Almene boliger i et byudviklingsperspektiv København, den 9. november 2016 2 Program 1 Offentligt grundsalg 2 Blandet byggeri (salg af byggeretter) 3 Privat grundsalg (delegeret bygherremodel) 1
Offentligt grundsalg 4 Retsgrundlag krav om offentligt udbud (og undtagelser herfra) 68 i lovbekendtgørelse nr. 186 af 19. februar 2014 om kommunernes styrelse ("kommunestyrelsesloven") har følgende ordlyd: "Stk. 1. Salg af kommunens faste ejendomme må ikke ske uden forudgående offentligt udbud. Økonomi- og indenrigsministeren kan fastsætte regler om fremgangsmåden ved offentligt udbud samt regler om, at visse salg kan ske uden offentligt udbud. Stk.2. Reglerne i stk. 1 gælder ikke ved salg af fast ejendom til gennemførelse af offentligt støttet byggeri i henhold til lov om almene boliger m.v. og lov om støttede private ungdomsboliger." Tilsvarende fremgår af 2 i bekendtgørelse nr. 799 af 24. juni 2011 om offentligt udbud ved salg af kommunens henholdsvis regionens faste ejendomme ("udbudsbekendtgørelsen"). 2
5 Retsgrundlag krav om offentligt udbud (og undtagelser herfra) Af vejledning nr. 60 af 28. juni 2004 om offentligt udbud ved salg af kommunens faste ejendomme ("udbudsvejledningen"), afsnit 5.2 om "Offentligt støttet byggeri", fremgår, at der i visse situationer alligevel skal være et offentligt udbud, selvom der er tale om salg til gennemførelse af offentligt støttet byggeri. Det fremgår af afsnit 5.2 in fine således: "Såfremt et større kommunalt areal ønskes afhændet samlet med henblik på opførelse af offentligt støttet byggeri på en del af arealet og på opførelse af byggeri, der ikke er omfattet af de nævnte regler, på en anden del af arealet, må hele arealet udbydes offentligt, medmindre udbuddet er omfattet af en af de øvrige undtagelser fra reglerne om offentligt udbud, jf. afsnit 5.1 og 5.3 5.4. Såfremt den del af arealet, der ønskes solgt med henblik på opførelse af offentligt støttet byggeri, skal kunne sælges uden forudgående offentligt udbud, må den pågældende del adskilles fra den øvrige del af arealet." 6 Salg med vilkår - direkte salg eller udbud Af udbudsbekendtgørelsens 3, stk. 2, fremgår: "Kommunalbestyrelsen henholdsvis regionsrådet fastsætter på hvilke vilkår ejendommen udbydes til salg. Kommunalbestyrelsen henholdsvis regionsrådet kan bestemme, at ejendommen udbydes til en fastsat pris, forudsat at prisen svarer til markedsprisen." Det fremgår videre herom af udbudsvejledningens afsnit 6.1.2: "Hverken reglerne om offentligt udbud eller den skrevne lovgivning i øvrigt indeholder bestemmelser om, på hvilke vilkår en kommunal ejendom kan udbydes til salg. Spørgsmålet om et vilkårs lovlighed skal derfor afgøres på grundlag af de almindelige kommunalretlige grundsætninger om kommuners opgavevaretagelse og almindelige forvaltningsretlige grundsætninger, som f.eks. lighedsgrundsætningen og retsgrundsætningen om, at en offentlig myndighed ikke må forfølge uvedkommende formål (magtfordrejning). Dette indebærer, at det skal vurderes, om der ved vilkåret varetages en saglig kommunal interesse. I det omfang, der herved varetages saglige kommunale interesser, kan kommunalbestyrelsen således fastsætte begrænsninger for ejendommens anvendelse. Sådanne begrænsninger kan være vilkår om gennemførelse af byggeri af et bestemt indhold eller udseende, om efterfølgende udlejning til kommunen (sale-and-lease-back) eller vilkår om, at en bygning eksempelvis et sygehus fortsat skal anvendes til bestemt kommunalt formål - eksempelvis sygehusdrift. Sådanne rådighedsindskrænkninger vil typisk påvirke markedsprisen for ejendommen, og kommunalbestyrelsen må derfor sikre sig, at de kommunale interesser, der har begrundet rådighedsindskrænkningen faktisk bliver tilgodeset." 3
7 Markedspris Efter almindelige kommunalretlige grundsætninger har kommunerne generelt en forpligtelse til at handle økonomisk forsvarligt ved alle dispositioner. Endvidere gælder en pligt til ikke uden lovhjemmel at yde tilskud til enkeltpersoner eller enkelte virksomheder. Dette indebærer ved salg af kommunens faste ejendomme, at kommunen skal sælge ejendommen til den højeste pris, der kan opnås i handel og vandel - markedsprisen. Dette gælder dog ikke, hvis den skrevne eller uskrevne lovgivning giver mulighed for, at kommunen under varetagelse af en saglig kommunal interesse kan sælge ejendommen til en pris, der er lavere end markedsprisen. Det fremgår af udbudsvejledningens afsnit 5: "Fælles for disse salg såvel som for salg efter forudgående offentligt udbud gælder, at de skal ske til markedsprisen, jf. herom nedenfor afsnit 7.1. Det gælder dog ikke, såfremt den skrevne eller uskrevne lovgivning giver mulighed for, at kommunen ved varetagelse af en saglig, kommunal interesse kan sælge ejendommen til en pris, der er lavere en markedsprisen, jf. herom nedenfor under afsnit 7.2." 