HØJESTERETS DOM afsagt fredag den 27. marts 2015 Sag 182/2013 (1. afdeling) Arne B. Jepsen, Erling Lauridsen, Ernst & Young Godkendt Revisionsaktieselskab, Harald Birkwald, Michael Nielsson og Strandvejen 44 Finans ApS (tidligere PricewaterhouseCoopers Statsautoriseret Revisionsaktieselskab) (advokat Georg Lett for alle) mod Memory Card Technology A/S under konkurs (advokat Per Magid og advokat Erik Kjær-Hansen) samt Kjeld Ranum, Niels Peder Opstrup og Peter Pasgaard (advokat Frank Bøggild og advokat Carsten Pedersen for alle) og Sag 203/2013 Memory Card Technology A/S under konkurs (advokat Lotte Eskesen) mod Kjeld Ranum (advokat Frank Bøggild og advokat Carsten Pedersen)
- 2 - I tidligere instans er afsagt dom af Vestre Landsrets 7. afdeling den 1. juli 2013. I pådømmelsen har deltaget seks dommere: Poul Søgaard, Niels Grubbe, Michael Rekling, Hanne Schmidt, Lars Hjortnæs og Jens Kruse Mikkelsen. Påstande I sag 182/2013 har parterne nedlagt følgende påstande: Appellanterne, Arne B. Jepsen, Erling Lauridsen, Ernst & Young Godkendt Revisionsaktieselskab, Harald Birkwald, Michael Nielsson og Strandvejen 44 Finans ApS, har gentaget deres påstande. De indstævnte, Memory Card Technology A/S under konkurs, Kjeld Ranum, Niels Peder Opstrup og Peter Pasgaard, har påstået stadfæstelse. I sag 203/2013 har parterne nedlagt følgende påstande: Appellanten, Memory Card Technology A/S under konkurs, har nedlagt påstand om, at Kjeld Ranum solidarisk med Arne B. Jepsen, Erling Lauridsen, Ernst & Young Godkendt Revisionsaktieselskab, Harald Birkwald, Michael Nielsson og Strandvejen 44 Finans ApS skal betale 100 mio. kr. med procesrente fra sagens anlæg. Indstævnte, Kjeld Ranum, har gentaget sine påstande. Højesterets begrundelse og resultat Indledning Sagerne angår, om konkursboet efter Memory Card Technology A/S har krav på erstatning fra dets tidligere bestyrelsesformand og revisorer under henvisning til, at de har begået ansvarspådragende fejl og forsømmelser. Konkursboet har herved gjort gældende, at selskabet har lidt et tab ved, at driften af virksomheden som følge af den ansvarspådragende handlemåde blev fortsat efter et tidspunkt, hvor den burde have været indstillet eller tilpasset.
- 3 - Selskabets tidligere administrerende direktør, John Rasmussen (tidligere John Rasmussen Trolle), er idømt en straf af fængsel i 6 år for bl.a. groft bedrageri ved svigagtigt at have formået Danske Bank og Unibank til at yde Memory Card Technology-koncernen kredit, hvorved bankerne led tab som følge af koncernens konkurs. Bedrageriet blev gennemført ved, at John Rasmussen foretog uberettigede opskrivninger af varelageret og omsætningen og angav fiktive tilgodehavender og derved foranledigede, at selskabets regnskaber blev urigtige og vildledende. John Rasmussen er ved landsrettens dom i den foreliggende sag dømt til at betale erstatning til konkursboet, og han har ikke anket dommen. Konkursboet krævede for landsretten tillige erstatning af bestyrelsesmedlemmerne Niels Peder Opstrup og Peter Pasgaard, men de blev frifundet, og konkursboet har ikke anket landsrettens frifindelse af dem. Revisorerne har imidlertid i sag 182/2013 gentaget påstanden om friholdelse over for dem. Partshabilitet Efter konkurslovens 149 kan skifteretten bestemme, at endeligt regnskab og eventuel udlodning vedrørende en endnu ikke oppebåret indtægt skal henskydes til tiden efter boets slutning. Det fremgår af forarbejderne til bestemmelsen i betænkning nr. 606/1971 om konkurs og tvangsakkord, s. 230, at boets afslutning ikke altid bør bero på en indtægt, som f.eks. er afhængig af en verserende retssag. Højesteret finder, at bestemmelsen kan anvendes i en situation, hvor man afventer udfaldet af en retssag, også når sagen er anlagt af konkursboet. Det fremgår af skifterettens retsbog af 29. september 2005, at skifteretten i medfør af konkurslovens 149 stadfæstede boopgørelsen, hvoraf fremgik, at boets endelige afslutning bl.a. afventede denne erstatningssag. Sagen er anlagt af konkursboet