6. januar 2017 Nyhedsbrev Insolvens & Rekonstruktion Nedenfor følger referater af nyere retspraksis om insolvensretlige problemstillinger. Gorrissen Federspiels afdeling for Insolvens & Rekonstruktion kan kontaktes, såfremt dette nyhedsbrev giver anledning til bemærkninger eller uddybende spørgsmål. Kontaktoplysninger findes sidst i nyhedsbrevet. Omstødelse Et slagteris betaling for slagtesvin to hverdage før sidste rettidige betalingsdag blev anset som en førtidig betaling, der var omstødelig efter konkurslovens 67 under slagteriets efterfølgende konkurs. Det var i en samarbejdsaftale fra 2009 mellem en landmand og et slagteri aftalt, at betaling for de af landmanden leverede slagtesvin skulle ske senest 8 hverdage efter slagtning. Landmanden havde den 31. januar 2013 leveret svin til slagteriet, og den sidste dato for rettidig betaling herfor var den 11. februar 2013. Slagteriet plejede at betale på den sidste rettidige betalingsdag. I forhold til den konkrete leverance oprettede slagteriet imidlertid om eftermiddagen den 7. februar 2013 en betaling til landmanden på 133.306,30 kr. for leverancen af 31. januar 2013. Betalingen skete dermed to hverdage før sidste rettidige betalingsdag. Betalingen ville være til rådighed for landmanden den 8. februar 2013. Slagteriets ledelse besluttede ligeledes den 7. februar 2013 efter at en potentiel investor ikke havde meldt tilbage vedrørende mulig kapitaltilførsel eller køb af slagteriet at indgive egen begæring om konkurs den følgende dag. Slagteriet blev på baggrund af begæringen erklæret konkurs den 8. februar 2013. Slagteriets konkursbo anlagde sag mod landmanden med krav om omstødelse af betalingen af 7. februar i medfør af konkurslovens 67, idet konkursboet gjorde gældende, at betalingen var sket før normal betalingstid. Landmanden påstod frifindelse, idet han gjorde gældende, at han ikke havde været vidende om slagteriets økonomiske problemer, og at han ikke ville have foretaget endnu en levering til slagteriet tidligt om morgenen den 7. februar, hvis han havde været vidende herom. Byretten fandt, at betalingen fremtrådte som ordinær, hvorfor landmanden blev frifundet. Det blev lagt til grund, at landmanden ikke var vidende om slagteriets økonomiske problemer frem til kon-
Side 2 kursen. Derudover lagde byretten til grund, at slagteriet ikke var under afvikling frem til konkursen, idet slagteriet var forsøgt solgt som going concern. Endvidere lagde byretten vægt på, at der var overført penge til landmanden både den 6. og den 7. februar, hvoraf den første betaling var sket to hverdage efter sidste rettidige betalingsdag, mens den sidste betaling var sket to hverdage før den sidste rettidige betalingsdag, og at fremrykningen af sidstnævnte betaling kunne have sammenhæng med den forsinkede betaling den 6. februar. Landsretten fandt, at betalingen den 7. februar var sket før normal betalingstid, og at betalingen dermed var omstødelig efter konkurslovens 67. Landsretten fandt ikke, at der var en sådan sammenhæng mellem de to betalinger af den 6. og 7. februar, at dette kunne begrunde den tidlige betaling af den 7. februar 2013. Landsretten anførte endvidere, at der ikke var fundet driftsøkonomiskeeller andre omstændigheder, der kunne begrunde en førtidig betaling, idet det i parternes forhold var sædvane, at betalingen fandt sted på sidste rettidige betalingsdag. (Vestre Landsret, den 6. juni 2016 ) Stemmeret ved rekonstruktionsforslag På et møde i skifteretten om et rekonstruktionsforslag indeholdende en bestemmelse om tvangsakkord, tilkom der ikke stemmeret til en fordring, der var fuldt ud dækket af et tredjemandspant. Et kommanditselskab havde til sikkerhed et gældsforhold givet en kreditor panteret i en fast ejendom. Derudover havde en af selskabets kommanditister til sikkerhed for samme gældforhold stillet kaution over for den pågældende kreditor/panthaver. Dermed var panthaveren sikret ved såvel pant i kommanditselskabets aktiver og ved kaution. Efterfølgende blev kommanditisten taget under rekonstruktionsbehandling. På skifteretsmøde vedrørende afstemning om rekonstruktionsforslag opstod en problemstilling om stemmeret for kommanditistens kreditorer, herunder panthaveren. Rekonstruktionsforslaget indeholdt et vilkår om tvangsakkord for kommanditisten, og problemstillingen udsprang af bestemmelsen i konkurslovens 13 d, stk. 4, der angiver, at fordringer i sådanne situationer har stemmeret i det omfang de berøres af akkorden uden at bortfalde ved denne. På skifteretsmødet blev panthaveren tillagt stemmeret på baggrund af kautionstilsagnet fra kommanditisten, idet panthaverens fordring i form af kautionstilsagnet ville blive berørt, men ikke bortfalde i konsekvens af vedtagelse af rekonstruktionsforslaget for kommanditisten/kautionisten. Rekonstruktionsforslaget blev i samme forbindelse vedtaget på skifteretsmødet. En af kommanditistens andre kreditorer, der ikke ønskede rekonstruktionsforslaget vedtaget, kærede og gjorde gældende, at panthaveren ikke skulle tillægges stemmeret på sit kautionstilsagn, fordi panthaveren var fuldt ud sikret af pantet i kommanditselskabets aktiver. Den kærende kreditor var således af den opfattelse, at panthaveren ikke ville blive påvirket af akkorden, da panthaveren uanset om kautionstilsagnet bestod eller ophørte var fuldt sikret via pantet.
