D O M Afsagt den 25. januar 2016 af Østre Landsrets 22. afdeling (landsdommerne Lene Jensen, Arne Brandt og Morten Christensen). 22. afd. nr. B-368-15: Topdanmark Forsikring A/S (advokat Christina Neugebauer) mod Albertslund Kommune (advokat Jens Baagøe Thomsen) Denne sag, der er anlagt ved Retten i Glostrup, er ved kendelse af 13. februar 2015 henvist til behandling ved Østre Landsret i medfør af retsplejelovens 226, stk. 1. Sagen omhandler, hvorvidt Topdanmark Forsikring A/S efter erstatningsansvarslovens 16, stk. 1, 3. pkt., almindelige regler om tilbagesøgning af betalinger (condictio indebiti) eller passivitet er afskåret fra at tilbagesøge beløb fra Albertslund Kommune, som kommunen i medfør af reglerne om sygedagpengeregres i erstatningsansvarsloven 17, stk. 1, har opkrævet hos Topdanmark Forsikring A/S til dækning af sygedagpenge, der er blevet udbetalt af kommunen til en skadelidt omfattet af en motoransvarsforsikring hos Topdanmark Forsikring A/S. Sagsøgeren, Topdanmark Forsikring A/S (herefter benævnt Topdanmark ), har nedlagt påstand om, at Albertslund Kommune tilpligtes at betale 189.878 kr. med renter fra den 19. oktober 2012, subsidiært et mindre beløb.
- 2 - Sagsøgte, Albertslund Kommune, har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb. Sagsfremstilling Den 26. oktober 2010 kom A til skade ved et færdselsuheld. Det skadevoldende køretøj var ansvarsforsikret hos Topdanmark. As tilskadekomst ved færdselsuheldet blev af Arbejdsskadestyrelsen anset for en arbejdsskade og blev derfor sideløbende med Topdanmarks behandling af forsikringssagen behandlet efter bestemmelserne i lov om arbejdsskadesikring. Albertslund Kommune, der løbende udbetalte sygedagpenge til skadelidte, fremsendte i februar 2011 en opgørelse af regreskrav, formular dp 210A, dateret 3. februar 2011 til Topdanmark. I opgørelsen var det oplyst, at regreskravet vedrørte sygedagpenge udbetalt til skadelidte for perioden 18. november 2010 til 11. januar 2011 på 17.319 kr. Det var endvidere oplyst, at [u]dbetaling af sygedagpenge fortsætter og yderligere krav fremsendes senere. Den 9. februar 2011 betalte Topdanmark det opkrævede beløb til kommunen. Kommunen fremsendte i juli 2011 en opgørelse af regreskrav dateret 18. juli 2011, hvori kommunen havde opgjort et krav til dækning af udbetalte sygedagpenge på 89.124 kr., som omfattede perioderne fra den 12. januar 2011 til den 18. februar 2011 og fra den 28. februar 2011 til den 10. juli 2011. Det var ligeledes i denne opkrævning oplyst, at udbetaling af sygedagpenge fortsattes, og at yderligere krav ville blive fremsendt senere. Topdanmark betalte beløbet til kommunen den 25. juli 2011. På tilsvarende vis modtog Topdanmark fra Albertslund Kommune en opgørelse af regreskrav dateret 1. marts 2012 på 115.670 kr., der dækkede perioden fra den 25. juli 2011 til den 19. februar 2012, som Topdanmark betalte den 6. marts 2012, og en opgørelse af regreskrav dateret 5. september 2012 på 106.380 kr., der dækkede perioden fra den 20. februar 2012 til den 26. august 2012, og som Topdanmark betalte den 11. september 2012. Den 19. september 2012 fastsatte Arbejdsskadestyrelsen i en midlertidig afgørelse efter lov om arbejdsskadesikring 17, stk. 3, skadelidtes erhvervsevnetab til 50 % og tilkendte
- 3 - erstatning fra den 21. september 2011 med et månedligt beløb ud fra en vurdering af skadelidtes aktuelle tab. Skadelidtes advokat fremsendte efter det oplyste afgørelsen til Topdanmark den 3. oktober 2012. Det er oplyst, at forsikringssagen med skadelidte verserede i perioden, hvor Albertslund Kommune fremsendte opgørelser af regreskrav til Topdanmark, og i tiden efter Arbejdsskadestyrelsens midlertidige afgørelse, idet der var løbende korrespondance mellem forsikringsselskabet og skadelidte samt dennes advokat. Den 5. november 2013 fremsendte advokat Jens Baagøe Thomsen på vegne af Albertslund Kommune en hastefax til Topdanmark vedrørende kommunens sygedagpengeregres i anledning af trafikulykken, hvoraf fremgår blandt andet: Til jeres information har Albertslund Kommune anmodet om min bistand i forbindelse med kommunens krav på erstatning for sygedagpenge udbetalt til i anledning af ovennævnte ulykke. Hjemmelen for kommunens krav findes i erstatningsansvarslovens 17, stk. 1, og dagpengelovens 78, stk. 1. Kommunen har i anledning af ulykken udbetalt sygedagpenge med kr. 436.050,00, jf. vedlagte N402 af 31. oktober 2013 for perioden 28. oktober 2010 23. september 2013. Udbetalingerne fortsætter. Jeg beder jer venligst indbetale beløbet snarest, idet jeg for god ordens skyld gør opmærksom på, at der ved betaling senere end 30 dage fra dato vil blive tilskrevet renter i henhold til EAL 16. Jeg skal venligst bede selskabet bekræfte, at sagen ikke er afsluttet, og at forældelse i sagen således tidligst indtræder 1 år efter forhandlinger i sagen er afsluttet, jf. forældelseslovens 21, stk. 1. Advokaten rykkede ved brev af 6. december 2013 for svar.
