KLAGENÆVNET FOR DOMÆNENAVNE J.nr.: 2016-0099 Klager: Curago A/S Lyskær 9 2730 Herlev v/advokat Andreas Brasch-Thomsen Indklagede: Marcussen Consolidated v/thomas Christanta Marcussen Humlevej 20 8543 Hornslet v/advokat Rasmus Gørup Christiansen Parternes påstande: Klagerens påstande Indklagede tilpligtes at overdrage registreringen af domænenavnet accessdirector.dk til klageren. Indklagedes påstand Frifindelse. Dokumenter: Der er for klagenævnet fremkommet klageskrift af 12. august 2016 med ni bilag (bilag 1-9), svarskrift af 19. september 2016 (modtaget den 23. september 2016) med tre bilag (bilag A-C), replik af 10. oktober 2016 (modtaget den 13. oktober 2016) med fire bilag (bilag 10-13) samt duplik af 9. november 2016 med ét bilag (bilag D). Registreringsdato: Domænenavnet accessdirector.dk er registreret den 8. april 2015. Sagsfremstilling: Det fremgår af udskrift fra Det Centrale Virksomhedsregister, at klager er registreret med branchekoden Konsulentbistand vedrørende informationsteknologi, jf. bilag 1. 1
I klageskriftet er bl.a. anført følgende: Marcussen Consolidated er ophørt per 30. april 2016 (se bilag 2), hvorfor Indklagede i realiteten er Thomas Chrishanta Marcussen Klager har drevet virksomhed under navnet og varemærker Curago siden 2015. Driften er siden 30. september 2015 sket i anpartsselskab (Curago ApS), og herefter i aktieselskabsform fra den 13. november 2015. Fuldstændig selskabsudskrift vedlægges som Bilag 1. Indklagede er en enkeltmandsvirksomhed med Thomas Chrishanta Marcussen som ansvarlig deltager. Fuldstændig udskrift fra CVR-registreret vedlægges som Bilag 2. Thomas Marcussen er derfor i nedennævnte sammenhæng identisk med Indklagede. Thomas Marcussen har indtil ultimo maj 2016 været almindelig ansat IT-udvikler/programmør hos Klager. Klager og Indklagede førte fra medio 2015 drøftelser om, at Indklagede skulle ansættes hos Klager, hvilket resulterede i at Indklagede 1. oktober 2015 blev ansat hos Klager. En del af drøftelserne mellem Klager og Indklagede bestod i, at Klager skulle have alle rettighederne til at markedsføre, sælge og viderebearbejde det af Indklagede udviklede software benævnt Access Director. Det bemærkes i den forbindelse, at grundet tvisten mellem Klager og Indklagede markedsfører Klager midlertidigt Access Director under navnet Access Client, jf. nærmere herom nedenfor. På tidspunkt for Indklagedes ansættelse hos Klager var en begrænset version af softwaren Access Director udviklet og tilgængeliggjort på hjemmesiden nolightpeople.com, hvilket fortsat er tilfældet. Skærmprint fra nolightpeople.com vedlægges som Bilag 3. Efter Indklagedes ansættelse påbegyndte Klager salget af Access Director i gratisversion, samt i en udvidet betalingsversion via sin hjemmeside curago.dk og curago.nu. Skærmprint fra curago.nu fremlægges som Bilag 4. Som det fremgår heraf, kan den respektive bruger downloade en gratis version af Access Director ( Access Director Standard ) tilsvarende den begrænsede version der er tilgængelig til download via nolightpeople.com. I tillæg hertil sælger Klager en udvidet supporteret version af Access Director mod betaling ( Acces Director Entreprise ). Denne version er kun tilgængelig via Klagers hjemmeside. Indklagede har således i forbindelse med sin ansættelse hos Klager overgivet rettighederne til Klager til at markedsføre, sælge og omarbejde Access Director Standard, ligesom Indklagede under sin ansættelse og efter instruktion fra Klager udarbejde Access Director Enterprise versionen til brug for Klagers virksomhed. Indklagede registrerede den 8. april 2015 domænet accessdirector.dk. Samme dag registrerede Indklagede tillige domænet accessdirector.net. Whois udskrift for sidstnævnte fremlægges som Bilag 5. 2
