Notat Vedrørende: De retlige rammer for kommunalt udpegede bestyrelsesmedlemmer Notatet er afgrænset til kommunalt udpegede bestyrelsesmedlemmer i hhv. kommunale fællesskaber (godkendt efter 60 i kommunestyrelsesloven) og aktieselskaber. 1. Kommunale 60-fællesskaber Et 60-fællesskab er kendetegnet ved, at de deltagende kommuner overdrager kompetence til samarbejdet, og et 60-fællesskab betragtes derfor som en specialkommune, dvs. en kommune i sig selv. Typisk vil 60-fællesskabet blive oprettet som et interessentskab. Bestyrelsen udpeges af byrådene i de deltagende kommuner og vil som udgangspunkt, men ikke nødvendigvis, være medlemmer af byrådet. Instruktionsbeføjelse Bestyrelsesmedlemmerne i 60-fællesskabet skal varetage den udpegende ejerkommunes interesse, dvs. at byrådet kan instruere de bestyrelsesmedlemmer i 60-fællesskabet, som de selv har udpeget. I praksis kan byrådet med en simpel flertalsbeslutning give sit eller sine bestyrelsesmedlemmer et bundet mandat, hvorefter medlemmet da er retligt forpligtet til at følge mandatet ved afstemninger i 60- fællesskabet. En tilsidesættelse af instruktionen må antages at udgøre en tilsidesættelse af de pligter, der følger af kommunestyrelsesloven og vil derfor kunne medføre ansvar. Den 12.01.2015 Sagsnummer: 14/24751 Dokumentnummer: 2 Udarbejdet af: Frederique Foldager Andersen og Helle Wang Aakersø Tavshedspligt 60-fællesskaber er omfattet af forvaltningslovens og straffelovens bestemmelser om tavshedspligt. Vedtægterne eller evt. relevant speciallovgivning vil ofte indeholde bestemmelser om tavshedspligt. Tavshedspligten er i praksis kun relevant i forhold til alle andre end ejerkommunen, da medlemmet har ret og pligt til at udlevere oplysninger til ejerkommunen qua kommunens instruktionsbeføjelse, og da medlemmet varetager ejerkommunens interesser. Oplysningsret- og pligt overfor byrådet Bestyrelsesmedlemmet har som ovenfor nævnt pligt og ret til at videregive oplysninger til kommunen i kraft af kommunens instruktionsbeføjelse. I forhold til andre end ejerkommunen er videregivelse begrænset af tavshedspligten. Det kan herudover fremgå af vedtægterne, om og i givet fald hvilke bestyrelsesbeslutninger, der skal forelægges det enkelte deltagende byråd til godkendelse eller orientering. Det kan derudover anbefales at afholde periodevise møder mellem kommunen og bestyrelsesmedlemmet med henblik på gensidig orientering og dialog. Herudover vil det være formålstjenligt i en ejerstrategi at opstille retningslinjer for, hvilke oplysninger bestyrelsesmedlemmet skal meddele byrådet.
Inhabilitet Hvor et byrådsmedlem er udpeget af kommunen til bestyrelsen for et 60-fællesskab, kan der opstå spørgsmål om vedkommendes habilitet både i byrådets regi og i bestyrelsens regi. I begge regi gælder de almindelige regler i forvaltningsloven ( 3) og kommunestyrelsesloven ( 14 og 29) om inhabilitet. Hvis et byrådsmedlem/bestyrelsesmedlem har en særlig interesse i forhold til en bestemt sag i byrådet/bestyrelsen, vil vedkommende være inhabil ved byrådets/bestyrelsens behandling af sagen. Forvaltningslovens 3 oplister følgende tilfælde, hvor en person er inhabil i forbindelse med en beslutning i byrådet eller i bestyrelsen for 60-fællesskabet: 1. vedkommende har en særlig personlig eller økonomisk interesse i sagens udfald, 2. vedkommendes ægtefælle, beslægtede eller andre nærtstående har en særlig personlig eller økonomisk interesse i sagens udfald, 3. vedkommende deltager i ledelsen af eller i øvrigt har en nær tilknytning til et selskab mv., der har en særlig interesse i sagens udfald, 4. sagen vedrører klage over eller udøvelse af kontrol- eller tilsynsvirksomhed over for en anden offentlig myndighed, og vedkommende tidligere har medvirket i sagen, 5. hvis der i øvrigt foreligger omstændigheder, som er egnede til at vække tvivl om vedkommendes upartiskhed. I forhold til nr. 3 bliver det kommunalt udpegede bestyrelsesmedlem i et 60-fællesskab ikke automatisk inhabilt ved byrådets behandling af sager, der vedrører 60-fællesskabet. Årsagen skal findes i, at vedkommende netop varetager kommunens interesse i bestyrelsen for 60-fællesskabet. Der