- 4 - Topdanmark besvarende henvendelserne ved brev af 21. januar 2014, hvoraf fremgår blandt andet: Vi har betalt for mange dagpenge Jeg skriver til dig, fordi vi har modtaget dit brev fra den 5. november 2013. Til din orientering kan jeg meddele dig, at vi tidligere har udbetalt 328.493 kroner direkte til Albertslund Kommune, for perioden 18. november 2010 26. august 2012. Da arbejdsskadestyrelsen den 21. september 2011 har fastsat erhvervsevnetabet til 50 procent, kan vi ikke tilbyde at betalte dagpenge efter denne dato. Jeg vil derfor bede dig om at sende os for meget betalte dagpenge retur for perioden 21. september 2011 26. august 2012. Kommunens advokat anmodede herefter ved brev af 28. februar 2014 Topdanmark om at fremsende kopi af Arbejdsskadestyrelsens afgørelse samt de opkrævninger, som kommunen løbende havde sendt, med henblik på vurdering af, om tilbagesøgningskravet var berettiget. Oplysningerne blev fremsendt til advokaten med forsikringsselskabets brev af 10. marts 2014, idet forsikringsselskabet samtidig bemærkede, at man herefter afventede at høre nærmere. Ved brev af 6. maj 2014 rykkede Topdanmark advokaten for svar. Advokaten afviste herefter ved brev af 24. juni 2014 tilbagesøgningskravet og fastholdt afvisningen i et efterfølgende brev af 23. september 2014 til Topdanmarks advokat. Parterne er enige om, at Albertslund Kommunes afledte krav på dækning af udbetalte sygedagpenge ophørte den 21. september 2011 som følge af Arbejdsskadestyrelsens midlertidige afgørelse af 19. september 2012 om skadelidtes erhvervsevnetab. Topdanmarks talmæssige opgørelse af tilbagesøgningskravet er ubestridt. Retsgrundlaget Den på skadestidspunktet gældende lov om erstatningsansvar, jf. lovbekendtgørelse nr. 885 af 20. september 2005 med senere ændringer, indeholdt blandt andet følgende bestemmelser af betydning for skadelidtes krav på erstatning for tabt arbejdsfortjeneste og erhvervsevnetab:
- 5-2. Erstatning for tabt arbejdsfortjeneste ydes, indtil skadelidte kan begynde at arbejde igen. Må det antages, at skadelidte vil lide et varigt erhvervsevnetab, ydes erstatning indtil det tidspunkt, hvor det er muligt midlertidigt eller endeligt at skønne over skadelidtes fremtidige erhvervsevne, jf. 5-8 og 10 samt 31 i lov om sikring mod følger af arbejdsskade. Stk. 2. I erstatningen fradrages løn under sygdom, dagpenge fra arbejdsgiver eller kommunalbestyrelsen og forsikringsydelser, der har karakter af en virkelig skadeserstatning, samt lignende ydelser til den skadelidte. 5. Har en personskade medført varig nedsættelse af skadelidtes evne til at skaffe sig indtægt ved arbejde, tilkommer der skadelidte erstatning for tab af erhvervsevne. 10. Såvel skadelidte som skadevolder kan indhente en udtalelse om spørgsmålet om fastsættelsen af méngraden og erhvervsevnetabsprocenten fra Arbejdsskadestyrelsen, jf. lov om sikring mod følger af arbejdsskade. Udtalelsen skal så vidt muligt afgives inden 1 år og senest 2 år efter fremsættelsen af anmodningen om en udtalelse. Hvis den erhvervsmæssige situation ikke er afklaret, kan Arbejdsskadestyrelsen, når der foreligger særlige omstændigheder, afgive en midlertidig udtalelse. I så fald skal det af udtalelsen fremgå, at den er midlertidig. 16. Godtgørelse og erstatning kan kræves betalt 1 måned efter, at skadevolderen har været i stand til at indhente de oplysninger, der er fornødne til bedømmelse af erstatningens størrelse. Er det, forinden endelig opgørelse kan finde sted, givet, at skadevolderen i alt fald skal betale en del af det krævede beløb, kan denne del forlanges udbetalt efter reglerne i 1. pkt. Et sådant udbetalt beløb samt beløb, der er udbetalt som midlertidig erhvervsevnetabserstatning, kan ikke senere kræves tilbagebetalt eller modregnet i andre erstatningsposter. Stk. 2. Beløbet forrentes fra det tidspunkt, hvor det kan kræves betalt efter stk. 1, Hjemlen til, at kommuner kan søge regres for