Uagtet at begge domæner blev registreret af Indklagede før dennes ansættelse hos Klager var det hensigten, at begge domæner skulle tilhører Klager og at Klagers markedsføring og salg tillige skulle ske via domænerne accessdirector.dk og accessdirector.net. Dette dokumenteres bland andet ved e-mail af 17. november 2015 fra Thomas Marcussen, ansvarlig deltager for Indklagede, til de resterende ansatte hos Klager, der fremlægges som Bilag 6, hvor Thomas Marcussen beder om disses input til domænerne og samtidig oplyser at disse nu er live. Klager er således indehaver af alle rettigheder til navnet og softwaren Access Director, hvilket yderligere illustreres ved advokatbrev fra Hjulman Kaptain af 14. marts 2016 fra Klager til Nolightpeople.com, hvori der redegøres for, at alle rettigheder til navnet Access Director tilkom Thomas Marcussen (Indklagede), men nu er overdraget til Curago A/S (Klager). Brev fremlægges som Bilag 7. Der fremlægges som Bilag 8 tillige e-mail af 1. marts 2016 fra advokat Karina Søndergaard hvoraf fremgår, at Indklagede har haft mulighed for at kommentere brevet hvori oplysninger om, at alle rettigheder til Acces Director, herunder navne- og kendetegnsrettigheder, tilkommer Klager. Ovenstående dokumenterer, at Klager er indehaver af alle rettighederne til Access Director, og derfor også domænenavnet accessdirector.dk. Indklagede har på intet tidspunkt hverken før eller under sin ansættelse taget forbehold for, at softwaren eller navnet Access Director skulle tilhøre Indklagede, hvilket selvfølgelig er i overensstemmelse med Klagers hovedsynspunkt, nemlig at alle rettigheder til softwaren og navnet Access Director er overdraget fra Indklagede til Klager i forbindelse med dennes ansættelse hos Klager. Indklagede opsagde kollektivt sin stilling sammen med en række andre hos Klager ultimo april 2016. Klager anmodede i Indklagedes opsigelsesperiode om, at sørge for berigtigelse af alle rettighedsforhold herunder ved at foranledige det omtvistede domæne accessdirector.dk overført til Klager. Indklagede nægtede at overdrage det omtvistede domæne til Klager, ligesom Indklagede bestred at Klager skulle have nogle rettigheder til Acces Director softwaren, såvel som navne og kendetegnsrettigheder. På trods heraf har Indklagede ikke fremsat noget krav om at Klager skal ophøre med salget af Acces Director, hverken i gratis Standard version eller Enterprise betalingsversion, ligesom Indklagede ikke har fremsat noget krav om, at Klager skal ophøre med at sælge Access Director, samt anvende navnet Access Director. Advokatbrev til Indklagede af 23. maj 2016 fremlægges som Bilag 9. Klager er efterfølgende blevet opmærksom på, at Indklagede og de øvrige medarbejde der kollektivt opsagde deres stillinger hos Klager alle per 1. juni 2016 har fået ansættelse hos Klagers konkurrent COMM2IG A/S. Yderligere er Klager blevet bekendt med, at Indklagede og COMM2IG A/S systematisk har kontaktet Klagers nuværende og potentielle kunder i et uberettiget forsøg på at kapre disse kunder ved at sprede misvisende oplysninger om Klager, samt på uberettiget og utilbørlig vis, at sælge en tilsvarende version af Access 3
Director Enterprise som Klager har alle rettigheder, herunder varemærke- og kendetegnsrettigheder, til. For at undgå yderlige kommerciel skade og gene for Klagers kunder, har Klager valgt at markedsføre Access Director softwaren under navnet Access Client, mens nærværende sag står på. Klager har dog ikke herved opgivet nogen rettigheder til navnet eller softwaren Access Director, men har alene taget dette skridt for loyalt at beskytte sine kunder og iagttage sin tabsbegrænsningspligt. Klager har fået overdraget alle rettigheder til Acces Director fra Indklagede, idet ophavsretten til edb-programmer som ansatte (Indklagede) frembringer som led i dennes arbejde hos arbejdsgiverne (Klager) automatisk overgår til arbejdsgiveren, medmindre der er truffet særskilt aftale om det modsatte, jf. ophavsretslovens 59. En sådan overdragelse inkluderer tillige de varemærke- og kendetegnsrettigheder til navnet Access Director Enterprise ud fra et forudsætningssynspunkt. Klager er således indehaver af samtlige ophavs, varemærke- og kendetegnrettigheder til navnet og Softwaren Access Director i henhold til varemærkelovens 