Juridisk Institut Hovedopgave Cand.merc.(jur.) Forfatter: Karen Henriette Pedersen Vejleder: René Franz Henschel Pengeinstitutternes rådgivningsansvar - og bekendtgørelse nr. 1064 af 27. oktober 2004 om god skik for finansielle virksomheder Handelshøjskolen i Århus 2005
Indholdsfortegnelse 1. Indledning...3 1.1. Problemformulering...4 1.2. Afgrænsning...4 1.3. Retskildeteori...5 2. Pengeinstitutternes rådgivning og erstatning...6 2.1. Ændringerne i pengeinstitutternes virksomhed...6 2.2. Rådgivningsbegrebet...8 2.3. Retsgrundlaget for kompensation til kunden...9 2.3.1. Erstatningsretlige forhold...10 2.3.1.1. Culpa...11 2.3.1.1.1. Professionsansvaret...12 2.3.1.2. Tab...14 2.3.1.3. Årsagsforbindelse og adækvans...18 2.3.1.4. Bevisbyrden...19 2.3.1.5. Kundens medvirken...20 2.3.2. Andre forhold af betydning for ansvarsbedømmelsen...23 2.3.2.1. Aftalen...24 2.3.2.1.1. Ansvarsfraskrivelser...26 2.3.2.2. Vederlaget...27 2.4. Sammenfatning og refleksion...28 3. Pengeinstitutternes rådgivning og bekendtgørelse om god skik for finansielle virksomheder...30 3.1 Baggrunden bag bekendtgørelse om god skik for finansielle virksomheder...31 3.1.1. Tiden inden Forbrugerombudsmandens retningslinjer om etik i pengeinstitutternes rådgivning...31 3.1.2. Forbrugerombudsmandens retningslinjer om etik i pengeinstitutternes rådgivning...33 3.1.3. Lov om finansiel virksomhed og Forbrugerombudsmandens kompetence...40 3.1.4. Udkast til bekendtgørelse om god skik for finansielle virksomheder...43 3.2. Bekendtgørelse om god skik for finansielle virksomheder...45 3.2.1. 1 i bekendtgørelse om god skik for finansielle virksomheder...45 3.2.2. 2 i bekendtgørelse om god skik for finansielle virksomheder...46 3.2.3. 3 i bekendtgørelse om god skik for finansielle virksomheder...47 3.2.4. 4 i bekendtgørelse om god skik for finansielle virksomheder...48 3.2.5. 5 i bekendtgørelse om god skik for finansielle virksomheder...54 3.2.6. 6 og 7 i bekendtgørelse om god skik for finansielle virksomheder...57 3.2.7. 8 i bekendtgørelse om god skik for finansielle virksomheder...59 3.2.8. 9 i bekendtgørelse om god skik for finansielle virksomheder...60 3.2.9. 10 i bekendtgørelse om god skik for finansielle virksomheder...63 3.2.10. 11 i bekendtgørelse om god skik for finansielle virksomheder...65 1
3.2.11. 12 i bekendtgørelse om god skik for finansielle virksomheder...65 3.2.12. 13 i bekendtgørelse om god skik for finansielle virksomheder...66 3.2.13. 17 i bekendtgørelse om god skik for finansielle virksomheder...68 3.2.14. 18 i bekendtgørelse om god skik for finansielle virksomheder...71 3.2.15. 35 og 36 i bekendtgørelse om god skik for finansielle virksomheder...72 3.3. Sammenfatning og refleksion...74 3.3.1. Ændringer...74 3.3.2. Væsentlig forbedret forbrugerbeskyttelse...76 3.3.3. Ændringsforslag...78 3.3.4. Muligheden for øget forbrugerbeskyttelse...81 4. Konklusion...82 Abstract of the Master Thesis...86 Kildefortegnelse...88 Domsafgørelser og Pengeinstitutankenævnskendelser...92 Bilagsmappe medfølger 2
1. Indledning Opblomstringen af rådgivning som selvstændigt erhverv samt behovet for tværgående løsninger, som imødekommer kundernes behov har medført en brancheglidning. Rådgivning er sjældent begrænset til ét fagområde. Den er blevet bredere og relaterer sig til alle eller flere aspekter af en sag. Der er i et vist omfang sket en integration af de funktioner, som traditionelt blev varetaget af vidt forskellige aktører. Pengeinstitutsektoren, der oprindeligt udelukkende beskæftigede sig med ind- og udlån, har haft væsentlig andel i denne brancheglidning. Pengeinstitutterne har udvidet deres arbejdsområde, da de har indset vigtigheden i at kunne tilbyde kunderne en række finansielle ydelser samt omfattende rådgivning. Ekspansionen i pengeinstitutsektoren er sket i mange retninger, og pengeinstitutvirksomhed er således en profession med uskarpe kanter. 