Seneste nyt indenfor markedsføringsretten Uddannelsesdagen 2017 Ved Jakob Heebøll
2 Agenda Nyt fra Forbrugerombudsmanden 2016/2017 Den nye markedsføringslov Grundlæggende regler for direct marketing (spam reglerne) Blogging og skjult reklame Spørgsmål
Nyt fra Forbrugerombudsmanden 2016/2017
4 Forbrugerombudsmandens fokusområder 2016/2017 Prismarkedsføring (revision af retningslinjer fra 2013) Øget fokus på dataindsamling indsamling af oplysninger om forbrugere Abonnementsfælder (mange politianmeldelser) Virksomheders anvendelse af bloggere og sociale medier som led i deres markedsføring Ny markedsføringslov
5 Udvalgte sager og praksis fra 2016/2017 Forbrugerombudsmandens j. nr. 15/04742 Ulovligt gebyr? Forbrugerombudsmanden har i 2017 stævning ViaBill, fordi virksomheden opkræver et automatisk gebyr på 39 kr. for at hæve forsinkede betalinger på forbrugernes betalingskort. ViaBills gebyr er ifølge Forbrugerombudsmandens opfattelse ulovlig, fordi renteloven ikke tillader kreditorer at opkræve andre gebyrer end rykkergebyrer og inkassogebyrer, når en forbruger betaler for sent. ViaBill har ifølge Forbrugerombudsmanden også overtrådt god markedsføringsskik ved på forsiden af viabill.dk at reklamere for en 24 måneders kredit til køb af burgere og hårvoks til månedlige ydelser på 2 og 3 kroner, og at have et vilkår om, at vigtige beskeder om lånet er bindende for forbrugerne, selvom forbrugerne kun modtager beskeden, hvis de logger ind på Mit ViaBill på viabill.dk
6 Udvalgte sager og praksis fra 2016/2017 Pressemeddelelse om energiselskaber prismarkedsføring Forbrugerombudsmanden har i 2016 pålagt tre energiselskaber at ændre deres prismarkedsføring, da den var vildledende og i strid med markedsføringsloven. Sagerne er specielle, da selskaberne på omtrent samme tid hævdede, at de havde markedets billigste el-priser. Sagen startede i januar 2015, da NettoPower ApS markedsførte sig med, at selskabet var Danmarks billigste Elselskab. Selskabet kunne dog ikke dokumentere, at det var tilfældet. Ok a.m.b.a. anvendte på samme tid udsagnet Billigst på el-pristavlen. Selskabet kunne ikke dokumentere rigtigheden af udsagnet. Tværtimod var der dokumentation for, at selskabet den 8. januar 2015 ikke var billigst. EnergiNord A/S anvendte udsagnet Vælger du Markedspris, får du markedets laveste pris. Her kunne selskabet heller ikke dokumentere rigtigheden af udsagnet.
Den nye markedsføringslov
8 Den nye markedsføringslov Den 12. oktober 2016 fremsatte regeringen endelig forslaget til den nye markedsføringslov, der har været undervejs siden 2014. Den 25. april 2017 blev den nye markedsføringslov vedtaget, og loven træder i kraft den 1. juli 2017. Formål: 1. Forenkle og overskueliggøre markedsføringsloven (tvivlsomt). 2. Bringe loven på linje med EU-reguleringen på området (kritik fra EU). 3. Opdatere og modernisere loven så den matcher den teknologiske udvikling, herunder især de sociale medier.