8 Markedspris Af udbudsvejledningens afsnit 7.1 fremgår vedrørende kravet om markedsprisen: "I forbindelse med salg af kommunal fast ejendom indebærer dette, at kommunen skal sælge til den højeste pris, der kan opnås i handel og vandel - markedsprisen. Dette gælder dog ikke, hvis den skrevne eller uskrevne lovgivning giver mulighed for, at kommen ved varetagelse af en saglig, kommunal interesse kan sælge ejendommen til en pris, der er lavere end markedsprisen." Udbudsvejledningens afsnit 7.2 omhandler salg til andre end højestbydende, altså en sædvanlig udbudssituation. Det fremgår: "... Såfremt den skrevne lovgivning ikke er udtømmende, må det afgøres efter almindelige kommunalretlige grundsætninger om kommunernes opgavevaretagelse kommunalfuldmagtsreglerne samt efter offentligretlige retsgrundsætninger om saglighed i forvaltningen, om kommunen lovligt kan lægge vægt på de omhandlede kriterier i en situation som den foreliggende." 4
9 Salg til en almen boligorganisation Ved salg til en almen boligorganisation vil der ofte være tale om salgspris, som er reduceret i forhold til markedsprisen. Det må antages, at en sådan nedsættelse af markedsprisen har hjemmel i kommunestyrelseslovens 68, stk. 2 ellers giver det ikke mening at undtage opførelsen af almene boliger fra kravet om offentligt udbud, hvis salgsvilkårene tager højde for, at den konkrete ejendom reserveres til opførelse af alment boligbyggeri. Eksempel salg til almene boligorganisationer på De Bynære Havnearealer/Aarhus Ø: Mangfoldig beboersammensætning. Understøtte udviklingen af Aarhus Ø (finanskrisen). 10 Konklusion Salg til almene boligorganisationer kan ske uden udbud, når der er tale om en særskilt udmatrikuleret ejendom. Denne konklusion støttes på kommunestyrelseslovens 68, stk. 2, på baggrund af hvilken et salg til en almen boligorganisation må anses for en saglig rådighedsindskrænkning, som indebærer, at salg kan ske til en reduceret pris i forhold til markedsprisen. Beslutningen om salg af en bestemt grund eller bestemte byggeretter til almene boligorganisationer er således udtryk for en rådighedsbegrænsning og skal derfor være båret af almindelige saglige kommunale interesser et sagligt kommunalt hensyn vil være byplanmæssige forhold. Det må også antages at gælde, hvor et salg til en almen boligorganisation kan understøtte udviklingen i et bestemt område eller i en bestemt bydel (saglig kommunal interesse). 5
11 Konklusion Der gælder stadig en forpligtelse til at sælge til markedsprisen med respekt af rådighedsbegrænsningen, som følger af, at salget sker med henblik på opførelse af almene boliger. Vær opmærksom på, at hvis der er tale om et salg af en ejendom til en almen boligorganisation, og hvor der er tale om en blandet benyttelse (privat og almen), skal der ske salg ved et samlet udbud. Planlovens 15, stk. 9, hvorefter der i en lokalplan kan optages bestemmelser med krav om, at op til 25 % af boligmassen skal være almene boliger. Blandet byggeri (salg af byggeretter) 6
13 Retsgrundlag Det følger forudsætningsvis af almenboligloven, at den almene boligorganisation selv skal være bygherre for det almene boligbyggeri Hovedregel: Som en konsekvens heraf følger det af støttebekendtgørelsen, at boligorganisationen overfor kommunalbestyrelsen senest ved byggeriets påbegyndelse skal dokumentere, at der foreligger tinglyst endeligt skøde på ejendommen, jf. støttebekendtgørelsens 22, stk. 1 Undtagelser: Fristen for tinglysning kan dog udskydes, hvis tinglysningen blot afventer udstykning, og boligorganisationen på tidspunktet for byggeriets påbegyndelse kan dokumentere, at der er opnået forhåndsgodkendelse til udstykningen Fristen for tinglysningen kan desuden udskydes, hvis den endelige indførelse af skøde udelukkende afventer ejendommens opdeling i ejerlejligheder Det er således tilstrækkeligt for at opfylde kravet, om at den almene boligorganisation selv er bygherre på projektet, at boligorganisationen ejer byggeretten til projektet på tidspunktet for byggeriets påbegyndelse Privat grundsalg (delegeret bygherremodel) 7