1 Udviklingen inden for pengeinstitutsektoren har betydet, at de produkter, der udbydes, er komplekse og ofte uigennemskuelige. Forbrugerne er derfor afhængige af den rådgivning, som tilbydes i pengeinstitutterne, hvorfor denne funktion er af største betydning. Problematikken, som gør emnet interessant, er at pengeinstitutrådgiverne indtager en dobbeltrolle som udbyder af egne produkter og ydelser på den ene side og finansiel rådgiver på den anden. Denne interessekonflikt betyder, at det er særdeles vigtigt, at der opretholdes et højt tillidsforhold til branchen, hvorfor der er behov for tidssvarende bestemmelser, som fastlægger de forskellige grundlæggende krav til rådgivningen. Den 1. oktober 2003 trådte bekendtgørelse om god skik for finansielle virksomheder 2 og den dertilhørende vejledning 3 i kraft og erstattede Forbrugerombudsmandens retningslinjer om etik i pengeinstitutternes rådgivning, 4 som havde fungeret siden den 1. oktober 1994. Bekendtgørelsen fastsætter de krav, som finansielle virksomheder skal opfylde for at drive virksomhed i overensstemmelse med god skik, og er en del af regeringens forbrugerpolitiske strategiplan på det finansielle område, der omfatter en gennemgribende fornyelse af forbrugerpolitikken. 5 Denne fornyelse har blandt andet til formål at styrke niveauet for forbrugerbeskyttelse i Danmark. 1 Ulfbeck: Erstatningsretlige grænseområder -professionsansvar og produktansvar, s. 91 2 Bekendtgørelse nr. 604 af 26. juni 2003 om god skik for finansielle virksomheder. Bekendtgørelsen blev efterfølgende ophævet den 1. januar 2005 til fordel for den nu gældende bekendtgørelse nr. 1064 af 27. oktober 2004 om god skik for finansielle virksomheder (herefter bekendtgørelsen), bilag 1 3 Vejledning nr. 9461 af 26. juni 2003 til bekendtgørelse om god skik for finansielle virksomheder, som efterfølgende blev erstattet af vejledning nr. 9518 af 1. september 2004 til bekendtgørelse om god skik for finansielle virksomheder. Endeligt fra 1. januar 2005 trådte den nu gældende vejledning nr. 9685 af 20. december 2004 til bekendtgørelse om god skik for finansielle virksomheder i kraft (herefter vejledningen), bilag 2 4 Forbrugerombudsmandens retningslinjer om etik for pengeinstitutternes rådgivning af 28. juni 2002 (herefter de etiske retningslinjer), bilag 3 5 Finanstilsynet: Den forbrugerpolitiske strategiplan på det finansielle område, bilag 4 3
1.1. Problemformulering Hovedformålet med nærværende afhandling er at analysere pengeinstitutternes rådgivningsansvar i henhold til bekendtgørelse nr. 1064 af 27. oktober 2004 om god skik for finansielle virksomheder. Afhandlingen tager sit naturlige udgangspunkt i en gennemgang af de erstatningsretlige grundbegreber; ansvarsgrundlag, tab og årsagsforbindelse. Det er derefter målet at redegøre for de erstatningsretlige og aftaleretlige forhold, som deslige kan få betydning for ansvarsbedømmelsen. Slutteligt ønskes det belyst, hvilke muligheder der er for at skærpe professionsansvaret i fremtiden. Med udgangspunkt i bekendtgørelsen ønskes en analyse af denne og en sammenligning med den nu ophævede pendant - de etiske retningslinjer. Formålet er at fastslå, hvorvidt forbrugerbeskyttelsen er blevet væsentligt forbedret i kraft af bekendtgørelsen, og hvilke ændringstiltag der kan sikre forbrugerbeskyttelsen yderligere. 1.2. Afgrænsning Bekendtgørelsens kapitel 1-3 indeholder generelle regler for alle typer af finansiel virksomhed. Kapitel 4-10 fastsætter særlige regler for henholdsvis pengeinstitutter, realkreditinstitutter, værdipapirhandlere, investeringsforvaltningsselskaber og forsikringsselskaber. Afhandlingen vil udelukkende omfatte kapitel 1-5 samt 7, som finder umiddelbar anvendelse på pengeinstitutvirksomhed. 6 Afhandlingen afgrænses endvidere til kun at omhandle pengeinstitutternes rådgivningsansvar i forbindelse med rådgivning af privatkunder. Erhvervskunderådgivning medtages i det omfang, det ikke adskiller sig væsentligt fra privatkundeforhold, hvilket gælder i henhold til Pengeinstitutankenævnspraksis, jfr. vedtægterne for Pengeinstitutankenævnet 2, stk. 2, 2. pkt., og bekendtgørelsens 1, stk. 2. Lov om finansiel virksomhed, kreditaftaleloven, aftaleloven, forbrugeraftaleloven, markedsføringsloven og lignende lovgivning, som har til formål at regulere pengeinstitutvirksomhed, berøres som udgangspunkt ikke. Hovedvægten vil, i overensstemmelse med problemformuleringen, blive lagt på de etiske retningslinjer, bekendtgørelsen og vejledningen. Afhandlingen afgrænses naturligt fra sammenligning med EU-ret, da der i henhold til bekendtgørelsen ikke eksisterer lignende initiativer i EU-regi. 7 6 Pengeinstitutterne skal dog overholde de resterende bestemmelser i tilfælde af, at de bevæger sig ind på det pågældende område, jfr. bekendtgørelsens 2 7 Oplyst af Tina Bostrup, EU-oplysningen, via telefonisk kontakt den 16. marts 2005 4