udbetalte sygedagpenge, findes i erstatningsansvarslovens 17, stk. 1. Bestemmelsen blev ændret ved lov nr. 1545 af 20. december 2006 og havde på skadestidspunktet følgende indhold: Ydelser i henhold til den sociale lovgivning, herunder dagpenge, sygehjælp, pension efter den sociale pensionslovgivning og ydelser i henhold til lov om arbejdsskadeforsikring, som tilkommer en skadelidt eller efterlevende, kan ikke danne grundlag for regreskrav mod den erstatningsansvarlige. Det samme gælder pensionsydelser, der udbetales af stat, kommune eller i henhold til anden pensionsordning, samt forsikringsydelser uanset forsikringens karakter, jf. 22, stk. 2. Sygedagpengeydelser efter sygedagpengeloven kan dog danne grundlag for regreskrav mod den erstatningsansvarlige i medfør af sygedagpengelovens 78, stk. 1.
- 6 - Sygedagpengelovens 78, stk. 1, indeholder blandt andet følgende bestemmelse: Hvis en person modtager sygedagpenge fra kommunen, jf. 2, stk. 1, nr. 4, og 32, 41 og 54, som følge af en lidelse forvoldt af en ansvarlig skadevolder, kan kommunen gøre regreskrav gældende for de udbetalte sygedagpenge, i det omfang de erstatningsretlige betingelser herfor er opfyldt. Erstatningsansvarslovens 16 blev med den på skadestidspunktet gældende formulering indført ved lov nr. 463 af 7. juni 2001, hvor også erstatningsansvarslovens 2 blev ændret, således at stationærtidspunktet ikke længere indgår i afgrænsningen af, hvor længe der ydes erstatning for tabt arbejdsfortjeneste. Det fremgår af indledningen til lovforslaget (L 143) fremsat den 10. januar 2001 af justitsministeren, at lovforslaget bygger på betænkning nr. 1383/2000 om revision af erstatningsansvarsloven m.v., som blev afgivet af en arbejdsgruppe under Justitsministeriet, og at lovforslaget med enkelte ændringer svarer til lovudkastet fra arbejdsgruppens flertal. Lovforslagets 16 og ændrede 2, stk. 1, svarer bortset fra nogle rent sproglige ændringer således til flertallets lovudkast i betænkningen. I de almindelige bemærkninger til lovforslaget pkt. 4.1.1 anføres blandt andet: Erstatning for tabt arbejdsfortjeneste ydes efter lovens 2, stk. 1, for tiden fra skadens indtræden, indtil skadelidte kan begynde at arbejde igen, eller indtil skadelidtes helbredstilstand er blevet stationær. Bliver helbredstilstanden stationær, før den skadelidte kan begynde at arbejde igen, ydes erstatning for tabt arbejdsfortjeneste som udgangspunkt kun til stationærtidspunktet, som er det tidspunkt, hvor den skadelidte efter en lægelig bedømmelse må antages ikke at ville blive yderligere helbredt. Er den skadelidtes tilstand stationær straks efter tilskadekomsten, kan der således ikke kræves erstatning for tabt arbejdsfortjeneste. Ud over, at det i nogle tilfælde kan volde problemer at fastsætte stationærtidspunktet, har der navnlig været rejst kritik af anvendelsen af stationærtidspunktet som skillelinie mellem de midlertidige og de varige ydelser efter erstatningsansvarsloven. Udgangspunktet er, at erstatning for tabt arbejdsfortjeneste fra stationærtidspunktet afløses af erstatning for tab af erhvervsevne, hvis der er lidt et varigt erhvervsevnetab, men det har vist sig, at der i praksis kan opstå»huller«i dækningen, hvor skadelidte kan lide et betydeligt indtægtstab, som ikke erstattes
- 7 - på grund af reglen om, at erstatning for tabt arbejdsfortjeneste kun ydes frem til stationærtidspunktet. Arbejdsgruppen foreslår på den anførte baggrund, at stationærbegrebet helt udgår som afgrænsning af, hvor længe der kan ydes erstatning for tabt arbejdsfortjeneste. 