den 28. juni 2002. Det fremgår endvidere af retsbogen, at konkurssagen var sluttet, men at kuratorerne skulle udsende information til kreditorerne, når der var væsentligt nyt, og at skifteretten skulle modtage årlige indberetninger. Skifteretten sendte herefter i henhold til konkurslovens 155, stk. 2, meddelelse om boets slutning til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen (nu Erhvervsstyrelsen) med det resultat, at selskabet den 27. november 2007 blev registreret som ophørt. Uanset om denne meddelelse burde have været sendt, og om selskabet burde have været registreret som ophørt, tiltræder Højeste-
- 4 - ret, at konkursboet ikke herved har mistet sin partshabilitet med den virkning, at den allerede anlagte retssag skal afvises. Aftalen med Dataram Aftalen af 15. marts 2001 mellem Memory Card Technology som på daværende tidspunkt var under betalingsstandsning og Dataram Corporation angår overdragelse af aktiver og passiver til dette selskab. De overdragne aktiver er i aftalens punkt 1.2 beskrevet således: The Purchased Assets are substantially all the assets, properties, rights, good will and claims acquired for, used in, held for use in, relating to or arising from the conduct of the Business (excepting only such assets as are expressly excluded under this Agreement) described as follows: Derefter følger en omfattende angivelse af aktiver, der er omfattet af denne definition, og i aftalens punkt 1.3 angivelse af aktiver, der er undtaget. Ingen af disse angivelser nævner eventuelle erstatningskrav mod ledelse og revision. Aage Tang-Andersen, der som tilsyn underskrev overdragelsesaftalen på vegne af Memory Card Technology, har for landsretten forklaret, at der ikke i forbindelse med overdragelsen til Dataram blev tænkt på spørgsmålet om et eventuelt erstatningskrav mod ledelse og revision. Efter hans vurdering omfatter aftalen ikke et sådant erstatningskrav. Lars Marcher har for landsretten forklaret, at han fra den 5. januar 2001 var ansat som administrerende direktør for Memory Card Technology. Efter overdragelsen til Dataram blev han direktør for Datarams danske selskab. Han har forklaret, at en overdragelse af et eventuelt erstatningskrav mod ledelse og revision ikke blev overvejet i forbindelse med overdragelsen. På denne baggrund finder Højesteret, at de erstatningskrav, der er omfattet af denne sag, tilkommer konkursboet efter Memory Card Technology og ikke Dataram. Konkursboets eller kreditorernes erstatningskrav Såfremt driften af et selskabs virksomhed fortsættes efter det tidspunkt, hvor den burde have været indstillet eller tilpasset, og selskabet som følge heraf lider tab, fordi virksomheden giver underskud, eller risici virkeliggøres, kan selskabet kræve erstatning af personer i ledelsen, der ved ansvarspådragende adfærd har forårsaget, at virksomheden ikke blev indstillet eller tilpasset. Selskabet kan også rejse erstatningskrav mod revisor, f.eks. i tilfælde hvor urigtige eller misvisende regnskaber er muliggjort af ansvarspådragende fejl ved revisionen og har forår-
- 5 - saget, at virksomheden ikke blev indstillet eller tilpasset i tide. Efter selskabets konkurs kan sådanne erstatningskrav gøres gældende af konkursboet med den virkning, at eventuel erstatning øger dividenden for alle kreditorer og dermed mindsker deres tab. Det tab, en kreditor har lidt, f.eks. ved at yde kredit til selskabet efter det tidspunkt, hvor driften burde have været indstillet eller tilpasset, kan kreditor efter omstændighederne også selv kræve erstattet ved et krav mod ledelsen og revisor. Konkursboets krav på erstatning for selskabets tab hviler på et andet grundlag end kreditorens krav på erstatning for sit tab, selv om de ansvarspådragende fejl måtte være de samme; det gælder således årsagsforbindelse og tabsopgørelse, jf. herved Højesterets dom af 5. februar 2014 (UfR 2014.1346) og Højesterets kendelse af 24. juni 2014 (UfR 2014.2918). Muligheden af et erstatningskrav fra en kreditor er ikke til hinder for, at selskabets