9 Hvilke ændringer medfører den nye lov? Loven udvides fra 33 til 50 paragraffer indholdet er dog stort set uændret. Strukturen i loven ændres og opdelingen bliver mere tematisk. EU-inspireret. 2 indeholder eksempelvis 15 definitioner på, hvordan bestemte ord i loven skal forstås. Eksempelvis er transaktionsbeslutning defineret på følgende måde: En beslutning, der træffes af en forbruger, om, hvorvidt, hvordan og på hvilke betingelser forbrugeren vil købe, foretage fuld eller delvis betaling for, beholde eller afhænde et produkt eller udøve en aftalemæssig rettighed i forbindelse med produktet, uanset om forbrugeren beslutter at foretage en transaktion eller at undlade dette Lempelse af spam-reglerne i den forstand at der sker en udvidelse af den erhvervsdrivendes mulighed for uden forudgående samtykke at markedsføre egne tilsvarende produkter (mere om dette senere).
10 Hvilke ændringer medfører den nye lov? Den nye markedsføringslov indeholder desuden følgende øvrige nævneværdige ændringer: Sprogkravet for garantier ændres, så der alene stilles krav om, at en garanti skal være affattet på dansk, såfremt markedsføringen er på dansk. Derudover ophæves forbuddet mod indholdsløse garantier, da dette område er fuldt reguleret i medfør af lovens vildledningsbestemmelser og af bekendtgørelsen om urimelig markedsføring i forbrugerforhold. Forbrugerombudsmanden bliver tillagt udvidede kontrolbeføjelser. De udvidede beføjelser vil blandt andet give Forbrugerombudsmanden mulighed for at foretage elektronisk spejling og medtage materiale i digital form i forbindelse med kontrolundersøgelser. Forpligtelsen for erhvervsdrivende til at give en vejledning i forbindelse med salg af produkter ophæves. En sådan pligt vil i langt de fleste tilfælde følge af lovens vildledningsbestemmelser, ligesom der efter købeloven gælder en vejledningspligt, som kan håndhæves efter markedsføringslovens god skikbestemmelser.
11 Hvad medfører loven ikke? Det oprindelige lovforslag indeholdt en særlig lempelse for udsendelse af elektronisk post til andre erhvervsdrivende, nemlig 10, stk. 3 (visitkortreglen): En erhvervsdrivende kan, uanset stk. 1 og stk. 2 rette henvendelse til en bestemt person hos en anden erhvervsdrivende ved brug af elektronisk post med henblik på direkte markedsføring af egne produkter, når der er et kundeforhold mellem de to erhvervsdrivende. Tilsvarende gælder, når afsenderen har fået modtagerens elektroniske adresse direkte fra modtageren i forbindelse med erhvervsmæssig kontakt mellem de to personer. Der må dog kun sendes markedsføring, som har relevans for den pågældende modtagers arbejdsfunktion, og den erhvervsdrivende skal give modtageren klar og utvetydig mulighed for let og gebyrfrit at frabede sig yderligere elektronisk markedsføring ved hver henvendelse.
12 Hvad medfører loven ikke? Tænkt som en lovliggørelse af det, som mange allerede praktiserer. Det var ikke et krav, at man rent faktisk har solgt noget til modtageren, men der skal være en erhvervsmæssig forbindelse, fx udveksling af visitkort. Fjernet i sidste version af loven efter ønske fra Dansk Folkeparti. Grund til at være forsigtig
Grundlæggende regler for direct marketing
14 Uanmodet henvendelse Hovedreglen HOVEDREGEL: Det er som udgangspunkt forbudt at rette direkte henvendelse til nogen i afsætningsøjemed via mail, sms, mms, videobeskeder og andre elektroniske kommunikationsformer uden forudgående samtykke. Hvem må ikke sende som følge af forbuddet? Alle private erhvervsvirksomheder. Offentlige virksomheder i det omfang der udbydes varer og tjenesteydelser på markedet. Organisationer, såfremt det er udslag af en erhvervsaktivitet. Man må altså ikke sende mails mv. til nogen (inkl. andre erhvervsdrivende), hvis indholdet på nogen måde kan opfattes som markedsføring.