Omfanget af professionsansvaret strækker sig i visse tilfælde længere end til blot at omfatte pengeinstituttet og kunden. Det sker, at pengeinstituttet ifalder ansvar overfor tredjemand, men dette afgrænses afhandlingen fra at beskæftige sig med. Det er ikke et krav, at pengeinstituttet tegner en ansvarsforsikring, men da rådgiverne kan blive gjort erstatningsansvarlige, har pengeinstituttet en interesse i at afdække denne risiko. Afhandlingen afgrænses dog yderligere fra at omhandle professionelle ansvarsforsikringer. Udgangspunktet for afhandlingen tages i praksis fra Pengeinstitutankenævnet, hvorfor anden retspraksis kun anvendes, hvor det findes nødvendig for at belyse det pågældende emne. 1.3. Retskildeteori Afhandlingen tager sit udgangspunkt i bekendtgørelse nr. 1046 af 27. oktober 2004 om god skik for finansielle virksomheder, som er udstedt i henhold til 43, stk. 2 og 373, stk. 2 i lov om finansiel virksomhed. Bekendtgørelsen er, på samme måde som lov om finansiel virksomhed, en offentligretlig regulering af de finansielle virksomheder og kan i modsætning til de etiske retningslinjer håndhæves ved påbud og, såfremt påbuddet ikke følges, med bøder. Manglende overholdelse har ikke i sig selv civilretlige konsekvenser, men bekendtgørelsen vil dog have væsentlig indflydelse på, hvilken adfærd der må anses for at opfylde god faglig standard, og derfor har regelsættet alligevel en ikke ubetydelig indflydelse på ansvarsbedømmelsen, jfr. indledning til vejledningen. Bekendtgørelsen er fulgt af vejledning nr. 9685 af 20. december 2004 til bekendtgørelse om god skik for finansielle virksomheder. Vejledningen er ikke bindende, og indholdet er alene af vejledende art. Vejledningen er et godt supplement til bekendtgørelsen, når det skal forklares eller uddybes, hvad der forstås med bekendtgørelsens bestemmelser. Forinden bekendtgørelsen trådte i kraft, var det de etiske retningslinjer og de dertilhørende kommentarer, som kunne finde anvendelse, når det skulle vurderes, om en rådgiver havde handlet i overensstemmelse med sædvanlig praksis. De etiske retningslinjer var ikke juridisk bindende, men udtryk for branchens egen opfattelse af, hvad man med rette kunne forvente af en professionel rådgiver og indgik således i domstolenes og Pengeinstitutankenævnets vurdering af sædvanlig praksis i henhold til pengeinstitutrådgivning. 5
Afhandlingen tager sit udgangspunkt i komparativ juridisk metode og er hovedsagligt baseret på ordlydsfortolkning, da udgangspunktet tages i den naturlige og sædvanlige forståelse af bekendtgørelsen og de etiske retningslinjers indhold. 8 Pengeinstitutankenævnet behandler klager over danske pengeinstitutter, hvorfor det naturlige udgangspunkt for afhandlingen er at anvende praksis herfra. Den faglige standard, som rådgiveren skal leve op til, fastsættes i høj grad af Pengeinstitutankenævnets praksis. Pengeinstitutankenævnets afgørelser har ikke retskraft og er ikke eksigible, men de har stor gennemslagskraft i pengeinstitutternes praksis. 9 Uanset om afgørelserne de jure må karakteriseres som anbefalinger uden samme retskildestatus som domme, har de dog de facto en gennemslagskraft, som næppe er mindre end den, der normalt er forbundet med domme. 10 2. Pengeinstitutternes rådgivning og erstatning 2.1. Ændringerne i pengeinstitutternes virksomhed Pengeinstitutsektoren har, som nævnt i indledningen, oplevet en funktionsglidning, hvilket har betydet, at pengeinstitutterne har udviklet sig fra at varetage funktioner med indlån og udlån til at give råd og vejledning om ethvert forhold, der kan have betydning for kundens økonomi. Der findes flere årsager til, at pengeinstitutternes rådgivningsfunktion har fået en øget betydning. 11 Det stigende antal fusioner indenfor pengeinstitutsektoren har betydet, at de store pengeinstitutter har udviklet sig til finansielle supermarkeder, som tilbyder en total administration af kundernes privatøkonomi. Dette stiller høje krav til rådgiverne, da kunderne skal tilbydes en bred og dyb privatøkonomisk rådgivning, som omfatter koncernens tværgående produktudbud. Pengeinstitutkunderne er blevet mere individualistiske, dermed ikke sagt, at dette ikke var tilfældet tidligere, men på nuværende tidspunkt har kunderne finansielle, materielle og teknologiske muligheder for at opnå en individualiseret behandling. Kunderne ønsker i langt højere grad at blive behandlet som unikke individer, og dette gælder særdeles også i valg af services og produkter. 12 Kunderne har fået et højere informationsniveau og er blevet mere kritiske og finansielt bevidste. Henrik Vad, bankdirektør fra Skandiabanken, udtaler følgende: Man kan ikke holde på kunderne alene ved lave priser, man 8 Evald: Retskilderne og den juridiske metode, s. 54 9 For kort beskrivelse af Pengeinstitutankenævnet se bilag 5 10 Andersen og Møgelvang-Hansen: Bankretlige emner Klager over pengeinstitutter, s. 19 11 Otholm m. f.: Dansk Bank Væsen, i dag i morgen, s. 166-167 12 Gornstein: Flere bank til bankerne 6