erstatningskrav gennemføres af konkursboet. Virksomheden, tabet og ansvaret Memory Card Technology var ifølge børsprospektet fra introduktionen på Københavns Fondsbørs i 1997 og de efterfølgende årsregnskaber en virksomhed med stor risiko. Virksomhedens strategi indebar opbygning af et stort varelager i forventning om prisstigning på produkterne. Varelagerinvesteringerne blev i hovedsagen finansieret ved banklån, bl.a. i USD, af en størrelse, der ikke kunne forrentes og afdrages ved virksomhedens driftsresultater ifølge de aflagte årsregnskaber. Der indgik i strategien tillige finansiering ved børsintroduktioner, herunder på NASDAQ-børsen i New York i april 2000. I foråret 2000 skete der kraftige kursfald på NASDAQ-børsen i New York, idet den såkaldte it-boble brast, og den planlagte kapitaltilførsel ved NASDAQ-notering blev ikke gennemført. I andet halvår 2000 faldt priserne på virksomhedens væsentligste råvare (DRAM) til ca. en fjerdedel, og dollarkursen steg betydeligt. Ifølge selskabets fondsbørsmeddelelse af 6. november 2000 var egenkapitalen med stor sandsynlighed tabt. Det fremgår af meddelelsen, at dette var en følge af kurstab på selskabets gæld i USD samt en væsentlig værdiforringelse af selskabets varelager. Erstatningskravet er begrundet med, at virksomhedens tab ville være formindsket med mindst 100 mio. kr. af det samlede tab på ca. 500 mio. kr., hvis virksomheden var blevet indstillet eller tilpasset i perioden efter efteråret 1999 og inden november 2000.
- 6 - Konkursboet gør gældende, at det er en følge af bestyrelsesformandens og revisorernes fejl, at virksomheden ikke blev indstillet eller tilpasset i den nævnte periode. Landsretten fastslog, at der efter en samlet vurdering af bestyrelsens udførelse af sit arbejde ikke var grundlag for erstatningsansvar. Landsretten henviste herved bl.a. til bestyrelsens sammensætning, organisering og forretningsorden, bestyrelsesmødernes omfang, grundlag og indhold samt bestyrelsens arbejde med de problemstillinger, sagen angår, på grundlag af de informationer, bestyrelsen fik og havde sikret sig at få, bl.a. gennem revisionsprotokollater. Konkursboet har som nævnt ikke anket dommen for så vidt angår bestyrelsesmedlemmerne Niels Peder Opstrup og Peter Pasgaard. Ansvarsvurderingen i forhold til revisorerne Højesteret tiltræder, at revisorerne efter en samlet vurdering har handlet ansvarspådragende i forbindelse med regnskabsaflæggelsen for 1998/99. Højesteret tiltræder herved af de grunde, som landsretten har anført, at revisorerne i 1998/99-regnskabet skulle have taget forbehold for værdiansættelsen af varelageret og taget forbehold for værdiansættelsen af ITP-tilgodehavendet eller foranlediget en nedskrivning heraf. Højesteret finder endvidere, at revisorerne har begået ansvarspådragende fejl ved ikke i regnskabet at tage forbehold for værdiansættelsen af defekte returvarer og for indregningen af omsætningen ved kontraktproduktionen for Samsung. Revisorerne har gjort gældende, at kritikken på de nævnte punkter kunne være fuldt ud i- mødekommet ved, at der i regnskabet for 1998/99 blev foretaget nedskrivninger og hensættelser på i alt 25 mio. kr. samt i revisionspåtegningen blev taget et forbehold vedrørende værdiansættelsen af varelageret. Højesteret finder det ikke godtgjort, at en imødegåelse af kritikken ville have krævet mere vidtgående ændringer af regnskabet og påtegningen. Det er heller ikke godtgjort, at sådanne ændringer i årsregnskabets værdiansættelser og revisionspåtegning i sig selv ville have ført til, at bestyrelsen ville have indstillet eller tilpasset virksomhedens drift. Efter forklaringerne fra bankernes medarbejdere og i lyset af bankernes villighed til at yde lån i november 2000 efter at være blevet bekendt med underskuddet på 36 mio. kr. ifølge regnskabet for første kvartal af regnskabsåret 2000/01 er det endvidere ikke godtgjort, at bankerne ville have nægtet fortsat långivning, hvis 1998/99-regnskabet var blevet korrigeret som anført for de ansvarspådragende fejl.