2 foreslås ændret således, at der ydes erstatning for tabt arbejdsfortjeneste, indtil det er muligt midlertidigt eller varigt at skønne over skadelidtes fremtidige erhvervsevne. Det foreslås i sammenhæng hermed at ændre lovens 5, således at endelig fastlæggelse af erhvervsevnetabet må afvente eventuel revalidering og omskoling. Som en følge heraf foreslår arbejdsgruppen tillige at ændre lovens 10 således, at sagens parter i særlige tilfælde skal kunne anmode Arbejdsskadestyrelsen om midlertidige udtalelser om fastsættelsen af erhvervsevnetabet, hvis den erhvervsmæssige situation ikke er afklaret. Styrelsen afgiver i dag tilsvarende udtalelser efter arbejdsskadesikringsloven. Det sidstnævnte forslag indebærer, at der kan fastsættes en foreløbig erhvervsevnetabserstatning, når der foreligger en midlertidig udtalelse fra Arbejdsskadestyrelsen. I de specielle bemærkninger til 16 (lovforslagets 1, nr. 13 og 14) hedder det blandt andet: Den foreslåede bestemmelse vedrører betaling og forrentning af samtlige erstatnings- og godtgørelsesposter efter erstatningsansvarsloven. Derimod omfatter bestemmelsen ikke krav, der udmåles i medfør af andre regelsæt, f.eks. erstatning og godtgørelse i anledning af strafferetlig forfølgning i medfør af retsplejelovens kapitel 93 a. Udmåles en del af erstatningen i anledning af en strafferetlig forfølgning efter reglerne i erstatningsansvarsloven, f.eks. erstatning for tabt arbejdsfortjeneste eller méngodtgørelse, er denne del dog omfattet af 16. Krav om erstatning og godtgørelse skal efter den foreslåede 16, stk. 2, forrentes fra det tidspunkt, hvor beløbet kunne kræves betalt, jf. stk. 1. Efter stk. 1 kan skadelidte kræve erstatning og godtgørelse betalt fra 1 måned efter, at skadevolderen har været i stand til at indhente de oplysninger, der er nødvendige for at kunne bedømme erstatningens størrelse. Skadevolderen kan ikke bedømme erstatningens størrelse, før erstatningskravet er fremsat over for den pågældende, og derfor vil der tidligst kunne påløbe renter fra 1 måned efter erstatningskravets fremsættelse over for skadevolderen. Fristen begynder at løbe fra det tidspunkt, hvor skadevolderen kunne og burde have indhentet de oplysninger, der var nødvendige for at kunne vurdere erstatningskravet og dets størrelse. Bestemmelsen om á conto-udbetaling i stk. 1, 2. pkt., lovfæster, hvad der antages at gælde med hensyn til skadelidtes muligheder for at udstykke sit erstatningskrav for flere perioder ad gangen. Har den skadelidte ret til en á conto-betaling, kan beløbet kræves forrentet fra det tidspunkt, hvor skadevolderen har været i stand til at indhente de oplysninger, der er fornødne for bedømme dette delkrav.
- 8 - Med hensyn til erhvervsevnetab vil der i medfør af den foreslåede 2, stk. 1, og 10, stk. 1, 3. pkt., jf. lovforslagets 1, nr. 2 og 7, kunne rejses krav om foreløbig erhvervsevnetabserstatning ved en á conto-udbetaling allerede på det tidspunkt, hvor der foreligger en midlertidig udtalelse fra Arbejdsskadestyrelsen. Efter stk. 1, 3. pkt., kan et udbetalt á conto-beløb ikke senere kræves tilbagebetalt eller modregnet i andre erstatningskrav. I bemærkningerne til arbejdsgruppens flertals lovforslag i betænkning nr. 1383/2000 anføres i relation til forslagets ændrede formulering af erstatningsansvarslovens 2, stk. 1, (lovforslagets 1, nr. 1) blandt andet: Bestemmelsen i 2, stk. 1, 2. pkt., er ny. Det afgørende er efter reglen, at der - forudsat der lides et varigt erhvervsevnetab - ydes erstatning for tabt arbejdsfortjeneste indtil det tidspunkt, hvor det er muligt midlertidigt eller endeligt at skønne over skadelidtes fremtidige erhvervsevne. Bestemmelsen skal ses i sammenhæng med ændringerne i 10, stk. 1, 2. og 3. pkt. Herefter skal Arbejdsskadestyrelsen inden 1 år og senest 2 år efter fremsættelsen af anmodning om en udtalelse om erhvervsevnetabsprocenten afgive en udtalelse. Udtalelsen kan være midlertidig, hvis den erhvervsmæssige situation under særlige omstændigheder ikke er afklaret. På denne måde er retsstillingen den samme som efter ASL 31, stk. 1, jf. 31, stk. 4. Foreligger en sådan udtalelse fra Arbejdsskadestyrelsen, ophører retten til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste. Der kan imidlertid fra samme tidspunkt kræves erstatning