4, samt markedsføringslovens 1 og 18, hvorfor Indklagedes manglende overdragelse af domænet accessdirector.dk til Klager er uden berettigelse og udgør en grov krænkelse af Klagers rettigheder, hvorfor Klager følgelig skal have medhold i sin påstand. Som bilag 2 har klager fremlagt udskrift fra Det Centrale Virksomhedsregister vedrørende indklagede, enkeltmandsvirksomheden Marcussen Consolidated. Bilag 3 er skærmprint fra hjemmesiden på domænenavnet nolightpeople.com, der bl.a. indeholder overskriften Download Access Director 2.5. Bilag 4 er skærmprint fra klagers hjemmeside, der bl.a. indeholder overskriften Access Client Enterprise vs Standard. Bilag 5 er udskrift fra hjemmesiden whois.domaintools.com vedrørende domænenavnet accessdirector.dk. Bilag 6 er kopi af e-mail af 17. november 2015 fra Thomas Marcussen til forskellige personer, der har e-mailadresse på klagers domænenavn curago.dk, med følgende tekst: Så er http://www.accessdirector.net & http://www.accessdirector.dk live! Sitet er endnu ikke toptunet, men der bliver arbejdet på det.. Input/ønsker kan sendes til undertegnede Bilag 7 er kopi af brev af 14. marts 2016 fra klagers daværende advokat til NoLightPeople, hvori der på klagers vegne gøres indsigelser mod ansøgning om varemærkeregistrering af ordmærket ACCESS DIRECTOR for computer software. Bilag 8 er kopi af e-mail af 1. marts 2016 fra klagers daværende advokat til klager vedrørende klagers indsigelse over for NoLightPeoples varemærkeansøgning, hvori bl.a. er anført følgende: 4
Jeg har nu været igennem det fremsendte materiale, og på den baggrund har jeg udarbejdet et udkast til et brev til Jesper Nielsen (se vedhæftede). Vil du/thomas Markussen lige løbe udkastet igennem og komme med jeres eventuelle bemærkninger hertil Bilag 9 er kopi af brev af 23. maj 2016 fra klagers advokat til Thomas Marcussen, hvori det bl.a. gøres gældende, at klager har alle rettigheder til Access Director. Der gøres herunder gældende, at Access Director Enterprise-versionen er udviklet, mens Thomas Marcussen var ansat hos klager og som en del af dennes almindelige arbejdsopgaver. I svarskriftet er bl.a. anført følgende: Nærværende sag vedrører spørgsmålet om, hvorvidt brugsretten til domænet www.accessdirector.dk er overgået til klager som påstået af klager. Det kan overordnet oplyses, at softwareprogrammet Access Director er færdigudviklet af indklagede i januar 2014, altså lang tid forud for indklagedes ansættelse hos klager. Det er således indklagede, der er ophavsmand til det udviklede software. Softwareprogrammet Access Director er blevet markedsført af indklagede siden april 2014 på websitet www.nolightpeople.com og siden april 2015 på websitene AccessDirector.net og AccessDirector.dk. Som dokumentation for indklagedes registrering af domænerne AccessDirector.net og AccessDirector.dk fremlægges bilag A. Det bemærkes, at klager, selskabet Curago A/S, end ikke var stiftet på daværende tidspunkt. Det kan supplerende oplyses, at Access Director er et gratis softwareprogram, der kan anvendes sammen med Windows fra Microsoft, og programmet muliggør, at en standardbruger kan få tildelt administrative rettigheder. Indklagede har siden registreringen haft alle rettigheder til domænet samt den herpå værende hjemmeside, ligesom indklagede efterfølgende og til stadighed har serviceret hemmesiden samt betalt for brug af domænet. Efterfølgende blev indklagede den 1.oktober 2015 ansat som senior konsulent hos klager i hvilken forbindelse, der blev indgået fremlagte ansættelsesaftale, der fremlægges som bilag B. Ved ansættelsen var softwaren Access Director færdigudviklet og tilgængelig på internettet, herunder på de angivne hjemmesider. Efter ansættelsen har indklagede fortsat været registreret som registrant og i øvrigt betalt for domænet. Det har på intet tidspunkt været på tale, at softwaren eller domænet skulle overgå til klager. 5