- 7 - Højesteret finder herefter, at det ikke er godtgjort, at der er årsagsforbindelse mellem de ansvarspådragende fejl i forbindelse med årsregnskabet 1998/99 og tabet. Højesteret finder, at revisorerne efter en samlet vurdering også har handlet ansvarspådragende i forbindelse med aflæggelsen af årsregnskabet for 1999/2000, der blev offentliggjort den 26. september 2000, herunder bl.a. ved ikke at have taget forbehold for værdiansættelsen af varelageret, for koncerninterne avancer på varelageret og for tilstedeværelsen af defekte returvarer. En imødekommelse af kritikken på disse punkter ville ikke have ført til et væsentligt dårligere regnskab end det, der forelå i udkast den 3. november 2000 for 1. kvartal af regnskabsåret 2000/01, og der er ikke grundlag for at fastslå, at denne forskydning på godt en måned har haft betydning for selskabets tab. Højesteret tager herefter revisorernes frifindelsespåstand til følge. Som følge heraf bortfalder revisorernes friholdelsespåstand over for Kjeld Ranum, Niels Peder Opstrup og Peter Pasgaard. Ansvarsvurderingen i forhold til bestyrelsesformand Kjeld Ranum Af de grunde, som landsretten har anført, tiltræder Højesteret, at den meddelte decharge ikke er bindende, jf. den dagældende bestemmelse i aktieselskabslovens 144, stk. 2. Højesteret finder, at Kjeld Ranum i varetagelsen af sit hverv har levet op til sine forpligtelser som bestyrelsesformand. Det var dog en fejlvurdering, at han på baggrund af bl.a. sit mangeårige tillidsfulde samarbejde med den administrerende direktør, John Rasmussen, godtog dennes svar af 3. marts 2000 på kritikken i brevet af 1. marts 2000 fra den fratrådte koncernøkonomidirektør Henning Bech uden at orientere de andre bestyrelsesmedlemmer og revisorerne derom. Efter en samlet vurdering finder Højesteret imidlertid, at der ikke på grund af en enkeltstående fejl af denne karakter er grundlag for at pålægge Kjeld Ranum erstatningsansvar. Herefter stadfæster Højesteret landsrettens dom i forhold til Kjeld Ranum. Sagsomkostninger
- 8 - Sagsomkostningerne til revisorerne er fastsat til dækning af advokatudgift for landsret og Højesteret med 6.000.000 kr. med tillæg af delvis moms 1.000.000 kr., af retsafgift for Højesteret med 225.000 kr. og af udgifter til bevisførelse for landsretten med 16.000 kr., i alt 7.241.000 kr. Momsbeløbet er fastsat under hensyn til, at det er oplyst, at de to revisionsselskaber er momsregistreret, mens de fire navngivne revisorer ikke er momsregistreret. Sagsomkostningerne til bestyrelsesformand Kjeld Ranum er fastsat til dækning af advokatudgift for Højesteret inklusive moms med 3.750.000 kr. Sagsomkostningerne til bestyrelsesmedlemmerne Niels Peder Opstrup og Peter Pasgaard er fastsat til dækning af advokatudgift for Højesteret inklusive moms med 500.000 kr. under hensyn til, at de har været repræsenteret af de samme advokater som bestyrelsesformanden, og under hensyn til omfanget af merarbejdet som følge af revisorernes friholdelsespåstand over for dem. Thi kendes for ret: Arne B. Jepsen, Erling Lauridsen, Ernst & Young Godkendt Revisionsaktieselskab, Harald Birkwald, Michael Nielsson og Strandvejen 44 Finans ApS frifindes. Landsrettens dom stadfæstes i forhold til Kjeld Ranum, Niels Peder Opstrup og Peter Pasgaard. I sagsomkostninger for landsret og Højesteret skal Memory Card Technology A/S under konkurs betale i alt 7.241.000 kr. til Arne B. Jepsen, Erling Lauridsen, Ernst & Young Godkendt Revisionsaktieselskab, Harald Birkwald, Michael Nielsson og Strandvejen 44 Finans ApS. I sagsomkostninger for Højesteret skal Memory Card Technology A/S under konkurs betale 3.750.000 kr. til Kjeld Ranum. I sagsomkostninger for Højesteret skal Arne B. Jepsen, Erling Lauridsen, Ernst & Young Godkendt Revisionsaktieselskab, Harald Birkwald, Michael Nielsson og Strandvejen 44 Finans ApS solidarisk betale i alt 500.000 kr. til Niels Peder Opstrup og Peter Pasgaard.
- 9 - I øvrigt skal ingen af parterne betale sagsomkostninger til nogen anden part. De idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse og forrentes efter rentelovens 8 a.