for erhvervsevnetab på baggrund af den midlertidige udtalelse, jf. 16, stk. 1, 1. pkt. Det udbetalte beløb kan efter 16, stk. 1, 2. pkt., ikke kræves tilbagebetalt eller modregnes i andre erstatningsposter. Det er tanken, at den praktiske hovedregel skal være, at der kan kræves en foreløbig erhvervsevnetabserstatning, når udtalelsen fra Arbejdsskadestyrelsen foreligger. Om de tilfælde, hvor der kan forventes at blive afgivet midlertidige udtalelser, henvises til bemærkningerne til 5. Det bemærkes i betænkningen på side 117 i relation til 16 (lovforslagets 1, nr. 12 og 13) endvidere: Bestemmelsen er ny. Den svarer i store træk til FAL 24 og lovfæster retten til at kræve erstatning, også uden for de lovpligtige forsikringers område. Det er for erhvervsevnetabs vedkommende meningen, at der kan rejses krav om erstatning for erhvervsevnetab, i hvert fald på det tidspunkt hvor der foreligger en midlertidig (ikke endelig) udtalelse fra Arbejdsskadestyrelsen. Efter stk. 1, 3. pkt., kan en a-contoerstatning ikke kræves tilbagebetalt eller modregnes i andre erstatningskrav. Baggrunden for reglen er især et ønske om effektivt at sikre, at der ikke bliver»huller«i dækningen. Rentereglen i 16, stk. 2, svarer til FAL
- 9-24. For at undgå, at der kan kræves renter samtidig med, at beløbene opreguleres, er det i stk. 3 foreslået, at renter kun kan kræves i»uregulerede«perioder. Lovforslag L 136 fremsat af justitsministeren den 9. januar 2011 indeholdt blandt andet i 1, nr. 4, forslag til en ny bestemmelse til indsættelse i erstatningsansvarslovens 16, stk. 1, som 4. pkt. efter bestemmelsen om udelukkelse af krav om tilbagebetaling og modregning: Det gælder dog ikke beløb omfattet af 2. pkt., der måtte være udbetalt som erstatning for tabt arbejdsfortjeneste for en periode, hvor skadelidte efter 2, stk. 1, ikke har haft krav på denne erstatning. Af lovforslagets generelle bemærkninger fremgår under pkt. 3.4 blandt andet: Arbejdsskadestyrelsens udtalelser efter erstatningsansvarslovens 10 indeholder kun i visse - men altså ikke alle - tilfælde en retrospektiv vurdering af skadelidtes erhvervsevnetab, det vil sige en vurdering af, på hvilket tidspunkt det varige erhvervsevnetab må anses for indtrådt. Derved adskiller udtalelserne sig fra styrelsens afgørelser om erhvervsevnetab efter arbejdsskadesikringslovens 17. I disse afgørelser skal der nemlig i henhold til den nugældende affattelse af 17, stk. 7 og 8, altid fastsættes et virkningstidspunkt for skadelidtes tab af erhvervsevne. Dette virkningstidspunkt vil af de grunde, som er nævnt i afsnit 3.3 ovenfor, ofte ligge noget længere tilbage end afgørelsestidspunktet. I lovforslagets specielle bemærkninger til den foreslåede bestemmelse anføres blandt andet følgende: Den foreslåede ændring er en konsekvens af, at fastsættelsen af skæringstidspunktet mellem erstatningsposterne tabt arbejdsfortjeneste og erhvervsevnetab efter erstatningsansvarslovens 2, stk. 1, som affattet ved lovforslagets 1, nr. 1, som nævnt ovenfor i afsnit 3.3 i lovforslagets almindelige bemærkninger i praksis ofte vil ske retrospektivt. En sådan retrospektiv fastsættelse af skæringstidspunktet indebærer sammenholdt med den grundlæggende forudsætning om, at der ikke må opstå»huller«i erstatningsdækningen, at erstatningen for tabt arbejdsfortjeneste efter omstændighederne kommer til udbetaling for en periode, der rækker ud over det tidspunkt, som efterfølgende fastsættes som det relevante skæringstidspunkt. På den baggrund foreslås 16, stk. 1, ændret, således at det kommer til at fremgå, at reglen i bestemmelsens 3. pkt. om, at eventuelt udbetalte a conto beløb ikke senere kan kræves tilbagebetalt eller modregnet i andre erstatningsposter, ikke gælder for så vidt angår beløb, der måtte være udbetalt som erstatning for tabt arbejdsfortjeneste for en periode, hvor skadelidte efter lovens 2, stk. 1, ikke har haft krav på denne erstatning.