Det er i øvrigt ikke korrekt, at indklagede blev ansat som IT-udvikler/programmør hos klager. Indklagedes arbejde bestod derimod således i salg af produkter og rådgivning i forbindelse med implementeringen af Microsofts infrastruktur. Som en mindre del af sit arbejde har indklagede også leveret support til brugen af Access Director, men dette har ikke været indklagedes primære arbejdsopgave hos klager. Indklagede har ikke som del af sit arbejde for klager udført arbejde på programmet Access Director. Det bestrides, at det har været aftalt, at rettighederne til Access Director og de nævnte domæner skulle overdrages til klager som led i indklagedes ansættelse hos klager. Det bemærkes da også, at ansættelsesaftalen ikke forholder sig hertil. Indklagedes fagforening PROSA har da også protesteret overfor skrivelserne fra klagers advokat (bilag 7 og bilag 8), jf. e-mail af 27. maj 2016, der fremlægges som bilag C. Klagers postulat har i øvrigt formodningen mod sig, og der må derfor stilles strenge krav til bevisbyrden herfor. Klager opfordres (1) til at oplyse på hvilket grundlag, klager mener at have opnået rettighedere til brugen af domænet www.accessdirector.dk. Som bilag B er fremlagt kopi af ansættelseskontrakt mellem klager og Thomas Marcussen dateret den 30. september 2015, hvorefter sidstnævnte bliver ansat som seniorkonsulent hos klager. I kontraktens pkt. 10.1 er bl.a. anført følgende: Såfremt Medarbejderen under sin ansættelse i Curago A/S måtte have indført eller bistået med udvikling eller indføring af forretningskendetegn, rutiner, koncepter, opfindelser, varemærker og lignende, som vedrører Curago A/S eller andre søster selskaber Curago A/Skoncernen, er ethvert af sådanne nævnte objekter Curago A/S ejendom, uden at Curago A/S skal erlægge særskilt vederlag herfor. Bilag C er kopi af e-mail af 27. maj 2016 fra fagforeningen PROSA til klagers advokat, hvori det gøres gældende, at PROSA varetager Thomas Marcussens rettigheder, at Thomas Marcussen ikke er pligtig at overdrage kildekoder m.m. til klager, og at alle klagers krav afvises. I replikken er bl.a. anført følgende: Indklagede anfører i svarskriftet (side 1), at softwareprogrammet Access Director er udviklet af Indklagede og at ophavsretten følgelig tilhører Indklagede. Det første er delvist korrekt, mens andet led af udsagnet bestrides. Der henvises til klageskriftet i forhold til beskrivelsen af henholdsvis den gratis begrænsede version af Access Director Standard, der var tilgængelig før Indklagedes ansættelse hos Klager, samt beskrivelse af den udvidede betalingsversion af softwareprogrammet benævnt Access Director Enterprise, der først blev udviklet under Indklagedes ansættelse hos Klager. Til yderligere dokumentation af det i klageskriftet anførte fremlægges som Bilag 10, e-mail med forretningsplan af 28. august 2015 mellem Jens Ole Andersen, ansat hos Klager, og Karsten Højer, delejer af Klager, hvoraf fremgår, at Access Director kun findes i en 6
begrænset version, samt en beskrivelse af hvilke funktionaliteter der skal udvikles i Curago regi, hvilket dokumenterer Klagers beskrivelse af de faktiske forhold. Ovenstående støttes tillige af, at ingen ydelser omhandlende Access Director er omtalt i det interne rundsendte prisblad af 1. oktober 2015, der fremlægges som Bilag 11, mens der i en efterfølgende version der rundsendes den 25. oktober, der fremlægges som Bilag 12, beskriver diverse ydelser i forbindelse med salg og support af Access Director. Indklagede anfører i svarskriftet på side 1, at software programmet Access Director er blevet markedsført på det omtvistede domæne accessdirector.dk, samt domænet accessdirector.net siden april 2015. Dette bestrides, idet der henvises til e-mail af 17. november (bilag 6), hvori Indklagede fra sin arbejdsmail hos Klager orienterer de øvrige ansatte hos Klager om, at domænerne accessdirector.dk og accessdirector.net nu er live og i øvrigt beder om de øvrige ansatte input til opbygning mv. af domænerne. I tillæg hertil fremlægges som Bilag 13, diverse skærmprints fra det omtvistede domme accessdirector.dk, hvoraf Klagers logo og navn