Virksomhedspant aktuelle emner Ulrik Rammeskow Bang-Pedersen Professor, dr. jur. Københavns Universitet
Tre aktuelle emner I. Prioritetsstillingen mellem virksomhedspant og factoring II. Virksomhedspant ved ejerpantebrev: Benyttes det? Og hvorfor (ikke)? III. Tiltrædelse i lyset af Cimber-sagen
I. Prioritetsstillingen mellem virksomhedspant og factoring Astrid Millung-Christoffersen (AMC) gør i sin ph.d.-afhandling nye synspunkter gældende vedrørende konflikten mellem en factoringaftale og et senere V-pant Diskussionen angår de fordringer, der stiftes efter V-pantets tinglysning Hvad angår fordringer stiftet inden V-pantets tinglysning, er der enighed om, at factoringselskabet har 1. prio., forudsat at dette har denuncieretefter GBL 31 inden V-pantets tinglysning.
I. Prioritetsstillingen mellem virksomhedspant og factoring AMC antager følgende: Ved pant efter GBL 31 kan tidligst opnås tinglig beskyttelse af retten til en fordring, når denne opstår Tilsvarende kan V-pantet tidligst kan opnå tinglig beskyttelse af retten til en fordring, når denne opstår
I. Prioritetsstillingen mellem virksomhedspant og factoring Heraf udleder AMC: Der opstår sideordnet prioritet i alle fordringer, som stiftes efter V-pantets tinglysning Er eller kommer V-panthaver i ond tro om factoringaftalen, kan V-panthaver dog ikke ekstingvere, hvorfor factoringsselskabet har 1. prio.
I. Prioritetsstillingen mellem virksomhedspant og factoring Konsekvensen af AMC ssynspunkter er, at hvis der er indgået en factoringaftale, kan der reelt ikke kan etableres V-pant i fordringerne uden factoringsselskabets samtykke Kan det virkelig passe?
I. Prioritetsstillingen mellem virksomhedspant og factoring V-pant må antages at opnå tinglig beskyttelse fra tinglysningen (og ikke først fra fordringernes stiftelse), jf. TL 44, jf. 14 Hvorvidt det ad GBL 31 antages,at tinglig beskyttelse først indtræder ved fordringens stiftelse, er ikke afgørende, da V-pant er flydende pant (modsat GBL 31) Hvis man lagde vægt på fordringens stiftelse ville det medføre: Sideordnet prioritet mellem flere V-pant Og for fast ejendom: Sideordnet prioritet i senere erhvervet 37-tilbehør i fast ejendom
I. Prioritetsstillingen mellem virksomhedspant og factoring V-pant opnår tinglig beskyttelse fra tinglysningen. Heraf følger: HR: V-panthaver har 1. prio. i fordringer, der stiftes efter tinglysningen af pantet. Mulig U: Fordringer, hvor der gyldigt er afgivet forhåndsdenunciation efter GBL 31 inden V-pantets tinglysning. Hvorvidt U gælder, afhænger af, om man antager forhåndsdenunciationgiver tinglig beskyttelse fra fremkomsten eller først fra fordringens stiftelse. Delte meninger herom i teorien.
I. Prioritetsstillingen mellem virksomhedspant og factoring Men hvad hvis V-panthaver er i ond tro om factoringaftalen? Utrykt Ø.L.-afgørelse af 4.12.2009 (B-1712-09): V-panthaver kunne ikke ekstingvere factoringaftale, som V- panthaver var bekendt med, da factoringaftalenstiftede gyldig panteret mellem pantsætter og factoringselskab. Afgørelsen blev anket til Højesteret, men sagen blev forligt.
I. Prioritetsstillingen mellem virksomhedspant og factoring Afgørelsen må anses for forkert. En mellem parterne gyldig rettighed er ikke en tinglig rettighed (panteret). Der var derfor ikke nogen rettighed, V-panthaver kunne være i ond tro om. En panteret efter GBL 31 kan tidligst anses for stiftet, når fordringen kan bestemmes tilstrækkeligt klart til, at der kan afgives forhåndsdenunciation efter GBL 31. Ond tro har følgelig alene betydning for de fordringer, der på tidspunktet for V-pantets tinglysning, kunne bestemmes så klart, der kunne være afgivet forhåndsdenunciation. V-panthaver har således uanset ond tro 1. prio. i fordringer, som først efter V-pantets tinglysning kan bestemmes så klart, at der kan denuncieres.