- 10 - Herefter vil sådanne a conto beløb på samme måde som beløb, der er udbetalt til fuldstændig dækning af skadelidtes tabte arbejdsfortjeneste under de nævnte omstændigheder kunne kræves tilbagebetalt eller modregnet efter almindelige formueretlige regler herom. Under lovforslagets behandling i Folketingets Retsudvalg blev der fremsat en række spørgsmål til ministeren om den foreslåede bestemmelse. Som svar på spørgsmål 40 fra Retsudvalget fremsendte justitsministeren sit talepapir fra samrådet den 26. april 2011, hvoraf blandt andet fremgår: 3. Det oprindelige udkast til lovforslaget blev sendt i høring den 22. februar 2010. I flere af de indkomne høringssvar bl.a. i høringssvarene fra 3F, Patientskadeforsikringen og Forsikring & Pension blev der peget på, at lovudkastet ikke til fulde sikrede den retsstilling, som var formålet med lovændringen. Der blev bl.a. peget på, at en mulig uheldig konsekvens af de foreslåede regler ville være, at ansvarsforsikringsselskaberne fremover kun ville udbetale erstatning for tabt arbejdsfortjeneste i en kortere periode. Det skal ses i lyset af, at forsikringsselskaberne i dag ikke har mulighed for at kræve tabt arbejdsfortjeneste tilbage, hvis det efterfølgende viser sig, at de har betalt i for lang en periode. I lyset af de fremkomne spørgsmål og den rejste kritik af bestemmelsen om adgang til modregning og tilbagebetaling fremsatte ministeren ændringsforslag, hvorefter denne del af lovforslaget udgik, jf. ministerens besvarelse af Retsudvalgets spørgsmål 2, pkt. 4. Lovforslagets øvrige ændringer af erstatningsansvarsloven blev herefter med visse justeringer vedtaget som lov nr. 610 af 14. juni 2011. Procedure Topdanmark, der har procederet i overensstemmelse med sit påstandsdokument af 27. november 2015, har anført blandt andet, at forsikringsselskabets tilbagesøgningskrav ikke er afskåret efter erstatningsansvarslovens 16, stk. 1, 3. pkt., og ej heller fortabt efter almindelige principper om tilbagesøgning af betalinger eller passivitet. Det følger af retspraksis, at Albertslund Kommunes regreskrav er et afledt krav. Kommunen kan derfor ikke opnå en bedre retsstilling i forhold til Topdanmark end skadelidte. Reglen om
- 11 - forbud mod tilbagebetaling og modregning i erstatningsansvarslovens 16, stk. 1, 3. pkt., skal ses i sammenhæng med erstatningsansvarslovens 2, 5 og 10. Reglen blev indført for effektivt at undgå huller i dækningen, jf. bemærkningerne i betænkning nr. 1383/2000, side 117. Det har ikke været formålet med bestemmelsen i erstatningsansvarslovens 16, stk. 1, 3. pkt., at afskære berettigede tilbagesøgningskrav, der hviler på et andet grundlag, f.eks. ved egentlige fejludbetalinger som i denne sag. Topdanmarks krav om tilbagebetaling er et krav efter reglerne om condictio indebiti, og afgørelsen af, om forsikringsselskabet har et tilbagesøgningskrav, beror på en afvejning af hensynene til parterne. Topdanmark var i god tro, da selskabet betalte sygedagpengeregreskravet for perioden efter den 21. september 2011, idet betalingerne fandt sted inden Arbejdsskadestyrelsen havde truffet afgørelse. Albertslund Kommune kan som offentlig myndighed ikke påberåbe sig et indretningssynspunkt, herunder god tro. Det er uden betydning, om kommunen var vidende om, at der var tale om en arbejdsskade. Kommunen vidste, at der var tale om en ansvarssag og dermed også, at periodiseringen af regreskravet ville afhænge af den periode, skadelidte havde krav på erstatning for tabt arbejdsfortjeneste. Der er tale om ligeværdige parter, og Albertslund Kommune vil opnå en uberettiget berigelse, såfremt kommunen ikke skal tilbagebetale de for meget modtagne beløb. Topdanmark har ikke udvist retsfortabende passivitet. Det var først ved henvendelsen fra kommunens advokat den 5. november 2013, at forsikringsselskabet blev opmærksomt på, at Arbejdsskadestyrelsens afgørelse af 19. september 2012 havde tilbagevirkende kraft til den 21. september 2011, som indebar, at der var betalt for meget, og at forsikringsselskabet havde et tilbagesøgningskrav. Den omstændighed, at kommunens advokat den 5. november 2013 fremførte det samlede krav, må om ikke andet indebære, at en eventuel passivitetsindsigelse er fortabt. Albertslund Kommune, der har procederet i overensstemmelse med sit påstandsdokument af 13. november 2015, har i første række anført, at personskadeserstatningsretten indeholder en almindelig del, som kommunen i kraft af sit afledte krav indtræder i. Dette omfatter blandt andet erstatningsansvarslovens 16, jf. Vestre Landsrets dom af 10. maj 2007 gengivet i FED 2007, side 76. Erstatningsansvarslovens 16 gælder alle former for erstatning eller godtgørelse efter lovens bestemmelser. Erstatningsansvarslovens 16, stk. 1, 3. pkt., kan