fremgår, der linkes til Klagers hovedhjemmeside curago.dk, og der omtales nyheder, medarbejdere og produkter fra Klager. Det er således klart, at domænet under Indklages ansættelse har været anvendt til salg og markedsføring af Klagers produkter, og at det har været parternes intention, at domænerne skulle tilhøre Klager. Såfremt påstanden fastholdes opfordres Indklagede følgelig til at [1] dokumenterer den påståede markedsføring af Access Director fra perioden april 2015 til den 17. november 2015. Indklagede har tværtimod alene stået som registrant af det omtvistede domæne, da Klager i forbindelse med opstart af sin virksomhed endnu ikke var registreret som selskab, hvilket må anses som ganske sædvaneligt. Indklagede har ikke påvist nogen selvstændig legitim eller beskyttelsesværdig interesse i eller brug af domænet, hverken før eller efter Klager blev etableret. På baggrund af ovenstående opfordres [2] Indklagede til at redegøre og dokumentere hvorfor Indklagede overlod brugen af domænerne til Klager, når nu Klager i henhold til Indklagedes påstand ingen rettigheder havde til navnet eller softwaren Access Director, eller domænet accessdirector.dk. I svarskiftets side 2 anføres, at Indklagede har ikke som en del af sit arbejde for Klager udført arbejde på programmet Access Director. Indklagede opfordres [3] til at specificere, om (i) Indklagedes slet ikke har udført arbejde på programmet Access Director under sin ansættelse hos Klager, eller (ii) om Indklagede har udført arbejde på programmet Access Director mens Indklagedes var ansat hos Klager, men at Indklagede blot mener dette ikke var en del Indklagedes arbejdsområde. Det bestrides i øvrigt, at Indklagede ikke arbejdede med programmet Access Director op til og under sin ansættelse hos Klager, og at dette skete efter aftale og Klagers instruks. Der 7
henvises i den forbindelse til bilag 10, 11 og 12 hvor udviklingsarbejdet omtales i forretningsplaner og prisblade. Til besvarelse af Indklagedes provokation (1) henvises til nærværende replik, samt sagsfremstilling og anbringender i klageskriftet, idet der her redegøres for Klagers synspunkt nemlig at Indklagede har overdraget rettighederne til Access Director til Klager, dels stiltiende i forhold til Access Director Standard, samt i henhold til ophavsretslovens 59 i henhold til Access Director Enterprise. Som bilag 10 har klager fremlagt kopi af e-mail fra Jens Ole Andersen til Karsten Højer med en beskrivelse af softwareprodukter, der skal udvikles i Curago-regi, hvoraf bl.a. fremgår, at Access Director findes i en gratis-version, og at Curago vil udvikle denne på forskellige punkter. Bilag 11 er en kopi af e-mail af 1. oktober 2015 fra en medarbejder hos klager til Vibeke Schmeisser, der indeholder forskellig information om de tjenesteydelser, klager tilbyder, og priserne herfor. Bilag 12 er en kopi af e-mail af 25. oktober 2015 mellem to af klagers medarbejdere med forskellig information om de tjenesteydelser, klager tilbyder, herunder tjenesteydelser vedrørende Access Director. Bilag 13 er kopi af forskellige udaterede udskrifter om klager, der tilbyder tjenesteydelser vedrørende Access Director, og hvor Thomas Marcussen præsenteres som en af klagers experts og som Solution Architect, Expert in Deployment, Microsoft Trainer & Technology Evangelist. I duplikken er bl.a. anført følgende: Der er intet i det fremsendte der dokumenterer klagers postulat om, at brugsretten til domænet www.accessdirector.dk er overgået til klager, som påstået af klager. Dette uanset, at klager var opfordret (provokation1) til at oplyse på hvilket grundlag, klager havde opnået de påståede rettigheder til brugen af domænet www.accessdirector.dk. Indklagede har som indehaver af softwaren og varemærket en naturlig erhvervsmæssig interesse i at besidde domænet. Det kan oplyses, at indklagede i dag distribuerer softwaren via selskabet Comm2ig A/S samt at indklagede er den eneste der er i besiddelse af kildekoderne til softwaren, hvorfor det ikke er muligt for klager at sælge softwaren. Det bemærkes i øvrigt, at selskabet Curago A/S først er stiftet den 30. september 2015, altså umiddelbart forud for indklagedes ansættelse. I forhold til det af klager anførte jf. replik af 10. oktober 2015, har jeg følgende bemærkninger: Standard vs. Entreprise Det fastholdes, at indklagede er ophavsmand til softwaren Access Director og har alle rettigheder hertil, herunder varemærket Access Director. 8