skal opbygge kundernes loyalitet ved at tilbyde rådgivning. 13 Kunden ønsker professionel rådgivning og gennemsigtighed med hensyn til priser og kvalitet af de finansielle produkter. Kapitalmarkedet har ændret sig igennem de seneste år, hvilket har betydet, at der er sket en øget efterspørgsel af finansielle instrumenter som futures 14, optioner 15, swaps 16 og lignende. En naturlig følge heraf er et øget krav fra kunderne om at modtage kvalificeret rådgivning angående disse nye kapitalapparater. Før kontantlånene blev genindført i 1993, var det forholdsvis ukompliceret at vælge realkreditlån. Valgmulighederne indskrænkede sig stort set til, om lånet skulle have en løbetid på 20 eller 30 år. Med udviklingen af nye lånetyper er det blevet en langt mere kompleks sag at vælge det rigtige lån. Kunden skal træffe valget mellem obligationslån og kontantlån med forskellig kuponrente og løbetid. Der er også mulighed for at vælge flexlån, som deslige findes i mange varianter, og senest tilbyder pengeinstitutterne afdragsfrihed i en periode på op til ti år. Afdelingschef i Nationalbanken, Bjarne Skafte, udtaler: Som vi ser det, er der intet nyt at sige om de nye lånetyper. Vi har hilst det velkomment, at der er større valgfrihed. Men vi har også sagt, at det stiller større krav til rådgivningen. 17 I fremtiden vil forholdet mellem erhvervsaktive og pensionister forskydes, og andelen af folk i pensionsalderen vil øges betragteligt. Omkring år 2010 vil 1940 ernes store fødselsårgange være i pensionsalderen. Staten har skabt incitament for etablering af nye pensionsformer i privat regi som blandt andet pensionsopsparing i pengeinstitutterne. Pengeinstitutterne kommer i fremtiden utvivlsomt til at administrere over og rådgive om stadig flere pensionsformuer. Med risiko for, at folkepensionen bortfalder i fremtiden, er det af stor vigtighed, at kunderne overvejer, hvilke muligheder der eksisterer for at sikre sig økonomisk, når disse engang trækker sig tilbage fra arbejdsmarkedet. Der ligger således et stort potentiale for pengeinstitutterne i at oprette og varetage kundernes pensionsordninger, men dette indebærer samtidig også et stort rådgivningsmæssigt ansvar, så kunderne sikres den mest optimale løsning. 13 Lønstrup og Bjerge: Service afgør valg af bank 14 En standardiseret terminsforretning, hvor løbetid, beløb og papirtype er kendt på forhånd. Kun prisen er variabel. 15 Kan sammenlignes med en futureskontrakt, men med den forskel, at man som køber opnår mulighed for at tjene på kursudviklingen samtidig med, at et eventuelt tab er begrænset til startbetalingen 16 Der findes rente- og valutaswaps. Ved et renteswap ændres renten typisk mellem en fast og variabel rente. Ved valutaswap finder der en omlægning af valutaen sted og dermed typisk en udvikling af lånets hovedstol 17 Valgreen-Voigt: Nationalbanken tager nye realkreditlån med sindsro 7
Her nævnes blot enkelte eksempler på forhold, som har været medvirkende til, at pengeinstitutternes rådgivningsfunktion har udviklet sig til at være en omfattende del af pengeinstitutvirksomhed. Denne udvikling har medført en naturlig opmærksomhed omkring pengeinstitutternes varetagelse af rådgivningsfunktionen, hvorfor det er særdeles interessant at se nærmere på det rådgivningsansvar, som pengeinstitutterne er underlagt. 2.2. Rådgivningsbegrebet Lynge Andersen og Møgelvang-Hansen skriver, at ordet rådgivning antyder, at den, der skal træffe en beslutning med mere eller mindre vidtgående konsekvenser, kan støtte sig til en person, som har en særlig indsigt i kraft af sin uddannelse eller professionelle erfaring. 