- 12 - derfor påberåbes af kommunen, og det følger heraf, at Topdanmark er afskåret fra at kræve tilbagebetaling. I anden række har Albertslund Kommune anført, at der ikke er grundlag for tilbagesøgning efter reglerne om condictio indebiti. Kommunen var således på betalingstidspunktet i god tro om betalingsforpligtelsen, da kommunen hverken vidste eller burde vide, at der var tale om en kombineret ansvars- og arbejdsskade, hvorimod Topdanmark den 6. marts 2012 og 11. september 2012 betalte med viden om, at Arbejdsskadestyrelsen kunne træffe afgørelse med tilbagevirkende kraft. Topdanmark forsømte at oplyse Albertslund Kommune herom, og forsikringsselskabet gav ved sine betalinger, der skete uden forbehold om tilbagesøgning, kommunen grund til at tro, at forsikringsselskabet ønskede at betale uden hensyn til, om beløbet skyldtes. Topdanmark har været nærmest til at undersøge, om der forelå eller ville komme til at foreligge en afgørelse fra Arbejdsskadestyrelsen, inden der skete betaling. Der foreligger i øvrigt ikke særlige omstændigheder, som kan begrunde condictio indebiti. Tilbagesøgningskravet må i hvert fald være fortabt ved den af Topdanmark udviste passivitet, idet forsikringsselskabet i omkring 1 ½ år har haft kendskab til Arbejdsskadestyrelsens afgørelse, inden selskabet over for kommunen fremsatte krav om tilbagebetaling. Da kravet én gang er fortabt ved passivitet, indebærer den omstændighed, at kommunens advokat rettede henvendelse til forsikringsselskabet for yderligere betalinger, ikke, at tilbagesøgningskravet er genopstået. Landsrettens begrundelse og resultat Erstatningsansvarslovens 16, stk. 1, 3. pkt. jf. 1. og 2. pkt., er efter ordlyden ikke begrænset i forhold til, hvem der nyder beskyttelse mod krav om tilbagebetaling eller modregning i andre erstatningsposter. Bestemmelsen bygger på betænkning nr. 1383/2000 og er især begrundet i et ønske om effektivt at sikre, at der ikke bliver huller i dækningen, hvilket først og fremmest er relevant i forhold til skadelidte. Bestemmelsen må efter ordlyden, bestemmelsens forarbejder og forarbejderne til lov nr. 610 af 14. juni 2011 fortolkes således, at et ansvarsforsikringsselskab som udgangspunkt ikke kan kræve udbetalinger til dækning af tabt arbejdsfortjeneste tilbagebetalt af skadelidte i den situation, hvor fastsættelsen af skæringstidspunktet mellem erstatningsposterne tabt arbejdsfortjeneste og erhvervsevnetab sker retrospektivt og indebærer, at skadelidte har oppebåret beløb fra forsikringsselskabet til
- 13 - dækning af tabt arbejdsfortjeneste, som vedkommende ikke havde krav på efter lovens 2, stk. 1. Den i betænkningen fremhævede problemstilling omfatter efter landsrettens opfattelse ikke en kommune, der, som i det foreliggende tilfælde, søger regres efter 17, stk. 1, sidste pkt. Der er ikke udtrykkelige motivudtalelser, hvorefter beskyttelsen mod tilbagebetaling eller modregning også har været tænkt at omfatte en kommune, der uberettiget har modtaget betalinger fra skadevolderen eller dennes forsikringsselskab til dækning af regreskrav, jf. erstatningsansvarslovens 17, stk. 1, sidste pkt. Uanset at kommunens regreskrav er et afledet krav, finder landsretten under hensyn til de fremhævede forarbejder og de øvrige motivudtalelser, som omhandler skadelidtes forhold, at erstatningsansvarslovens 16, stk. 1, 3. pkt., der fremstår som en lovhjemlet undtagelse til almindelige formueretlige regler om tilbagesøgning og modregning, skal fortolkes indskrænkende således, at bestemmelsen