget fra sit job som chefsekretær som følge af bevillings- og deraf følgende lønsumsreduktion. Ligebehandlingsnævnet udtalte, at arbejdsgiveren har bevisbyrden for, at afskedigelsen ikke er begrundet i det forhold, at medarbejderen er gravid. Ligebehandlingsnævnet fandt, at bevisbyrden var løftet, idet arbejdsgiveren ikke på tidspunktet for beslutningen om afskedigelsen af den gravide medarbejder, havde kendskab til medarbejderens graviditet. Ligebehandlingsnævnets afgørelse nr. 103 / 2014 Sagen kort M blev den 9. marts 2009 ansat som chefsekretær hos en statslig myndighed (S). Den 28. februar 2012 modtog M brev om påtænkt afskedigelse. Årsagen til den påtænkte afskedigelse var, at S som følge af bevillings- og deraf følgende lønsumsreduktion måtte reducere antallet af medarbejdere. I forbindelse med udvælgelsen af hvilke medarbejdere, der er blevet indstillet til afskedigelse fremgik det, at S havde foretaget en konkret og individuel vurdering af, hvilke medarbejderes samlede kompetencer, der bedst modsvarede de opgaver, der fremover skulle løses inden for S' myndighedsområde. Der var enighed om, at M først efter at have modtaget brevet om påtænkt afskedigelse, oplyste sin nærmeste foresatte om, at hun var gravid. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Ligebehandlingsnævnet udtalte indledningsvist, at det følger af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet. Såfremt afskedigelsen finder sted under graviditet, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet i disse forhold. Ligebehandlingsnævnet fandt, at S havde løftet denne bevisbyrde, idet S kunne dokumentere at have udpeget M som en af de medarbejdere, man bedst kunne undvære i forhold til den fremtidige opgaveløsning, før S fik kendskab til M's graviditet. M fik således ikke medhold i sin klage. Hvad kan vi udlede af afgørelsen? 8/10
Afgørelsen viser, at arbejdsgiveren har bevisbyrden for, at en afskedigelse af en medarbejder, som er gravid, ikke er begrundet i gravidteten. Bevisbyrden anses i medfør af afgørelsen for løftet, såfremt det godtgøres, at arbejdsgiveren ikke havde kendskab til gravidteten på tidspunktet for beslutningen for afskedigelsen. 9/10
LOVFORSLAG OM MEDARBEJDER- INVESTERINGSSELSKABER ER SENDT I HØRING 14.8.2014 Kontakt Tina Brøgger Sørensen Partner Direkte: +4538774408 Mobil: +4561203533 tib@kromannreumert.com Regeringen har sendt et lovforslag i høring, som skal gøre det muligt at oprette medarbejderinvesteringsselskaber. Formålet med et medarbejderinvesteringsselskab skal være at investere i eller yde lån til gavn for modernisering og udvikling af den virksomhed, som medarbejderne er ansat i. Regeringen lægger op til, at det fremover skal være muligt at oprette medarbejderinvesteringsselskaber. Det er et set-up, som er kendt fra Danish Crowns slagteri på Bornholm. Medarbejderne på slagteriet stemte i juni 2014 ja til en aftale, som betød, at medarbejderne fremadrettet skal investere en del af deres løn i et medarbejderinvesteringsselskab, som vil være med til at finansiere investeringer på slagteriet. Ifølge lovforslaget kan medarbejdernes indskud i medarbejderinvesteringsselskabet udgøre op til 7,5 pct. af den årlige bruttolønindkomst, dog maksimalt 30.000 kr. årligt for den enkelte medarbejder. Høringsfristen udløber den 14. august 2014, og lovforslaget forventes fremsat i Folketinget i oktober 2014. Kromann Reumert følger op, når lovforslaget er fremsat. 10/10