18 Bekendtgørelsens kapitel 3 indeholder bestemmelser, som har til formål at fastsætte generelle regler for finansielle virksomheders 19 rådgivning, og 5, stk. 1 indeholder en indledende afgrænsning af, hvad der forstås ved rådgivning. Dette værende anbefalinger, vejledninger og oplysninger om umiddelbare konsekvenser af kundens valgmuligheder. Rene ekspeditioner falder uden for rådgivningsansvaret, og kan defineres som effektuering af givne ordrer fra kunder - eksempelvis køb og salg af værdipapirer eller betalingsformidling. Pengeinstituttet har som udgangspunkt ikke pligt til at rådgive, hvor kunden alene efterspørger en ren ekspedition, jfr. kommentarer til 5 i vejledningen. Pengeinstituttet skal dog yde rådgivning af egen drift, hvor omstændighederne tilsiger at der er behov, jfr. bekendtgørelsens 5, stk. 2, 2. pkt., hvis eksempelvis kunden ønsker at veksle til euro til brug på sit besøg i England. I forbindelse med pengeinstitutternes varetagelse af primæropgaver kan der i visse tilfælde blive tale om at bedømme ansvaret for det, som må betegnes som henkastet rådgivning henover skranken. Hvis eksempelvis en kunde ønsker et beløb indsat i sit pengeinstitut og benytter lejligheden til at spørge om betydningen af et vilkår i et dokument vedrørende et boligkøb, må det være af betydning, om pengeinstituttet har markedsført sig som generel boligrådgiver. Det må på den anden side ligeledes være af betydning, om det er klart for kunden, at medarbejderen ikke er inde på sit primære arbejdsområde, og såfremt kunden ønsker optimal rådgivning, må henvende sig til pengeinstituttets 18 Lynge Andersen og Møgelvang-Hansen: Finansiel rådgivning et debatoplæg om pengeinstitutters rådgivningsansvar, s. 12 19 I afhandlingen anvendes pengeinstitut og finansiel virksomhed som synonymer. Dette selvom finansiel virksomhed i henhold til bekendtgørelsen betyder alle typer af finansiel virksomhed, der er omfattet af bekendtgørelsen indhold 8
specialafdeling. Men pengeinstituttets medarbejder er naturligvis den nærmeste til at påpege over for kunden, at problemstillingen bør vurderes af en af pengeinstituttets specialister. 20 Samuelsson og Søgaard mener, at man skal være varsom med at anlægge en for streng ansvarsbedømmelse, når det drejer sig om udtalelser hen over skranken. De mener, at begrundelsen er indlysende, idet det vil medføre, at pengeinstituttets medarbejder vil blive instrueret i at holde sig fra enhver hjælpevirksomhed, som ligger uden for den konkrete medarbejders arbejdsfunktion. 21 Udenfor rådgivningsbegrebet falder endvidere markedsføring. Der eksisterer ikke en klar skillelinie mellem rådgivning og markedsføring i pengeinstitutterne, og der sker ofte en glidende overgang mellem rådgivning og markedsføring. Det er hovedsagelig egeninteressen i rådgivningen, der adskiller rådgivning fra markedsføring. Det er dog ikke enhver interesse i indholdet af en beslutning som bevirker, at det er misvisende at tale om rådgivning. En besvarelse mister ikke sin karakter at rådgivning, fordi rådgiveren eksempelvis ser muligheden for at inkassere kurtage i forbindelse med investering i værdipapirer. 22 Se afsnit 3.2.8. for videre behandling af spørgsmålet om rådgivning vs. markedsføring. 2.3. Retsgrundlaget for kompensation til kunden Dansk erstatningsret er opdelt i kontrakts- og deliktsansvar. Erstatningsansvaret i henholdsvis kontrakts- og deliktsansvaret har til formål at yde skadelidte erstatning for den skade skadevolder har tilføjet skadelidte. De tjener med andre ord det samme retlige behov. Forskellen på kontrakts- og deliktsansvaret skal blandt andet findes i ansvarsgrundlaget. I kontraktsforhold påtager parterne sig en række pligter, fastlagt i kontrakten, som suppleres af de for kontraktsforholdets gældende lovregler. Spørgsmålet bliver således om kontrahenten culpøst har misligholdt sine kontraktslige forpligtelser. Det betyder blandt andet, at erstatningsansvaret for undladelser har større betydning i kontraktsforhold end i deliktsforhold. 23 En anvendelse af deliktsreglerne indebærer, at kravene til præsentationen vurderes efter aftaleuafhængige, udefra givne standarder. 24 Generelt er det ikke uden besværligheder at karakterisere professionsansvaret som værende i eller uden for kontrakt. Normalt placeres behandlingen af professionsansvaret i lærebøger om erstatning uden for 20 Samuelsson og Søgaard: Rådgiveransvaret, s. 158-159 21 Samuelsson og Søgaard: Rådgiveransvaret, s. 159 22 Lynge Andersen og Møgelvang-Hansen: Bankretlige emner - klager over pengeinstitutter, s. 205 23 Von Eyben og Isager: Lærebog i erstatningsret, s. 6 24 Ulfbeck: Erstatningsretlige grænseområder - professionsansvar og produktansvar, s. 7 9