vil derfor som hovedregel ikke være nogen interessekonflikt, der kan begrunde inhabilitet, men det vil altid være en konkret vurdering i forhold til forvaltningslovens 3, herunder interessens karakter eller styrke. Det retlige ansvar Der er ikke nogen almindelig lovgivning om erstatningsansvar for medlemmer af bestyrelsen i et 60-fællesskab. Bestyrelsesmedlemmerne vil dog kunne blive ansvarlige for tab, som skyldes uagtsomme eller forsætlige handlinger i bestyrelsen. Ansvaret overfor ejerkommunerne vil evt. være reguleret i vedtægterne eller i en aftale mellem 60-fællesskabet og bestyrelsen. Ansvaret overfor 60- fællesskabets kreditorer og tredjemænd vil være omfattet af uskrevne erstatningsretlige principper. Ansvarsreglerne i kommunestyrelsesloven er gældende, herunder reglerne om personligt erstatningsansvar, bod og strafansvar. side 2 af 5
2. Kommunale aktieselskaber Et kommunalt aktieselskab er et aktieselskab, hvor en kommune direkte eller indirekte ejer hele eller en del af aktieposten. I selskabet vælger generalforsamlingen som selskabets øverste myndighed bestyrelsen, der ansætter direktionen. Bestyrelsen har til opgave at varetage selskabets interesser, ikke ejernes interesser. Selskabets bestyrelse er ikke byrådets forlængede arm. Instruktionsbeføjelse Kommunen udøver sine ejerbeføjelser på generalforsamlingen, dvs. ved at vælge bestyrelsen og fastsætte indholdet af vedtægterne. Byrådet kan instruere den person, som byrådet giver mandat til at repræsentere sig på generalforsamlingen. Derimod kan byrådet ikke instruere selskabets bestyrelsesmedlemmer. Bestyrelsen er ikke bundet af kommunens/ejerens ønsker. Kommunen udøver sin indflydelse på generalforsamlingen og således ikke via instrukser til et bestyrelsesmedlem. Det er et vigtigt selskabsretligt princip, at beslutningerne rent faktisk træffes af de personer, der har det selskabsretlige ansvar, dvs. bestyrelsen. Hvis kommunen er utilfreds med de beslutninger, som en bestyrelse for aktieselskabet træffer, er den eneste reaktionsmulighed at vælge et nyt medlem af bestyrelsen. Hvis medlemmet er valgt på generalforsamlingen, kan medlemmet alene afsættes på en (evt. ekstraordinær) generalforsamling. Hvis medlemmet derimod er udpeget af byrådet i h.t. en vedtægtsbestemmelse, kan byrådet afsætte medlemmet uden afholdelse af en generalforsamling. Byrådet er ved beslutning herom underlagt et saglighedskrav. Tavshedspligt Bestyrelsesmedlemmerne har som udgangspunkt tavshedspligt om selskabets forhold (forretnings- og driftshemmeligheder). Selskabsloven indeholder et forbud mod, at bestyrelsesmedlemmer uberettiget videregiver oplysninger, de har fået kendskab til som led i varetagelsen af deres hverv i selskabet. Medlemmet må dog gerne videregive oplysninger, hvis det følger af en konkret bestyrelses- eller generalforsamlingsbeslutning, bestyrelsens forretningsorden eller selskabets vedtægter. Medmindre andet følger af vedtægterne, kan bestyrelsen således selv træffe beslutning om, hvilke oplysninger der må videregives af bestyrelsesmedlemmerne og til hvem, forudsat videregivelsen ikke strider imod selskabets interesse. Oplysningsret- og pligt overfor byrådet Et bestyrelsesmedlem i et kommunalt aktieselskab har ikke en oplysningspligt overfor kommunen. Bestyrelsesmedlemmet kan derimod have en oplysningsret, forudsat at tavshedspligten ikke derved overtrædes, og forudsat at aktionærerne behandles lige. Kommunen kan via vedtægterne forpligte bestyrelsen til at udlevere nærmere bestemte oplysninger. Kommunen kan også i en ejerstrategi bestemme, hvilke oplysninger, bestyrelsen skal give kommunen, og via side 3 af 5