ikke regulerer retsforholdet mellem Topdanmark og Albertslund Kommune. Bestemmelsen i erstatningsansvarslovens 16, stk. 1, 3. pkt., jf. 1. og 2. pkt., afskærer således ikke Topdanmark fra at rejse kravet over for kommunen. Der har efter det oplyste ikke været tvist mellem skadevolderen og skadelidte om erstatningsansvaret, og Topdanmark hæfter umiddelbart over for skadelidte, jf. færdselslovens 108. Der har på tidspunkterne for Topdanmarks betalinger til kommunen således ikke foreligget omstændigheder, hvorefter kommunens regreskrav fremstod uberettiget eller behæftet med usikkerhed. Landsretten lægger efter bevisførelsen til grund, at Topdanmark var blevet gjort bekendt med, at ulykken også blev behandlet som en arbejdsskade. Arbejdsskadestyrelsens midlertidige afgørelse om skadelidtes erhvervsevnetab fremkom, efter at Topdanmark i henhold til opkrævninger fra Albertslund Kommune havde betalt beløb til dækning af kommunens regreskrav for udbetalte sygedagpenge, og landsretten lægger til grund, at Topdanmark på tidspunkterne for betaling ikke vidste eller burde have vidst, hvilket skæringstidspunkt Arbejdsskadestyrelsen ville fastsætte i en eventuel midlertidig afgørelse om erhvervsevnetab, jf. lov om arbejdsskadesikring 17, stk. 3. Det er ubestridt, at kommunens regreskrav også efter Arbejdsskadestyrelsens afgørelse var berettiget for så vidt angår 138.615 kr., svarende til differencen mellem de samlede udbetalinger fra forsikringsselskabet og det tilbagesøgte beløb.
- 14 - Der er derfor ikke grundlag for at antage, at Topdanmark indså eller burde havde indset, at en del af det samlede regreskrav var uberettiget, da forsikringsselskabet udbetalte beløbene til kommunen, ligesom der ikke er fremkommet oplysninger, hvorefter det må lægges til grund, at Albertslund Kommune på tidspunkterne for fremsendelsen af opgørelser over regreskrav indså eller burde have indset dette. Spørgsmålet om tilbagebetaling er således alene opstået i kraft af, at Arbejdsskadestyrelsen godt en uge efter, at Topdanmark betalte det sidste regresbeløb, traf midlertidig afgørelse om erhvervsevnetab med tilbagevirkende kraft. Det må herefter ved vurderingen af, om Topdanmark i givet fald efter almindelige regler om tilbagesøgning af betalinger kan kræve tilbagebetaling, tillægges betydning, at parterne begge er professionelle, og at forsikringsselskabets betalinger har ført til en berigelse af kommunen, idet landsretten endvidere finder, at der ikke er beskyttelses- eller indrettelseshensyn at tage til kommunen, når samtidig henses til, at Albertslund Kommunes advokat ved brev af 5. november 2013, og dermed mere end 1 år efter, at Topdanmark senest havde udbetalt beløb til kommunen, fremsatte krav om betaling til dækning af kommunens samlede udbetalinger af sygedagpenge til skadelidte. Landsretten finder efter en samlet afvejning af disse forhold, at Topdanmark kan tilbagesøge det for meget betalte. Da Topdanmark i forlængelse af modtagelsen af advokatens krævebrev af 5. november 2013 fremsatte krav om tilbagebetaling af det for meget betalte, findes tilbagesøg-ningskravet heller ikke efter omstændighederne fortabt ved passivitet, uanset at Topdanmark modtog en kopi af Arbejdsskadestyrelsens midlertidige afgørelse i begyndelsen af oktober 2012. På denne baggrund, og da rentepåstanden er ubestridt, tages Topdanmarks principale påstand til følge. Albertslund Kommune skal betale sagsomkostninger til Topdanmark med i alt 34.000 kr. Beløbet omfatter 4.000 kr. til retsafgift og 30.000 kr. til udgifter til advokatbistand inklusiv moms. Ved fastsættelsen af beløbet til dækning af udgifterne til advokatbistand er der ud over sagens værdi taget hensyn til sagens karakter og varighed. T h i k e n d e s f o r r e t :
- 15 - Sagsøgte, Albertslund Kommune, skal til sagsøgeren, Topdanmark Forsikring A/S, betale 189.878 kr. med tillæg af procesrente fra den 19. oktober 2012. Albertslund Kommune skal i sagsomkostninger betale 34.000 kr. til Topdanmark Forsikring A/S. Det idømte skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse. Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens 8 a.