HØJESTERETS DOM afsagt torsdag den 10. februar 2011

HØJESTERETS DOM afsagt torsdag den 10. februar 2011 Sag 36/2008 (2. afdeling) Boet efter A (advokat Bjarne Skøtt Jensen, beskikket) mod Ankestyrelsen (kammeradvokaten ved advokat Mikkel Holm Nielsen) I tidligere instans er afsagt dom af Vestre Landsrets 14. afdeling den 3. december 2007. I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Lene Pagter Kristensen, Jytte Scharling, Marianne Højgaard Pedersen, Vibeke Rønne og Michael Rekling. Påstande Appellanten, boet efter A, har gentaget sine påstande. Indstævnte, Ankestyrelsen, har påstået stadfæstelse, subsidiært hjemvisning til fornyet behandling ved de administrative myndigheder. Supplerende sagsfremstilling Retslægerådet har i erklæringer af 20. april 2009 og 30. marts 2010 besvaret supplerende spørgsmål: Nyt spørgsmål 17: Retslægerådet har i svaret på spørgsmål 1 anført, at den tilgrundliggende lidelse er en degenerativ discuslidelse i L4 5 diskus, hvilket ses meget hyppigt ved diskus over spondylolisteser. Retslægerådet har videre i svarene på spørgsmålene 7, 9 og 10 blandt andet anført, at

- 2 - den overfor beskrevne spondylolistese, som ikke skønnes at have spillet en selvstændig rolle for lænderygproblemerne efter 1991 og Der er efter Retslægerådets vurdering tale om en væsensforskellig rygproblematik efter diskusprolapsen 1991, der ikke står i kausal sammenhæng med den bestående, godartede spondylotistese Retslægerådet bedes redegøre for sammenhængen mellem disse svar, herunder om spondylolistesen med overvejende sandsynlighed har haft betydning for de degenerative forandringer, som er konstateret i perioden 1991 til 2006 jf. hertil svaret på spørgsmål 8. I bekræftende fald bedes Retslægerådet nærmere begrunde besvarelsen. Det kan oplyses, at sagsøger har flere sygelige tilstande i rygsøjlen 1) En godartet medfødt spondylistese som kan give lændesmerter og intermiterende smerter i benene. 2) En degenerativ discuslidelse der svarer til sagsøgers alder. De degenerative forandringer i L4-L5 discus kan dog også udvikles på baggrund af den langvarige spondylistese. 3) En discusprolaps der ikke har noget direkte med ovenstående at gøre. Det tidsmæssige sammenfald med vriddet i ryggen og prolapsen må anses for tilfældigt. Spørgsmål 18: Retslægerådet anmodes om at oplyse, om det er overvejende sandsynligt, at forværringen der medførte en stivgørende operation i september 1999 skyldes degenerative forandringer i ryggen som følge af spondylolistensen. Sekundære degenerative forandringer i hvirvlerne ved spondylistese kan godt øge ryggenerne. Spørgsmål 19: I forlængelse af Retslægerådets besvarelse af spørgsmål 6 anmodes Retslægerådet om at svare på, om det med overvejende sandsynlighed kan siges, at forværringen af skadelidtes tilstand ikke skyldes følger efter arbejdsskaden. Se svar på det nye spørgsmål 17. Spørgsmål 20: Retslægerådet anmodes om at oplyse, om spondylolistesen i sig selv med overvejende sandsynlighed ville have medført funktionsindskrænkninger. I bekræftende fald ønskes art og omfang beskrevet, hvis det er muligt. Se svar på det nye spørgsmål 17. Spørgsmål 21: Giver sagen i øvrigt Retslægerådet anledning til bemærkninger.