en generalforsamlingsbeslutning forpligte bestyrelsen til at efterleve ejerstrategien. Generalforsamlingen vil altid kunne pålægge bestyrelsen at videregive hvilke som helst oplysninger til ejerne, hvorfor kommunen som eneaktionær vil have adgang til de oplysninger, man ønsker. Det afgørende er, om videregivelse af den fortrolige information sker på baggrund af en beslutning i bestyrelsen, et krav fra kommunen i de situationer, der er beskrevet nederst på side 3, eller på baggrund af generelle retningslinjer i bestyrelsens forretningsorden eller selskabets vedtægter. Videregivelse må således ikke blot ske på det enkelte bestyrelsesmedlems eget initiativ. Det anbefales at afholde periodevise møder mellem kommunen og bestyrelsesmedlemmet med henblik på gensidig orientering og dialog inden for rammerne af tavshedspligten. Inhabilitet a) i selskabsbestyrelsen Ifølge selskabsloven er et bestyrelsesmedlem inhabilt i følgende situationer: behandling af alle spørgsmål om aftaler mellem vedkommende selv og selskabet eller selskabets søgsmål mod vedkommende selv, og behandling af spørgsmål om aftaler mellem selskabet og tredjeparter eller selskabets søgsmål mod tredjeparter, hvis vedkommende har en væsentlig interesse i sagen, som kan være i konflikt med selskabets interesse. b) i byrådet Når et byrådsmedlem også er medlem af bestyrelsen for et kommunalt ejet selskab, og byrådet skal behandle spørgsmål, der vedrører selskabet, kan der opstå spørgsmål om byrådsmedlemmets habilitet. Forvaltningsloven ( 3) og kommunestyrelsesloven ( 14 og 29) regulerer, hvornår et byrådsmedlem er inhabilt, jf. ovenfor. Hvis et byrådsmedlem har en sådan særlig interesse i sagen som omhandlet i forvaltningslovens 3, jf. ovenfor i afsnittet om 60- fællesskaber, vil vedkommende være inhabil ved byrådets behandling af sagen. Dobbeltrollen som hhv. bestyrelsesmedlem i selskabet og byrådsmedlem medfører dog som hovedregel ikke i sig selv inhabilitet, jf. forvaltningslovens 3, stk. 1, nr. 3. Der er dog fire typetilfælde, hvor der kan være anledning til at statuere inhabilitet: 1) byrådet skal tage stilling til det pågældende medlems udøvelse af sit bestyrelseshverv, side 4 af 5
2) byrådet udøver tilsyn eller kontrolvirksomhed i forhold til selskabet, 3) byrådsmedlemmet er bestyrelsesformand i selskabet, og der kan være tvivl om, hvorvidt vedkommende ved byrådets behandling af sagen alene vil varetage saglige, offentlige interesser, eller 4) byrådet og selskabet indgår privatretlige aftaler. De fire punkter er dog ikke en udtømmende liste, og det bør derfor altid vurderes, om der foreligger inhabilitet i det konkrete tilfælde. Det afgørende er, om omstændighederne i sagen er egnet til at påvirke vedkommende, ikke om man tror, vedkommende vil blive påvirket. En god hovedregel vil være, at byrådsmedlemmet erklærer sig inhabil, hvis der kan rejses tvivl om habiliteten. Det retlige ansvar Selskabsloven opstiller en lovgivningsmæssig ramme om drift og organisation af selskabets virksomhed. Bestyrelsen har som selskabets centrale ledelsesorgan hovedansvaret for, at de gældende retningslinjer overholdes. Hvis dette ikke sker, og den manglende overholdelse af gældende krav fører til tab for selskabets kreditorer, aktionærer eller selskabet selv, kan bestyrelsesmedlemmerne efter omstændighederne blive holdt personligt erstatningsansvarlige. Selskabsloven bestemmer, at et bestyrelsesmedlem kan blive erstatningsansvarligt over for selskabet, aktionærer eller tredjemand, hvis den pågældende under udførelsen af sit hverv forsætligt eller uagtsomt har påført disse parter et økonomisk tab. Ved bedømmelsen af et evt. ansvar skal man være opmærksom på følgende: - Ansvarsbedømmelsen sker individuelt i forhold til hvert enkelt medlem af bestyrelsen. Dette udelukker dog naturligvis ikke, at den samlede bestyrelse bliver ansvarlig i samme sag. - Det er en forudsætning for ansvar, at den pågældende har handlet på en måde, som kan bebrejdes i den konkrete situation (hvilket ikke kun indebærer forsætlige handlinger, men også uforsætlige handlinger eller undladelser). - Den fejl, som er begået af bestyrelsen, skal være den direkte (hoved)årsag til det tab, som kræves erstattet. Det vil sige, at et bestyrelsesmedlem godt kan have begået en klar fejl, men alligevel blive fri for økonomisk ansvar, fordi tabet kunne have været undgået, f.eks. ved rettidig omhu fra den part, der har lidt tabet. Overtrædelse af en række af selskabslovens regler kan udløse bødestraf. Ved siden af selskabsloven gælder den almindelige straffelov og eventuelle straffebestemmelser i specielle regelsæt, som måtte gælde for selskabet. side 5 af 5