15 Uanmodet henvendelse Samtykke Samtykke-undtagelsen Modtageren skal aktivt sige til ja til at modtage elektronisk markedsføring. Samtykket skal være frivilligt, specifikt og informeret. Dvs. Afsendelsestypen skal være klart identificeret (mail, sms, etc.) Afsenderen skal være klart identificeret. Indholdet skal være klart identificeret. Accepten kan ikke skjules i standardvilkår. Acceptfelter må ikke på forhånd være udfyldte.
16 Uanmodet henvendelse Samtykke Eksempel på et uspecificeret samtykke: Ved at trykke ja accepterer du, at vi må sende nyhedsbreve med gode tilbud. Eksempel på specificeret samtykke: Ved at trykke ja accepterer du, at Firmanavn ApS må sende nyhedsbreve med gode tilbud og information om juletræer via mail og sms. Vi kan samtidig kontakte dig telefonisk med mere information.
17 Uanmodet henvendelse Eksisterende kundeforhold Undtagelsen om visse eksisterende kundeforhold (gammel regel) Uanset stk. 1, kan en erhvervsdrivende, der fra en kunde har modtaget dennes elektroniske adresse i forbindelse med salg af en vare eller levering af en tjenesteydelse, markedsføre egne tilsvarende produkter eller tjenesteydelser til kunden ved elektronisk post. Dette forudsætter dog, at kunden har mulighed for let og gebyrfrit at frabede sig dette både i forbindelse med afgivelsen af adressen til den erhvervsdrivende og ved efterfølgende henvendelser. Undtagelsen om visse eksisterende kundeforhold (kommende regel) En erhvervsdrivende, der fra en kunde har modtaget dennes elektroniske adresse i forbindelse med salg af produkter, kan, uanset stk. 1, markedsføre egne tilsvarende produkter til kunden via elektronisk post. Det forudsætter dog, at den erhvervsdrivende giver kunden klar og utvetydig mulighed for let og gebyrfrit at frabede sig dette både i forbindelse med afgivelsen af adressen til den erhvervsdrivende og ved hver efterfølgende henvendelse.
18 Uanmodet henvendelse Eksisterende kundeforhold Undtagelsen om visse eksisterende kundeforhold (fortsat) Hovedelementerne i undtagelsen er uændret. Tidligere var opt-out samtykket dog meget begrænset, da man alene kunne få samtykke til at sælge stort set identiske varer og tjenesteydelser. Fremover bliver det tilladt at muligt et bredere samtykke, hvis man skriver dette i samtykketeksten.
19 Uanmodet henvendelse Eksisterende kundeforhold 1. Krav om forudgående salg: Ikke nok at der har været en forespørgsel. Ikke nok at man har givet en gave. Ikke nok at have ydet (gratis) rådgivning. Ikke nok at kunden har deltaget i en konkurrence. Der skal været sket en betaling for vare/serviceydelse. 2. Krav, kun egne produkter: egne = samme juridiske enhed, ikke samme koncern.
20 Uanmodet henvendelse Eksisterende kundeoforhold 3. Krav, kun tilsvarende produkter (NB! ændres): Nu: Hvis man eksempelvis har solgt bukser, må man gerne tilbyde andet tøj, men ikke andet. Fremover: Man kan specificere i teksten, hvad kunden kan forvente at modtage. 4. Krav om opsigelsesadgang: Modtageren nemt og gebyrfrit skal kunne frabede at modtage yderligere materiale. Denne adgang skal være til stede både på det tidspunkt hvor adressen bliver udleveret, såvel som ved efterfølgende henvendelser.