I. Prioritetsstillingen mellem virksomhedspant og factoring Mere om emnet: Astrid Millung-Christoffersen: Virksomhedspant (2016), navnlig s. 253 f. Ulrik Rammeskow Bang-Pedersen UfR2016 B s. XX f (artikel forventes bragt i november 2016)
II. Virksomhedspant ved ejerpantebrev Brancheorganisationerne ønskede mulighed for at etablere V-pant ved ejerpantebrev, da den primære begrundelse for forbuddet herimod var bortfaldet, og da dette ville give bedre og mere fleksible muligheder for finansiering, herunder ved sekundært underpant i V-pant-ejerpantebreve. Den digitale tinglysning har således medført, at den reelle panthaver i et ejerpantebrev nu fremgår af tingbogen, da denne tinglyses som underpanthaver i ejerpantebrevet. Den 1. juli 2013 blev det muligt at etablere V-pant ved ejerpantebrev (lov nr. 519/2013)
II. Virksomhedspant ved ejerpantebrev Hvor ofte etablere V-pant ved ejerpantebrev hhv. skadesløsbrev? Undersøgelse ultimo 2015 af Lars Henrik Gam Madsen (JUR 2016 s. 14 f): 2013: Ejerpantebrev ca. 7 %. Skadesløsbrev ca. 93 %. 2014: Ejerpantebrev ca. 12 %. Skadesløsbrev ca. 88 %. 2015: Ejerpantebrev ca. 11 %. Skadesløsbrev ca. 89 %. Egne oplysninger fra Tingslysningsretten: Perioden 1.7.2013-30.09.2016: Ejerpantebrev 11 %. Skadesløsbrev 89 % Ingen sekundære pantsætninger af V-pantejerpantebreve (!) Total «bestand» af V-pant pr. 30.09.2016: Ejerpantebreve 6,5 %. Skadesløsbreve 93,5 %.
II. Virksomhedspant ved ejerpantebrev Hvor anvendes ejerpantebrev så sjældent til at etablere V-pant? Ejerpantebrevet kan siges at være mere fleksibelt for virksomheden (PS), da det kan udnyttes sekundært, og da evt. panthaverskifte (=bankskifte) kan tinglyses uden afgift, hvorimod nyt skadesløsbrev koster 1.660 kr. Men skadesløsbrevet er sikrere for V-panthaver (typisk banken)
II. Virksomhedspant ved ejerpantebrev Primær panthaver i ejerpantebrevet udsættes for risiko, hvis der gives sekundært pant i ejerpantebrevet. Det følger af TL 47 g, stk. 7, at sekundær panthavers tiltrædelse af pantet skal ske med respekt af primær panthaver. Ifølge forarbejderne skal sekundær panthaver give meddelelse til primær panthaver om tiltræden og endog stille sikkerhed for dennes krav inden realisation. Men
II. Virksomhedspant ved ejerpantebrev Hvad hvis sekundær undlader at give meddelelse, eksempelvis fordi denne ikke mener at være tiltrådt? I så fald forbruges rammen af ejerpantebrevet med deraf følgende risiko for primær panthaver. Manglende meddelelse er ansvarspådragende for sekundær panthaver, men det er uklart, hvorledes primær panthavers tab skal opgøres. Primær panthaver kan ikke forhindre sekundær panthaver i at tiltræde pantet Usikkert om primær panthaver selv kan tiltræde pantet (istf. sekundær panthaver), hvis som virksomheden ikke er i misligholdelse over for primær panthaver
II. Virksomhedspant ved ejerpantebrev En V-panthaver har i almindelighed interesse i, at der ikke etableres sekundært V-pant. Hvis V-pant etableres ved skadesløsbrev, kan sekundært V-pant afskæres ved et pantsætningsforbud efter TL 43, stk. 2, således at yderligere V-pant efter TL 47 c ikke kan tinglyses. Hvis V-pant etableres ved underpant i et ejerpantebrev, kan man ikke afskære sekundær underpantsætning af ejerpantebrevet. Sekundær underpantsætning af et ejerpantebrev sker teknisk efter TL 47 g. Pantsætningsforbud efter TL 43, stk. 2, kan ikke hindre pantsætning efter TL 47 g (formentlig en lovgivningsmæssig lapsus)
II. Virksomhedspant ved ejerpantebrev Indførelsen af adgangen til at etablere V-pant ved ejerpantebrev har været en fuser Adgangen til sekundær pantsætning benyttes ikke Skadesløsbrevet giver V-panthaver mindre risiko Man burde ikke have indført givet adgang til brug af ejerpantebreve: Det har alene ført til, at de i forvejen komplekse regler er blevet mere komplekse
II. Virksomhedspant ved ejerpantebrev Mere om emnet: Lars Henrik Gam Madsen Juristen 2016 s. 13 f. Ulrik Rammeskow Bang-Pedersen UfR 2016/17 B s. YY f (artikel forventes bragt i december eller januar)