kontrakt, 25 men der hersker langt fra enighed om, hvorledes professionsansvaret bedst kan karakteriseres. 26 Årsagen til denne uenighed skyldes, at der på den ene side ofte vil være et kontraktsforhold mellem parterne, men at dette kontraktsforhold på den anden side ikke altid er afgørende for ansvarsgrundlaget. 27 Det kan ikke udelukkes, at ansvaret i visse henseender bedst karakteriseres som det ene eller det andet. Det kan ej heller udelukkes, at resultatet bliver forskelligt indenfor forskellige professionsområder. Ulfbeck mener, at det bør pointeres, at det langt fra altid er nødvendigt at klassificere professionsansvaret på den ene eller anden måde, da samme resultat kan opnås, hvad enten kontrakts- eller deliktsreglen følges. 28 Af samme mening synes Von Eyben og Isager at være: Betydningen af skadetypens karakter og af et kontraktmæssigt grundlag for den professionelle bistand må dog ikke overvurderes. 29 Pengeinstitutankenævnet synes at anse pengeinstitutternes professionsansvar som værende et kontraktsansvar, jfr. sag nr. 54/1988, hvor Pengeinstitutankenævnet afviste at behandle klagen, da der ikke eksisterede et kontraktsforhold mellem kunden og pengeinstituttet. Retsgrundlaget falder således i to hovedkategorier; et erstatningsretligt og et aftaleretligt. Det erstatningsretlige er udslag af aftalen mellem rådgiveren og kunden, hvilket betyder at der er tale om erstatning indenfor kontraktsforhold. De erstatningsretlige regler og principper, som gælder indenfor kontraktsforhold, har store lighedstræk med forskrifterne for erstatning udenfor kontrakt, og derfor finder en række af de grundsætninger ligeledes anvendelse på kontraktsforhold. 30 2.3.1. Erstatningsretlige forhold De erstatningsretlige regler har det primære formål at fastslå, under hvilke betingelser skadevolder skal kompensere skadelidte for det tab, som skadelidte blev tilføjet ved skaden. 31 Denne tabsoverflytning udspringer af ønsket om at sikre beskyttelse mod skadegørende handlinger. Der gælder ingen særlige regler om pengeinstitutternes erstatningsansvar, da de ifalder erstatningsansvar efter dansk rets almindelige erstatningsregler. 32 Der eksisterer tre grundlæggende betingelser, som har betydning for, hvornår der ifaldes erstatningsansvar: 1) Der skal foreligge et ansvarsgrundlag (culpa eller strengere) på skadevoldersiden. 2) Der skal være sket en skade, som har medført et tab på skadelidtesiden. 3) Der skal være 25 F.eks.: Von Eyben og Isager: Lærebog i erstatningsret, s. 80 ff. og Vinding Kruse: Erstatningsretten, s. 104 26 Von Eyben og Isager: Lærebog i erstatningsret, s. 82 og Vinding Kruse: Erstatningsretten s. 107-108 27 Ulfbeck: Erstatningsretlige grænseområder -professionsansvar og produktansvar, s. 7 28 Ulfbeck: Erstatningsretlige grænseområder - professionsansvar og produktansvar, s. 8 29 Von Eyben og Isager: Lærebog i erstatningsret s. 82 30 Erhvervsministeriet: Betænkning nr. 1362/1998, afsnit 3.1. 31 Von Eyben og Isager: Lærebog i erstatningsret, s. 26 32 Erhvervsministeriet: Betænkning nr. 1362/1998, afsnit 3.4.3. 10
årsagsforbindelse mellem den skadevoldende adfærd og den pågældende skade. 33 Disse betingelser skal således være opfyldt, før rådgiveren kan ifalde erstatningsansvar over for kunden. 2.3.1.1. Culpa Udgangspunktet for fastlæggelsen af rådgiverens ansvar sker i culpareglen. Denne regel er i dansk ret anerkendt som det almene erstatningsprincip, således det hovedsagligt er dette ansvarsgrundlag, som ligges til grund ved bedømmelse af enhver skadevolders adfærd. 34 Culpa betyder skyld og skal forstås således, at der indtræder ansvar for den skade, som forvoldes ved en handling, der kan tilregnes den handlende som forsætlig eller uagtsom. 35 Culpareglen er ikke en absolut størrelse, der har samme indhold på alle områder, men en retlig standard, hvis nærmere indhold skal fastlægges med hensyntagen til det område, der er til bedømmelse. 36 Culpa foreligger, hvis der er handlet anderledes, end det kunne forlanges. 37 Det er således nødvendigt at fastlægge de normer for forsvarlig handlemåde, der gælder i den konkrete situation. Den klassiske opfattelse definerer en culpøs handling som en handling eller undladelse, hvor personen har undladt at udvise den forsigtighed og omhu en bonus pater familias ville have udvist i samme situation. 38 I dag synes der at være overvejende enighed, - både i teori og i domspraksis - om en mere objektiv culpabedømmelse. 