- 3 - Spørgsmål A: Under henvisning til Retslægerådets besvarelse af spørgsmål 1 anmodes Retslægerådet om om muligt at angive graden af sandsynlighed for, at den påviste diskusprolaps er udløst af traumet den 20. juni 1991. Se svar på det nye spørgsmål 17. Spørgsmål B: Retslægerådet anfører i svaret på spørgsmålet 1, at Den tilgrundliggende lidelse er en degenerativ discuslidelse i L4-5 diskus, hvilket ses meget hyppigt ved diskus over spondylolisteser. Retslægerådet anmodes om uddybende at oplyse, a) hvornår den generative discuslidelse første gang blev konstateret, b) om det er denne tilgrundliggende lidelse, der er den primære årsag til appellantens forværring i ryggerne som beskrevet i neurologisk speciallægeerklæring af 26. april 2003, jf. hertil Retslægerådets svar på spørgsmål 8 og 6, c) om diskusdegenerationen skyldes en af traumet den 20. juni 1991 uafhængig fremadskridende udvikling, eller om forværringen helt eller delvist skyldes traumet den 20. juni 1991. Retslægerådet bedes om muligt angive sandsynligheden herfor. Se svar på det nye spørgsmål 17. Spørgsmål C: Retslægerådet henviser i svarene på spørgsmål 8 og 16 til en ny diskusprolaps i 2002 samt en operation herfor. Retslægerådet anmodes i fortsættelse af disse svar at angive de lægelige akter, som disse svar støtter sig på. Retslægerådet anmodes endvidere at angive årsagen til den nye prolaps. Såfremt der er flere mulige årsager til prolapsens opståen, bedes den indbyrdes sandsynlighed mellem disse mulige årsager om muligt angives. CT-scanning i 2002 viser prolaps ved discus mellem hvirvlerne L4-L5. Ved operation 08.03.03 findes en prominens af anulus (de koncentriske bindevævslameller yderst i discus) simulerende prolaps, denne fjernes ved operation. Man finder ikke nogen egentlig prolaps. Spørgsmål D: Såfremt Retslægerådet ved svaret på spørgsmål C finder grundlag for en ændret besvarelse, bedes Retslægerådet oplyse, hvilken forværring der konstateres i appellantens ryglidelse i 2002 samt hvilken behandling, der iværksættes herfor.

- 4 - Retslægerådet anmodes endvidere at angive årsagen til denne forværring. Såfremt der er flere mulige årsager til prolapsen, bedes den indbyrdes sandsynlighed mellem disse mulige årsager om muligt angives. Den konstaterede prominens af anulus kan godt forklare sagsøgers ændrede ryggener. Spørgsmål E: Giver sagen i øvrigt Retslægerådet anledning til bemærkninger? Spørgsmål 22: Retslægerådet anfører, at spondylolistesen er en tilgrundliggende lidelse. I forbindelse hermed anmodes Retslægerådet om at oplyse, om a. er der tegn på at spondylolistesen udvikler sig i perioden 23. april 1969 og frem til uheldet den 20. juni 1991? b. er der tegn på at spondylolistesen udvikler sig i perioden 20. juni 1991 og frem til dato? I tilfælde af bekræftende besvarelse af de ovenfor anførte spørgsmål, anmodes Retslægerådet om at oplyse med hvor mange millimeter, spondylolistesen udvikler sig med? Der er i hele perioden fra april 1969 til februar 2002 varierende beskrivelser af spondylolistesens størrelse. Dette er udtryk for de beskrivende radiologers forskellige tolkninger af billedmaterialet, således ikke en udvikling af lidelsen. Spørgsmål 23: I årene mellem undersøgelsen den 23. april 1969 og undersøgelsen den 3. februar 1999 ses der variationer i de radiologiske vurderinger af spondylolistesens størrelse. Kan Retslægerådet udelukke, at denne variation kan skyldes en måleusikkerhed ved undersøgelserne? Hvis Retslægerådet ikke finder, at variationen kan skyldes en måleusikkerhed, bedes Retslægerådet oplyse på hvilket grundlag, Retslægerådet baserer denne antagelse? Se besvarelsen ovenfor. Spørgsmål 24: a. Under indlæggelsen på reumatologisk afdeling den 16. juli 1991, anføres, at der efter uheldet 20. juni 1991 var tilkommet smerter ned i højre balle med udstråling ned i højre ben, jævnfør bilag B.