III. Tiltrædelse i lyset af Cimber-sagen Sagen afgjort af Østre Landsret i december 2015 Afgørelse anket til Højesteret, der behandler sagen i november 2016
III. Tiltrædelse i lyset af Cimber-sagen Sagens faktum groft forenklet: Banken (V-panthaver) ønskede at nedbringe eksponering i flybranchen og særligt med Cimber bl.a. pga. ny udenlandsk ejer Cimber var presset på likviditet Banken opsagde engagement i januar 2012, men endte dog 24.02.2012 med at tilbyde afvikling ved gradvis nedbringelse af kreditten på 50 mio. kr., således at denne blev nedskrevet med ca. 10 mio. kr./md. og skulle være endeligt afviklet 27.06.2012 Banken forbeholdte sig dog ret til nårsomhelst at kræve fuld indfrielse 1.05.2012 trak ejeren sin støtte til Cimber Cimber erklæres konkurs 3.05.2012 Kreditrammen var da nedskrevet med 30 mio. kr., dvs. til 20 mio. kr., hvilket i øvrigt havde ført til en nettonedbringelse af kreditten på ca. 17 mio. kr. På konkurstidspunktet var der ca. 18 mio. kr. aktiver omfattet af V-pantet
III. Tiltrædelse i lyset af Cimber-sagen Boets synspunkt: Banken tiltrådte V-pantet 24.02.2012 ved afviklingsplanen De herefter skete bruttoindbetalinger på kreditten brugte følgelig af V- pantets ramme, som dermed var opbrugt i 5.03.2012 Banken er følgelig ikke berettiget til de 18 mio. aktiver Endvidere kan nedbringelsen af kreditten fra 5.03.2012 frem til konkursen omstødes efter KL 67/ 74 Bankens synspunkt: Banken tiltrådte ikke V-pantet forud for konkursen og har dermed ikke opbrugt rammen Banken er berettiget til de 18 mio. kr. aktiver Nettonedbringelsen af kreditten fra 24.02.2012 frem til konkursen kan ikke omstødes efter KL 67, da kreditten hele tiden har været fuldt sikret af V- pantet, jf. KL 75, og betingelserne i KL 67/ 74 i øvrigt ikke er opfyldt.
III. Tiltrædelse i lyset af Cimber-sagen Østre landsret: Banken tiltrådte ikke V-pantet forud for konkursen, da 1) banken gennem længere periode havde haft ønske om at nedbringe eksponeringen i flybranchen 2) Nedbringelsen af engagementet frem til konkursen var ordinær og i overensstemmelse med afviklingsplanen 3) Cimber overtrak ikke kreditten og havde fri rådighed over denne 4) Cimber fortsatte sin normale drift frem til konkursen Da V-pantet ikke var tiltrådt inden konkursen: 1) Banken er berettiget til de 18 mio. kr. aktiver 2) Nedbringelsen af kreditten kan ikke omstødes (jf. KL 75?)
III. Tiltrædelse i lyset af Cimber-sagen Overvejelser: Kan man gennemtvinge en afviklingsplan over for en virksomhed i økonomiske vanskeligheder uden at tiltræde pantet? Medfører en tiltrædelse, at indbetalinger herefter brutto spiser af rammen, jf. almindelige panteretlige regler, eller skal der her gøres undtagelse, således at man alene ser på nettonedbringelsen? Selv hvis man ikke tiltræder: Er enhver nettonedbringelse uomstødelig alene fordi V-pantet til stedse har oversteget den sikrede gæld, jf. KL 75? Eller kræver uomstødelighed, at nettonedbringelsen ogrestgælden pr. konkursen kan rummes af V-pantets værdi ved konkursen?
III. Tiltrædelse i lyset af Cimber-sagen Reale hensyn: Hård virkning af bruttometode bør ikke få domstolene til at bløde for meget op i, hvad der ligger i tiltrædelse Nettometode ad beregning af forbrug af ramme fører omvendt til betydelig panteretlig usikkerhed Er der andre måder, hvorpå man evt kunne nå mere milde resultater? Skal det tillægges betydning, om nedbringelsen sker via provenu af V- pantsatte aktiver eller fra andre aktiver (eks. salg af fast ejendom, indskud fra kapitalejer etc.) Er der overhovedet behov for mildhed? En bank kan ifm. (mulig) tiltrædelse tinglyse nyt V-pant (med forud aftalt aftrapning af kreditramme) eller oprette ny fri kassekredit til brug for fremtidigt cashflow, således at kun nettooverskud indsættes på den sikrede kredit (og dermed forbruger af rammen). Det vigtigste er, at Højesteret får skabt klare linjer
III. Tiltrædelse i lyset af Cimber-sagen Mere om emnet: Lasse Højlund Christensen, Erhvervsjuridisk Tidsskrift 2016 s. 254 f.