Det bestrides, at der er forskel på softwareprogrammerne benævnt Access Director Standard og Access Director Enterprise. Access Director Standard blev anvendt som betegnelse for det software program der oprindeligt blev tilbudt gratis. Denne version var tiltænkt som appetizer til markedet og med denne version havde brugeren kun adgang til enkelte af programmets funktionaliteter. Det anvendte gratis program var således blot tænkt som del af indklagedes markedsføring af softwareprogrammet. Entreprise versionen er reelt samme version som standard version, idet Access Director Entreprise blot er re-branding af det oprindelige program i forbindelse med at man efterfølgende ønskede en betalingsversion. Der er således ikke foretaget nogen udvikling og programmering på softwaren efter indklagede tiltrådte hos klager, hverken af indklagede eller andre. Det bemærkes i den forbindelse, indklagede blev ansat til at forestå salg af produkter og rådgivning i forbindelse med implementeringen af Microsofts infrastruktur, herunder levere support til brugen af Access Director jf. svarskriftet. Klager er fuldt ud bekendt hermed. Tilgængelig før 1/10-2015 Det er i øvrigt heller ikke korrekt, at gratisversionen Access Director Standard ikke var tilgængelig før indklagedes ansættelse hos klager. Klager blev som tidligere oplyst ansat hos klager den 1. oktober 2015, men allerede i 2015 var Access Director tilgængelig, hvilket fremgår af artikel (side 26) fra IT-magasinet udgivet af Atea i sommeren 2014, der fremlægges som bilag D. Fremlagte bilag 10 benævnt forretningsplan Det fremlagt bilag 10 benævnt forretningsplan er udarbejdet af klager alene og er ikke indklagede bekendt. Det bemærkes i den forbindelse, at det er udarbejdet den 28. august 2015, altså forud for stiftelse af klager og indklagedes tiltrædelse hos klager. Det fremlagte bilag kan således naturligvis ikke tillægges nogen betydning i nærværende sag. Det skal i øvrigt bestrides, at der er sket videreudvikling af softwaren efter 1/10-2015. Fremlagt bilag 11 og 12 benævnt Prisblad Det fremlagte bilag 11 og 12 benævnt prisblad er udarbejdet af klager alene og er ikke indklagede bekendt. De fremlagte bilag kan således naturligvis ikke tillægges nogen betydning i nærværende sag. 9
Det fremgår alene, at klager Curago A/S udførte support på indklagede software, hvilket ikke bestrides jf. svarskriftet. Det bemærkes i øvrigt, at bilag 11 er fremsendt 1. oktober 2015, samme dag som indklagede tiltrådte hos klager. Skærmprint Bilag 13 At klager Curago A/S alene udførte support på indklagedes software fremgår ligeledes af det fremlagt bilag 13 (sidste side), idet det her fremgår Supported by Curago, hvilket viser at klager dengang ikke havde indtaget det nuværende sysnpunkt om, at de var indehavere af softwaren. Klager opfordres (1) på ny til at oplyse på hvilket grundlag, klager mener at have opnået rettighedere til brugen af domænet www.accessdirector.dk. Som bilag D har indklagede fremlagt kopi af IT-magasinet Atea ahead dateret sommer 2014, hvori der er en omtale af programmet Access Director, der knyttes til nolightpeople.com og beskrives som et gratis produkt, der er tilgængeligt for alle. Ved opslag i Varemærkeregisteret på Patent- og Varemærkestyrelsens hjemmeside har sekretariatet konstateret, at NoLightPeople den 2. juni 2016 har fået registreret ordmærket ACCESS DIRECTOR for computer software. Med brev af 15. marts 2016 har klagers tidligere advokat gjort indsigelser mod NoLightPeoples ansøgning om registrering af ordmærket ACCESS DIRECTOR, der i det væsentlige svarer til indholdet i bilag. 