- 5 - Retslægerådet bedes oplyse om disse symptomer efter deres vurdering kan have en sammenhæng med den diskusprolaps mellem L4 og L5 på højre side, der blev verificeret d. 1. august 1991? b. Det er anført, jævnfør bilag 17, side 2 under aktuelle, at man senere i Rheumatologisk ambulatorium 19.8. 1991 fandt, at der ikke længere fandtes tegn på rodaffektion, men at der fandtes følger efter rodaffektion med atrofi af højre glutealmuskulatur og parese over tæernes extention på højre side. Lignende symptomer genfindes ved ambulante undersøgelser efter diskusoperationen mellem L4-L5. 24.b.1. Retslægerådet bedes oplyse om det fund, at der ikke længere fandtes tegn på rodaffektion,kan være et tegn på, at der ikke længere var tryk på nerven? 24.b.2. Retslægerådet bedes oplyse om, det efter deres vurdering, kan udelukkes, at nerverødderne kan have fået irreversible skader inden discusoperationen januar 1991? 24.b.3. Hvis spørgsmål 24.b.1. besvares med ja bedes retslægerådet oplyse, om det efter deres vurdering kan udelukkes, at skadelidtes rygoperation kan have forværret de eksisterende ryggener? 24.b.4. Retslægerådet bedes om at oplyse, om det efter deres vurdering kunne forventes, at symptomerne efter patientens diskusprolapsoperation pga rodpåvirkning ville få et helt eller delvist stationært forløb uden prolaps-eller operationsrelaterede smerter? 24.b.5. Retslægerådet bedes om at oplyse, om rygsymptomernes karakter efter diskusprolapsoperation januar 1991, efter deres vurdering kunne afhænge af vekslende arbejdsbelastninger? 24.b.6. Retslægerådet bedes om at oplyse, om tilstedeværelsen af en rodpåvirkning i sig selv, kan have medført, at patientens ryggener blev mere omfattende i årene efter prolapsen. Ad spørgsmål 24 a.: De beskrevne symptomer kan forklares ved den påviste prolaps. Ad spørgsmål 24.b.1.: Som følge af behandlingen må det antages, at påvirkningen af nerveroden var aftaget. Ad spørgsmål 24.b.2., 24.b.3. og 24.b.4.: Ad spørgsmål 24.b.5.: Ja, det kan ikke udelukkes. Ad spørgsmål 24.b.6.: Spørgsmål 25:

- 6 - Retslægerådet anfører i besvarelsen af spørgsmål 5, at der forekommer fjernelse af en diskosprolaps i januar 1993. Retslægerådet anmodes om at oplyse, hvor Retslægerådet har denne oplysning fra? Retslægerådet anfører endvidere i besvarelsen af spørgsmål 5, at der foretages en stivgøring af 4. og 5. lænderyghvirvel den 10. januar 1992. Retslægerådet anmodes om at oplyse, hvor Retslægerådet har denne oplysning fra? For det tilfælde, at Retslægerådets besvarelse af spørgsmål 5 er behæftet med fejl, anmodes Retslægerådet om at oplyse, om disse fejl har indflydelse på besvarelsen af de øvrige spørgsmål 1-21 og A-E? Operationen for diskusprolaps blev rettelig foretaget 10.01.92. Stivgøringsoperationen blev rettelig foretaget 13.09.99. Retslægerådet beklager således, at der er sket en fejl i forbindelse med besvarelsen af spørgsmål 5. Datoforvirringen har ikke indflydelse på besvarelsen af spørgsmålene 1-21. Spørgsmål 26: I forlængelse af Retslægerådets besvarelse af spørgsmål 14 anmodes Retslægerådet om at oplyse, hvoraf det fremgår, at skadelidte er behandlet for a) depression b) alkoholafhængighedssyndrom. Retslægerådet anmodes om at henvise til de specifikke bilag, der omtaler den konkrete behandling, der har fundet sted. Alkoholmisbrug og depression er omtalt i akt nr. 69A, side 21, mens alkoholmisbrug yderligere er diagnosticeret i akt nr. 69A, side 49. Medicinsk behandling for depression i 1994 er anført i akt nr. 69A, side 21, hvor der ligeledes angives, at sagsøger er henvist til psykiatrisk behandling i 1997 og 1999. Spørgsmål 27: Retslægerådet bedes vurdere, om der i årene efter diskusprolapsoperationen januar 1992, var en længere periode med en væsentlig bedring af tilstanden? Spørgsmål 28: a. Medførte operationen i januar 1992 efter retslægerådets vurdering en væsentligt bedring af tilstanden? b. Medførte operationen i september 1992 efter retslægerådets vurdering en væsentlig bedring af tilstanden? c. Medførte operationen i marts 1998 efter retslægerådets vurdering en væsentligt bedring af tilstanden?