15 Det udbudsretlige udgangspunkt Den offentlige myndighed, der som bygherre lader et byggeri opføre, er forpligtet til at udbyde opførelsen af byggeriet (entreprisearbejder og rådgivningsydelser) efter reglerne i udbudsloven Køb og leje af jord, eksisterende bygninger og anden ejendom er undtaget fra udbudspligten, jf. udbudsloven 21, nr. 1 I lovbemærkningerne til udbudslovens 21, nr. 1 er dog anført følgende: Undtagelsen finder ikke anvendelse i forbindelse med såkaldt skræddersyet byggeri, hvor en privat virksomhed overtager bygherrerollen til et byggeri med offentligt formål fra ordregiver. Afgørende ved vurderingen af om der er tale om et skræddersyet byggeri er, om byggeriet for hovedpartens vedkommende opføres og indrettes til ordregiverens brug. Skræddersyet byggeri er defineret i udbudslovens 24, nr. 23, litra c som udførelse af et byggeog anlægsarbejde, der opfylder krav, som er specificeret af ordregiveren og har afgørende indflydelse på arbejdets art eller projektering. 16 Gennemførelse af udbudspligten Udfordringer Gennemførelse af udbudspligten af et skræddersyet byggeri volder problemer, når den private ejer/developer ikke er interesseret i at overdrage grunden/ejendommen til den offentlige myndighed med henblik på, at den offentlige myndighed gennemfører et udbud af byggeriet. Mulige løsninger 1. Lokationsudbud 2. Den private ejer/developer afløfter den ordregivende myndigheds udbudspligt og udbyder bygge- og anlægsarbejderne Forudsætning: 1. Den ordregivende myndighed har en helt særlig interesse i grunden og dens beliggenhed, og der er ikke rimelige, praktisable og attraktive alternativer (det vil ikke være rimeligt at pålægge en ordregivende myndighed at udbyde byggeriet og dets beliggenhed) og 2. Udbudspligten kan kun løftes af den private part/developer. 8
17 Den private parts gennemførelse af udbudspligten Det er antaget, at den private parts gennemførelse af udbudspligten ikke omfatter tjenesteydelser, som naturligt indgår i en del af den delegerede bygherrerolle, såsom projektstyring og risikohåndtering. Det er desuden antaget, at den private part i samme omfang som den offentlige myndighed er berettiget til at undlade udbud af delarbejder/delydelser. Den private part kan således undlade at udbyde op til 20% af bygge- og anlægsarbejdernes samlede værdi, dog således at værdien af de enkelte kontrakter, der indgås under denne 20% s regel for bygge- og anlægsarbejders vedkommende, ikke kan overstige 7.447.900 kr. ekskl. moms. Hvad med de tekniske rådgivningsydelser? Kan de tekniske rådgivningsydelser siges at være en del af den private part/developers eneret? Er det skræddersyede byggeri at sidestille med en totalentreprise? Kan der udledes noget af, at definitionen af skræddersyede byggerier kun omfatter selve udførelsen af byggeog anlægsarbejdet og ikke projekteringen af dette? Almindelige proportionalitetsbetragtninger 18 Den private parts gennemførelse af udbudspligten (fortsat) Udbudslovens 24, nr. 23, litra b Offentlige bygge- og anlægskontrakter: Offentlige kontrakter om a) Udførelse af eller projektering og udførelse af aktiviteter nævnt i bilag 2 til Europaparlament og rådsdirektiv 2014/24EU af 14. februar 2014 om offentlige udbud. b) Udførelse af eller projektering og udførelse af bygge- og anlægsarbejder, jf. nr. 5 eller c) Udførelse af et bygge- og anlægsarbejde, jf. nr. 5, der opfylder krav, som er specificeret af ordregiveren og har afgørende indflydelse på arbejdets art eller projektering. 9
19 Risikohåndtering Ingen praksis medfører usikkerhed om modellens anvendelsesområde Risiko for at kontrakten bliver erklæret for uden virkning Brug af profylaksebekendtgørelse C-19/13 (Fastweb): Afgørende at ordregiver har udvist den fornødne omhu ved sin vurdering af, om betingelserne for at indgå kontrakten uden udbud faktisk var opfyldt Manglende implementering af opsigelsesadgang ind til den absolutte klagefrist i klagenævnslovens 7, stk. 3 på 30 kalenderdage er udløbet 20 Kontakt Torben Brøgger Tina Braad Partner Aarhus Partner Aarhus Fast ejendom & Entreprise Fast Ejendom & Entreprise T +45 72 27 34 66 M +45 25 26 34 66 E tb@bechbruun.com T +45 72 27 33 21 M +45 25 26 33 21 E tbr@bechbruun.com København Danmark Aarhus Danmark Shanghai Kina T +45 72 27 00 00 www.bechbruun.com 10