39 Uagtsomhedsbedømmelsen tager ikke længere sit udgangspunkt i en vurdering af skadevolderens psykiske redskab, men i højere grad i en bedømmelse af skadevolders handling eller undladelse. 40 Domstolene foretager således ofte uagtsomhedsbedømmelsen med udgangspunkt i, om handlingen eller undladelsen afviger fra et på handlingstidspunktet anerkendt adfærdsmønster, frem for at sammenligne skadevolders adfærd med en gennemsnitsadfærd. Et adfærdsmønster, der er fastlagt i lov eller med hjemmel i lov, fremstår som udslag af, at en, for visse personer gældende almindelig handlepligt, har fundet sted i retspraksis eller er præciseret i sædvane. Det vil med andre ord sige, at uagtsomhedsfastsættelsen sker, hvor de enkelte retskilder indgår på sædvanlig vis og i sædvanlig rækkefølge. Dette adskiller sig fra den klassiske opfattelse, hvor sædvanen og forholdets natur er i forgrunden. 41 33 Von Eyben og Isager: Lærebog i erstatningsret, s. 3 34 Von Eyben og Isager: Lærebog i erstatningsret, s. 57 og Vinding Kruse: Erstatningsretten, s. 29 35 Von Eyben og Isager: Lærebog i erstatningsret, s. 59 36 Erhvervsministeriet: Betænkning nr. 1362/1998, afsnit 3.2.2. 37 Samuelsson og Søgaard: Rådgiveransvaret, s. 22 38 Von Eyben og Isager: Lærebog i erstatningsret, s. 60 39 Se, for nærmere diskussion af culpareglens udvikling, for eksempel; Von Eyben og Isager: Lærebog i erstatningsret, s. 60-62 og Vinding Kruse: Erstatningsretten, s. 67-71 40 Von Eyben og Isager: Lærebog i erstatningsret, s. 61 41 Von Eyben og Isager: Lærebog i erstatningsret, s. 62 11
2.3.1.1.1. Professionsansvaret 42 Professionsansvaret er udgangspunktet for culpabedømmelsen af pengeinstitutrådgiveren, da dette indeholder de krav, som man med rette kan forvente indfriet af rådgiveren. Der findes i litteraturen flere forskellige definitioner af professionsansvaret. Von Eyben og Isager omtaler professionsansvaret som: Den professionelles pligt til at præstere en god faglig indsats. 43 Indsatsen skal med andre ord opfylde de krav, der med rette kan stilles til en sagkyndig på pågældende fagområde. Samuelsen og Søgaard er af den mening, at den der søger professionel bistand har krav på en særlig kvalificeret bistand og ligeledes kvalificeret arbejdspræstation. 44 Jørgensen definerer begrebet indeholdende følgende elementer: 1) en særlig sagkyndig rådgivnings og/eller arbejdspræstation, 2) en særlig faglig etos, som går ud over den almindelige moral, 3) medlemskab af en kollektiv organisation, der regulerer tilgangen og fastsætter de fagetiske normer, og 4) en særlig social status, der kan henføres til en særlig lovgivning eller anden offentlig autorisation eller medlemskab af en anden social anerkendt faglig forening. 45 Den brede definition åbner mulighed for, at en lang række aktører fra forskellige brancher falder ind under betegnelsen af professionsudøvere. 46 Udvidelsen af professionsansvaret er sket i takt med, at samarbejde på tværs af professioner er blevet mere og mere udbredt. Samtidig er professionernes traditionelle grænser opblødt, således eksempelvis pengeinstitutternes, revisorernes, advokaternes og ejendomsmæglernes rådgivning på visse punkter overlapper hinanden. I erstatningsretlig sammenhæng finder Ulfbeck det hensigtsmæssigt at tale om professionsansvar i alle tilfælde, hvor det kan lade sig gøre at definere et bestemt område, hvor der har dannet sig særlige traditioner for, hvordan en bestemt ydelse skal præsteres. 47 42 Professions- og rådgivningsansvaret anvendes ofte som synonymer, fordi et stigende antal domme vedrører rådgivningsansvaret i videste forstand. På trods af dette eksisterer der alligevel en forskel. Professionsansvaret har et bredere sigte end rådgivningsansvaret. Rådgivningsansvaret kan karakteriseres som et underpunkt af professionsansvaret. Professionsansvaret omfatter al virksomhed i pengeinstituttet, herunder eksempelvis markedsføring og rene ekspeditioner. Rådgivningsansvaret, derimod, begrænser sig til at omfatte den del af pengeinstitutvirksomhed, som udelukkende består af rådgivning. Hvor spørgsmålet om erstatning opstår, er en nærmere grænsedragning mellem professionsansvaret og rådgivningsansvaret ikke af så stor betydning, da det under alle omstændigheder er den almindelige professionsansvarsnorm, som bliver afgørende, jfr. Lynge Andersen og Møgelvang-Hansen: Bankretlige emner klager over pengeinstitutter, s. 207 43 Von Eyben og Isager: Lærebog i erstatningsret, s. 82 44 Samuelsson og Søgaard: Rådgiveransvaret, s. 13-14 45 Jørgensen: Et funktionsbestemt professionsansvar, s. 3 46 Blandt andet sygeplejersker og pædagoger, men deslige brancher, hvor viden opnås på andre måder end ved teoretisk uddannelse, for eksempel via oplæring eller længere tids oplæring inden for en bestemt branche 47 Ulfbeck: Erstatningsretlige grænseområder - professionsansvar og produktansvar, s. 4 12