Side 3 I forbindelse med en konkret stillingtangen til, om kautionstilsagnet var en fordring, der berøres af akkorden uden at bortfalde ved denne, fremhævede Højesteret, at fordringer, der som den konkrete er sikret ved pant i tredjemands aktiver, ikke er oplistet i konkurslovens 10 a, stk. 2 og 3, som angiver nogle typer af fordringer, der aldrig giver stemmeret ved et rekonstruktionsforslag om tvangsauktion, herunder fordringer fuldt ud sikret ved pant i skyldnerens aktiver. Der kunne dog ikke heraf sluttes modsætningsvis således, at fordringer, der som den konkrete ikke er oplistet i konkurslovens 10 a, stk. 2 og 3, altid giver stemmeret. Højesteret statuerede, at når en fordring, der som det konkrete kautionstilsagn er sikret ved (tredjemands)pant på en sådan måde, at fordringen dækkes af pantet og ophører ved panthaverens fyldestgørelse i pantet, uden at pantsætteren indtræder som kreditor ifølge fordringen, så berøres fordringen efter principperne i konkurslovens 120 og 121 ikke af konkursen. Dermed gav kautionstilsagnet ikke stemmeret. Højesteret imødekom derved kæren og hjemviste rekonstruktionsforslaget til fornyet behandling i skifteretten. Sagen illustrerer kompleksiteten i afstemningsreglerne i forbindelse med rekonstruktion. (H.K. 22. september 2016 i sag 40/2016) Konkurskarantæne En direktør blev pålagt konkurskarantæne i 2 år under henvisningen til, at han som forhenværende direktør i et konkursramt selskab havde ladet virksomheden fortsætte driften efter håbløshedstidspunktet. Der var i denne forbindelse det seneste år inden konkursen blevet stiftet gæld til SKAT på 290.000 kr. Endvidere havde direktøren undladt at opbevare bogføringsbilag. En direktør havde været registeret direktion i et selskab frem til den 25. juni 2015, hvor der blev afsagt konkursdekret over selskabet. Kurator nedlagde påstand om, at direktøren skulle pålægges konkurskarantæne for en periode på 3 år, da direktøren ifølge kurators opfattelse havde udvist grov uforsvarlig forretningsførelse. Til støtte herfor blev det af kurator anført, at der ikke var gennemført tilstrækkelig bilags- og aftalemæssig dokumentation for selskabets aktiviteter, samt at bogføringen var utilstrækkelig og i strid med bogføringsloven. Endelig blev det gjort gældende, at der var påført SKAT et ikke ubetydeligt tab, fordi der ikke var foretaget retmæssigt afregning af A-skat og moms. Direktøren nedlagde påstand om frifindelse, subsidiært at konkurskarantænen blev pålagt for en kortere periode end 3 år. Sø- og Handelsretten fandt, at direktøren havde udvist grov uforsvarlig forretningsførelse. Det blev efter bevisførelsen lagt til grund, at direktøren ikke havde sikret, at selskabet overholdte sine forpligtigelser over for SKAT, og at der ikke var sikret tilstrækkeligt kapitalberedskab i selskabet, hvorfor der blev stiftet løbende gæld til SKAT. I perioden fra den 31. maj 2014 til 10. juni 2015 var gælden til SKAT forøget med godt 290.000 kr. Retten fandt, at direktøren senest i 2. kvartal 2014 måtte have indset, at en videreførelse af virksomhedens drift ville påføre selskabets kreditorer betydelige tab. Retten lagde endvidere til grund, at direktøren ikke havde sikret forsvarlig opbevaring af