- 7 - I forbindelse med besvarelsen af nærværende spørgsmål, ønskes der helt overordnet oplyst, om nogle af de 3 operationer overhovedet har hjulpet skadelidte. Ad spørgsmål 28 a.: Se svar på spørgsmål 27. Ad spørgsmål 28 b. og 28 c.: Sagsøger er ikke opereret hverken i september 1992 eller marts 1998. De tre foretagne operationer fra 1992 til dato har ikke fjernet symptomerne, men har hindret forekomsten af alvorlige lidelser. Højesterets begrundelse og resultat Erhvervsevnetab Ankestyrelsen har ved sin afgørelse af 22. september 2005 vurderet As samlede erhvervsevnetab til 75 % og fastsat erhvervsevnetabet som følge af arbejdsulykken til 15 %. Ankestyrelsen lagde vægt på, at A i mange år forud for ulykken havde haft ryggener, og at han havde fået konstateret en ryglidelse i form af spondylolistese i lænden, som med overvejende sandsynlighed ville forværres uanset arbejdsskaden. Ankestyrelsen lagde endvidere vægt på, at A efterfølgende fik kognitive og depressive symptomer, som ikke kunne henføres til arbejdsskaden. Af Retslægerådets besvarelser, navnlig svarene på spørgsmålene 1 og 8 i erklæringen af 22. februar 2007 samt på spørgsmålene 17 og 18 i erklæringen af 29. marts 2009, fremgår, at A ved arbejdsulykken pådrog sig en forværring af de rygsymptomer, han tidligere havde haft. As grundlæggende lidelse bestod i en degenerativ diskuslidelse i L4-5 diskus, hvilket meget hyppigt ses ved diskus over spondylolisteser. Den degenerative diskuslidelse konstateredes tiltagende gennem 1990 erne og kan godt have øget ryggenerne. Det måtte endvidere anses for tilfældigt, at der var tidsmæssigt sammenfald mellem arbejdsulykken den 20. juni 1991 og den diskusprolaps, der blev fjernet i januar 1992. Højesteret finder herefter, at Ankestyrelsen har godtgjort, at det må anses for overvejende sandsynligt, at As erhvervsevnetab ikke alene skyldes arbejdsulykken, men også hans forudgående lidelser i ryggen. Efter oplysningerne om As personlige og helbredsmæssige forhold efter arbejdsulykken finder Højesteret endvidere, at Ankestyrelsen har godtgjort, at det må

- 8 - anses som overvejende sandsynligt, at As efterfølgende lidelser i form af depression og alkoholmisbrug ikke skyldes arbejdsulykken. På denne baggrund finder Højesteret, at der ikke er det fornødne sikre grundlag for at tilsidesætte Ankestyrelsens vurdering af, at erhvervsevnetabet som følge af arbejdsulykken kan fastsættes til 15 %. Varigt men Ankestyrelsen afslog den 22. september 2005 at genoptage Arbejdsskadestyrelsens afgørelse af 9. september 1993, hvorefter A blev tilkendt erstatning for varigt men med 5 % på grund af arbejdsulykken. Ankestyrelsen begrundede sin afgørelse med, at der nok var tale om en forværring af As ryggener, men at forværringen heraf ikke med overvejende sandsynlighed kunne henføres til arbejdsskaden. Betingelsen i den dagældende arbejdsskadeforsikringslovs 29, stk. 1, 3. pkt., ( i dag arbejdsskadesikringslovens 42, stk. 1, 3. pkt.) om, at ganske særlige omstændigheder skal tale for at se bort fra den almindelige frist på 5 år for genoptagelse, fandtes derfor ikke opfyldt. Højesteret finder, at der ved genoptagelse af sager efter udløbet af 5 års fristen ikke er grundlag for at fastslå, at Ankestyrelsen og ikke skadelidte har bevisbyrden for, at der er årsagsforbindelse mellem arbejdsskaden og den forværrede helbredsmæssige tilstand, jf. herved Højesterets domme gengivet i UfR 2005.2451 og UfR 2009.1869. Højesteret finder, at A ikke har godtgjort, at det må anses for overvejende sandsynligt, at ændringerne af hans helbredsmæssige forhold skyldes følger efter arbejdsulykken. Højesteret tiltræder herefter, at de betingelser, som i administrativ praksis er opstillet for genoptagelse efter mere end 5 års forløb, ikke er opfyldt. Af disse grunde stadfæster Højesteret dommen. Thi kendes for ret: Landsrettens dom stadfæstes.

- 9 - Statskassen skal i sagsomkostninger for Højesteret betale 110.000 kr. til Ankestyrelsen. De idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse og forrentes efter rentelovens 8 a.