21 Praksis fra Forbrugerombudsmanden Forbrugerombudsmandens j. nr. 13/11385 Taxameddelelse Taxa 4x35 sendte sms-beskeder til 27.283 personer, der tidligere via et andet selskabs app, som Taxa 4x35 samarbejdede med havde bestilt en taxitur, og hvor taxituren var blevet udført af Taxa 4x35. I smsbeskeden stod der som følger: Serviceinfo: [app-selskabet] har afsluttet samarbejdet med TAXA 4x35. Det betyder at TAXA 4x35 ikke kører de ture du bestiller med [app-selskabets] app. Vil du fortsat køre med Københavns største taxiselskab, så download TAXA 4x35 App http://ws.taxa.dk/mobileapp Taxa 4x35 påstod, at der var tale om en servicemeddelelse. Dette afviste Forbrugerombudsmanden, som politianmeldte selskabet. Retten har nu bestemt, at Taxa 4x35 skal betale 250.000 kr. i bøde til staten (januar 2017).
22 Praksis fra Forbrugerombudsmanden Forbrugerombudsmandens j. nr. 14/09592 SMS med driftsinformation Et elselskab rettede henvendelse til Forbrugerombudsmanden i forbindelse med, at selskabet ville iværksætte et SMS-varslingssystem. Varslingssystemet ville bl.a. gøre selskabet i stand til at varsle kunder om planlagte el-afbrydelser og informere om pludselige el-afbrydelser. Forbrugerombudsmanden udtalte, at henvendelser der er nødvendig for at opfylde forpligtelser i henhold til en allerede indgået aftale eller har form af praktiske servicemeddelelser uden reklame for den erhvervsdrivende, normalt ikke vil blive anset for meddelelser omfattet af markedsføringslovens 6, stk. 1 (spamforbuddet).
Markedsføring på sociale medier og blogs
24 Markedsføring på sociale medier og blogs Markedsføring på sociale medier er som udgangspunkt fuldt ud lovligt. Der gælder ikke nogen særlige lovregler, men det er ofte relevant at se nærmere på: Reglerne om skjult reklame. Spam-reglerne. Særlige oplysningskrav Mediets egne regler og retningslinjer. Øget fokus på området fra Forbrugerombudsmandens side. Fælles standpunkt fra de nordiske forbrugerombudsmænd. Stigning i sager.
25 Markedsføring på sociale medier og blogs Spamreglerne Det er ikke tilladt at sende interne beskeder til brugere på facebook og andre sociale medier uden forudgående samtykke. Dette bliver betragtet som elektronisk post og derfor behandlet på samme måde som mails mv. Dette gælder også, selvom den pågældende bruger følger virksomhedens profil eller er fan. Dette kan altså ikke træde i stedet for et egentligt samtykke. Samtykke kan ikke indhentes via standardvilkår. Forbuddet mod beskeder uden forudgående samtykke gælder ikke beskeder i nyhedsstrømmen eller andet materiale, som ikke bliver lagret hos den enkelte bruger. Forbud mod skjult reklame Bestemmelsen har til sigte, at en reklame altid skal kunne identificeres som sådan, og at skjult reklame forhindres. (Udgår af ny lov, men sammenskrives med anden bestemmelse om vildledende udeladelser). ALT markedsføringsmateriale, uanset mediet, skal kunne identificeres som værende reklame eller branding. 4. En reklame skal fremstå således, at den klart vil blive opfattet som en reklame uanset dens form og uanset i hvilket medium den bringes.
26 Forbrugerombudsmandens vejledninger og retningslinjer om skjult reklame Al reklame skal kunne identificeres som reklame. Derfor skal forbrugere allerede fra begyndelsen, når de læser/ser budskabet, gøres opmærksomme på, at det er reklame. Det er som udgangspunkt ikke tilstrækkeligt, at beskeden kommer til sidst eller inde i selve teksten. Markedsføring overfor børn og unge underlægges en strengere vurdering i lovgivningen, og der skal derfor mindre til for at anse reglerne for overtrådt. Jo yngre målgruppen er, desto mere skærpes kravene. Annoncøren vil som udgangspunkt blive holdt ansvarlig, hvis en reklame ikke fremstår som reklame. Reklamebureauer og pr-bureauer samt andre, der handler på annoncørens vegne, herunder bloggere, kan ifalde et medansvar.