7. Med brev af 17. marts 2016 har Patent- og Varemærkestyrelsen meddelt klagers tidligere advokat, at indsigelsen, der beror på en påstået ældre varemærkeret, ikke kan danne grundlag for, at det af NoLightPeople ansøgte varemærke ikke registreres, da der er tale om en relativ registreringshindring, jf. bekendtgørelse nr. 364 af 21/05/2008, 9 stk. 2 jf. stk. 1. Efter registreringen af varemærket ACCESS DIRECTOR den 2. juni 2016 er der ikke over for Patent- og Varemærkestyrelsen gjort indsigelser mod registreringen af varemærket. Ved opslag på domænenavnet accessdirector.dk den 18. december 2016 har sekretariatet taget følgende kopi: 10
Ved opslag på Internet WaybackMachine (archive.org.) har sekretariatet konstateret, at der ikke er arkiveret hjemmesider for domænenavnet accessdirector.dk. Parternes anbringender kan sammenfattes således: Klageren har gjort gældende, at indklagede Thomas Marcussen fra 1. oktober 2015 og indtil ultimo maj 2016 har været ansat som IT-udvikler/programmør hos klageren, at en del af drøftelserne mellem klager og indklagede bestod i, at klager skulle have alle rettighederne til at markedsføre, sælge og viderebearbejde det af indklagede udviklede software benævnt Access Director, at efter indklagedes ansættelse påbegyndte klager salget af Access Director i gratisversion samt i en udvidet betalingsversion via sin hjemmeside på domænenavnene curago.dk og curago.nu, at den udvidede supporteret betalingsversion af Access Director ( Acces Director Entreprise ) kun er tilgængelig via klagers hjemmeside, at indklagede i forbindelse med sin ansættelse hos klager overgav til klager rettighederne til at markedsføre, sælge og omarbejde Access Director Standard, ligesom indklagede under sin ansættelse og efter instruktion fra klager udarbejdede Access Director Enterprise-versionen til brug for klagers virksomhed, at det var hensigten, at domænenavnene accessdirector.dk og accessdirector.net, der er registreret af indklagede, begge skulle tilhører klager, og at klagers markedsføring og salg tillige skulle ske via disse domænenavne, at klager er indehaver af alle rettigheder til navnet og softwaren Access Director, 11
at indklagede på intet tidspunkt hverken før eller under sin ansættelse hos klager har taget forbehold for, at softwaren eller navnet Access Director skulle tilhøre indklagede, at det ikke er korrekt, at programmet Access Director har været markedsført på domænenavnene accessdirector.dk og accessdirector.net siden april 2015, at indklagede alene har stået som registrant af domænenavnet accessdirector.dk, fordi klager i forbindelse med opstart af sin virksomhed endnu ikke var registreret som selskab, at indklagede først aktiverede domænenavnet accessdirector.dk og lagde indhold op på domænenavnet efter sin ansættelse hos klager, at indklagedes påstande og udlægning af de faktuelle forhold er misvisende og udokumenterede, og at indklagede ikke har påvist nogen selvstændig legitim eller beskyttelsesværdig interesse i domænenavnet accessdirector.dk. Indklagede har gjort gældende, at softwareprogrammet Access Director er færdigudviklet af indklagede i januar 2014 lang tid inden indklagedes ansættelse hos klager, og at indklagede har anvendt forretningskendetegnet Access Director fra dette tidspunkt, at ved indklagedes ansættelse hos klager var softwaren Access Director færdigudviklet og tilgængelig på internettet, at indklagede er ophavsmand til softwareprogrammet Access Director, at indklagede siden registreringen af domænenavnet accessdirector.dk har haft alle rettigheder til domænenavnet samt den herpå værende hjemmeside, at indklagede siden registreringen af domænenavnet accessdirector.dk den 8. april 2015 har serviceret hjemmesiden samt betalt for brug af domænenavnet, at indklagedes arbejde hos klager bestod i salg af produkter og rådgivning i forbindelse med implementeringen af Microsofts infrastruktur, og som en mindre del af sit arbejde har indklagede også leveret support til brugen af Access