Side 4 bogføringsmateriale i en periode på ca. 9 til 10 måneder efter virksomhedens sidste regnskabsaflæggelse i 2013/2014. Det forhold, at den seneste årsrapport for perioden 2013/2014, som udløb 31. juli 2014, var påtegnet af revisor, fritog ikke direktøren for sit ledelsesansvar. Konkurskarantænen blev fastsat til 2 år, idet der var forløbet mere end 1 år fra dekrets afsigelse. Det blev således vurderet som en formidlende omstændighed, at sagen havde været langvarig. (SH2016.B-457-15, Sø- og Handelsrettens kendelse 27. oktober 2016) Konkurskarantæne En (ikke-registeret) direktør blev pålagt konkurskarantæne i 3 år, idet retten fandt det godtgjort, at direktøren reelt havde deltaget i ledelsen af et senere konkursramt selskab, selv om direktøren ikke havde været registeret direktør i selskabet. Konkurskarantænen blev pålagt under henvisning til manglende angivelse og afregning af moms og A-skat, utilstrækkelig bogføring samt et ulovligt ydet anpartshaverlån på 2.062.280 kr. Det pågældende selskab var blevet stiftet den 25. februar 2014. Fra stiftelsen og frem til den 1. maj 2014 havde tre forskellige personer på skift været registret som direktør i selskabet. Disse tre personer havde alle en familiemæssig relation til den person, som konkurskarantænesagen var rettet imod. Selskabet blev senere taget under konkursbehandling efter anmodning fra likvidator, som var indsat efter Erhvervsstyrelsens anmodning om tvangsopløsning af den 24. februar 2015. Af en række salgsfakturaer udstedt af selskabet i perioden 31. marts 2014 til den 13. januar 2015 fremgik det, at disse var udstedt med tillæg af moms. På de fleste af fakturaerne var som den konto, hvortil betaling skulle ske, angivet et kontonummer, der viste sig at være en privatkonto tilhørende en af de tre ovenfor nævnte registrerede direktører. Der var på denne baggrund indbetalt i alt kr. 2.062.280 kr. til den anført konto som betaling af de af selskabets udstedte fakturaer. Den person, som konkurskarantænesagen var rettet imod, stod anført som kontaktperson for selskabet på de fleste af fakturaerne. På baggrund af fakturaerne udstedt havde SKAT afgjort, at der bestod en betydelig skyldig moms i form af ikke afregnet salgsmoms af fakturarene og A-skatteforpligtelse i det konkursramte selskab. Sø- og Handelsretten lagde til grund, at den person, som konkurskarantænesagen var rettet imod, på intet tidspunkt havde været registeret som direktør i selskabet. Retten fandt det dog godtgjort på baggrund af bl.a. forklaringerne i sagen, at han desuagtet reelt havde varetaget ledelsen af selskabet. Retten lagde på baggrund heraf til grund, at den faktiske direktør, som karantænesagen var rettet imod, havde undladt at foretage bogføring, ligesom det blev lagt til grund, at selskabet havde undladt at foretage angivelse og afregning af moms, A-skat og AM-bidrag. Endeligt lagde retten til grund, at indbetalingerne til den private konto som anført ovnefor var et ulovligt anpartshaverlån.
Side 5 Den faktiske direktør blev derfor pålagt konkurskarantæne i 3 år grundet den groft uforsvarlige forretningsførelse. (Sø- og Handelsrettens kendelse 18. november 2016 i sag B-449-15) John Sommer Schmidt D + 45 86 20 74 40 M + 45 24 28 69 10 jss@gorrissenfederspiel.com Morten L. Jakobsen D + 45 33 41 41 71 M + 45 23 60 98 79 mj@gorrissenfederspiel.com Lars Grøngaard D + 45 86 20 74 06 M + 45 23 32 85 12 lg@gorrissenfederspiel.com Denne orientering er ikke og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Gorrissen Federspiel påtager sig intet ansvar for skader eller tab, der direkte eller indirekte kan henføres til brugen af orienteringen.