27 Skjult reklame på sociale medier Forbuddet mod skjult gælder også ved markedsføring på blogs og sociale medier Det skal være tydeligt, hvis et blogindlæg eller opslag på et socialt medie er en reklame. Hvis en virksomhed indgår aftale skriftligt eller mundtligt - om, at en blogger, eller en anden aktør på et socialt medie, skal omtale eller vise et produkt, vil omtalen/visningen være reklame for produktet, og det skal angives, at der er tale om reklame. Hvis en virksomhed sender en blogger et produkt som en gave, er der som udgangspunkt ikke indgået en aftale om reklame i markedsføringslovens forstand men der skal ikke meget til før en disposition anses som reklame. (Fx lovning om flere produkter). Kravene til reklameidentifikation: Blogindlæg eller opslag, som er målrettet voksne forbrugere, skal markeres med reklame, annonce, betalt indlæg eller sponsoreret indlæg for at opfylde markedsføringslovens krav til reklameidentifikation (medmindre det allerede er tydeligt ud fra sammenhængen).
28 Skjult reklame på sociale medier Ifølge Forbrugerombudsmanden er det ikke tilstrækkeligt at informere om, hvor et produkt er købt, navnet eller navnet på virksomheden. Følgende udtryk er endvidere ikke tilstrækkelige: I samarbejde med X Affiliate-aftale Gave fra X Det er heller ikke tilstrækkeligt at tagge virksomheden eller lave hashtag henvisninger til virksomheden eller varemærket.
29 Praksis fra Forbrugerombudsmanden Forbrugerombudsmandens j. nr. 13/07021 Arla sagen I 2014 afgjorde Forbrugerombudsmanden en sag, hvor en korrespondance på bare tre mails mellem et reklamebureau og en blogger samlet set udgjorde en aftale om, at bloggeren skulle omtale et af virksomhedens produkter på sin blog og Instagram-konto. Da blogindlægget ikke blev markeret som reklame, var der tale om skjult reklame i strid med markedsføringsloven Forbrugerombudsmandens afgørelse i denne sag viser, at der ikke skal ret meget til, før en disposition skal anses som en aftale om reklame, der skal markeres som sådan.
30 Praksis fra Forbrugerombudsmanden Forbrugerombudsmandens j. nr. 16/04672 Sponsoreret video på En virksomhed rettede i 2016 henvendelse til Forbrugerombudsmanden, fordi de ønskede at lave en sponsoreret video på YouTube rettet mod børn og unge. Virksomheden oplyste, at de ville mærke videoerne på følgende måde: 1. Det ville fremgå af et banner i videoen (under introduktionen), at den er betalt af virksomheden. 2. Det ville fremgå af en tekst under videoen, at den var betalt af virksomheden. 3. I starten af videoen blev det sagt, at den var betalt af virksomheden. Forbrugerombudsmanden bekræftede, at dette var tilstrækkeligt. (Mindre kunne nok også have gjort det. Det afhænger dog af målgruppens alder).
31 Praksis fra Forbrugerombudsmanden Ford er blevet politianmeldt for at få 11 kendte personer til at poste i alt 65 billeder af sig selv og Ford-biler på Instagram. Forbrugerombudsmandens mener ikke, at det af opslagene tydeligt fremgik, at der var tale om reklame, fordi de ikke fremstod eller var markeret som reklame, f.eks. Ved brug af ord som reklame, annonce og sponsoreret indlæg. Ford mener, at det af opslagene tydeligt fremgik, at der er tale om reklame, da #Ford, #Ford-Danmark og @forddanmark var anvendt i opslagene. Sagen verserer fortsat ved domstolene.
Spørgsmål?
33 Kontakt Jakob Heebøll Senioradvokat København IP & Technology T +45 72 27 34 87 M +45 25 26 34 87 E jahe@bechbruun.com København Danmark Aarhus Danmark Shanghai Kina T +45 72 27 00 00 www.bechbruun.com