Director, at indklagede ikke har som del af sit arbejde for klager at udføre arbejde på programmet Access Director, at der ikke er sket videreudvikling af softwaren Access Director efter den 1. oktober 2015, at det ikke har været aftalt, at rettighederne til Access Director og de nævnte domænenavne skulle overdrages til klager som led i indklagedes ansættelse hos klager, at indklagede efter ansættelsesforholdets ophør stadig har en klar, legitim og anerkendelsesværdig interesse i fortsat at kunne anvende domænenavnet accessdirector.dk, og at klager ikke har nogen beskyttelsesværdig interesse i domænenavnet accessdirector.dk. Nævnets bemærkninger: Det er uanfægtet, at Thomas Christanta Marcussen har udviklet edb-programmet, der er blevet tilgængeliggjort under navnet ACCESS DIRECTOR, og at indklagede i perioden 1. oktober 2015 til ultimo maj 2016 har været ansat hos klageren. Det er endvidere uanfægtet, at edb-programmet ACCESS DIRECTOR er blevet tilgængeliggjort dels på klagers hjemmeside, dels på hjemmesiden for non-profit organisationen NoLightPeople. Indklagede gør gældende, at edb-programmet ACCESS DIRECTOR blev færdigudviklet af indklagede i januar 2014 inden indklagedes ansættelse hos klager, og at indklagede har anvendt forretningskendetegnet ACCESS DIRECTOR fra dette tidspunkt, hvilket bestrides af klageren. 12
Klageren gør gældende, at indklagede i forbindelse med sin ansættelse hos klager har overdraget alle ophavs- og kendetegnsrettigheder til edb-programmet ACCESS DIRECTOR til klageren, hvilket bestrides af indklagede. Organisationen NoLightPeople har den 2. juni 2016 fået registreret ordmærket ACCESS DIRECTOR i vareklasse 9 for computer software. Klageren gjorde den 15. marts 2016 indsigelser mod NoLightPeoples varemærkeansøgning, hvilket imidlertid ikke kunne forhindre varemærkets registrering den 2. juni 2016. Ifølge varemærkelovens 23, stk. 1, er der, når registreringen er offentliggjort, adgang til at fremsætte indsigelse mod registreringens gyldighed. Indsigelsen, der skal være begrundet, skal fremsættes til Patent- og Varemærkestyrelsen inden 2 måneder fra offentliggørelsesdatoen. Efter oplysningerne på Patent- og Varemærkestyrelsens hjemmeside er der ikke fremsat sådanne indsigelser i forbindelse med registreringen af ordmærket ACCESS DIRECTOR. På den anførte baggrund lægger klagenævnet til grund, at NoLightPeople har opnået en gyldig registrering af varemærket ACCESS DIRECTOR. NoLightPeoples varemærke er herefter beskyttet efter varemærkelovens 4, stk. 1, der har følgende ordlyd: 4. Indehaveren af en varemærkeret kan forbyde andre, der ikke har dennes samtykke, at gøre erhvervsmæssig brug af tegn, hvis 1. tegnet er identisk med varemærket, og de varer eller tjenesteydelser, for hvilket tegnet er taget i brug, er af samme art som de varer eller tjenesteydelser, for hvilke varemærket er beskyttet, eller 2. tegnet er identisk med eller ligner varemærket, og varerne eller tjenesteydelserne er af samme eller lignende art, såfremt der er risiko for forveksling, herunder at det antages, at der er en forbindelse med varemærket. Klageren er således ikke berettiget til at anvende betegnelsen access director i forbindelse med markedsføring af edb-programmer, medmindre NoLightPeople samtykker heri. Der foreligger ikke oplysninger om et sådant samtykke fra NoLightPeople. Klagenævnet lægger herefter til grund, at klager ikke har nogen legitim interesse i domænenavnet accessdirector.dk. Klagenævnet finder på denne baggrund ikke anledning til at tage stilling til de af klageren og indklagede påberåbte synspunkter vedrørende rettighederne til navnet og softwaren Access Director, ligesom klagenævnet ikke tager stilling til forholdet mellem NoLightPeople og indklagede. Klagenævnet træffer herefter følgende A F G Ø R E L S E Der kan ikke gives klageren, Curago A/S, medhold i, at registreringen af domænenavnet accessdirector.dk skal overføres til klageren. 13
Dato: 12. januar 2017 Kaspar Linkis (Formand) Knud Wallberg Jens Schovsbo 14