Professionsansvaret bygger på grundtanken om, at man som professionel inden for et specifikt område skal bedømmes efter den norm, der gælder på dette område. 48 Ansvarsgrundlaget er, som nævnt, culpa, og den professionelle er undergivet en speciel faglig målestok, nemlig den adfærdsnorm, som kan opstilles for en god og faglig udøvelse af den pågældende aktivitet. 49 Det afgørende for bedømmelsen er ikke om resultatet af rådgivningen er vellykket (resultatansvar), men om rådgiverens indsats er af en sådan kvalitet, at den indfrier de forventninger og krav, som man med rette kan stille til en professionel på området (bestræbelsesansvar). 50 Fastlæggelsen af, hvad der med rimelighed kan kræves af professionelle udøvere, foretages på baggrund af tilgængelige oplysninger om sædvanlig praksis på det pågældende fagområde. Den sædvanlige praksis lægges ikke uden videre til grund. Det må i det enkelte tilfælde vurderes, hvilken faglig kompetence, omhu og påpasselighed, der kan kræves af en professionel inden for dette erhverv. Domstolene og ankenævnene foretager i de enkelte sager en løbende vurdering af, om den sædvanlige praksis er forsvarlig og tidssvarende. Hvis dette ikke er tilfældet, censurerer domstolene og ankenævnene den sædvanlige praksis, så ansvarsbedømmelsen skærpes. 51 Den faglige standard er således under konstant udvikling, og adfærdsnormen udvikles og skærpes i takt hermed. De oplysninger, som domstolene og Pengeinstitutankenævnet anvender om sædvanlig praksis, findes typisk i branchekodeks, etiske retningslinjer, bekendtgørelser og praksis fra responsumudvalg, ankenævn, disciplinærnævn og domstole. 52 Bevæger rådgiveren sig uden for sit speciale, er ansvarsmålestokken den, der gælder for professionelle på det pågældende område. Ønsker man ikke at være underkastet de krav, der gælder udenfor ens eget område, må man holde sig på hjemmebanen. 53 Det er således ikke afgørende hvem man er, men hvilken virksomhed man udfører. Det er ikke gratis at markedsføre sig som rådgiver. 54 I sag nr. 212/1989 blev et pengeinstitut fundet ansvarlig for fejl i en boligberegning, idet det ikke kunne tillægges betydning, at den pågældende afdeling ikke normalt gav sig af med boligberegninger. 48 Ulfbeck: Erstatningsretlige grænseområder - professionsansvar og produktansvar, s. 5 49 Vinding Kruse: Erstatningsretten, s. 106 50 Gomard: Obligationsret 2. del, s. 96-97 51 Finansrådet: Finansanalyse nr. 5, maj 1995, s. 6 52 Erhvervsministeriet: Betænkning nr. 1362/1998, afsnit 3.2.2. 53 Andersen og Møgelvang-Hansen: Bankretlige emner klager over pengeinstitutter, s. 208 54 Finansrådet: Finansanalyse nr. 5, maj 1995, s. 5 13
Hvis det ikke forholdte sig sådan, ville pengeinstitutterne eksempelvis kunne frigøre sig fra en juridisk professionsstandard ved at lade en ikke-juridisk ansat udføre juridisk arbejde, hvor det er muligt. Derfor bedømmes de professionelle som følgende: Man er det, som man gør. 55 Professionsansvaret beskrives ofte som indeholdende en streng uagtsomhedsbedømmelse, fordi de forskrifter og sædvaner, der bestemmer eller indgår i bedømmelsen, er skabt med henblik på fagets standard ikke baseret på, hvorledes en ikke-faguddannet privatperson bør forholde sig. 56 Men det kan diskuteres om denne slutning er korrekt, idet det blot synes at understøtte den allerede beskrevne udvikling af det almindelige culpaansvar i mod en objektivisering, jfr. afsnit 2.3.1.1. Culpabedømmelsen i professionsansvaret indikerer således ikke en speciel streng culpabedømmelse, men udelukkende en tilsvarende udvikling inden for den professionelle ansvarsbedømmelse. Da culpaansvaret i dag antages at være et skærpet ansvar på en række områder, kan man rejse spørgsmålet, om dette skærpede ansvar ikke snarere er reglen end undtagelsen, og om beskrivelsen af professionsansvaret som et skærpet ansvar i denne forstand er særlig sigende. 57 2.3.1.2. Tab Efter gældende dansk ret forudsætter erstatningsansvar, udover at der skal foreligge et ansvarsgrundlag, at skadelidte har lidt et økonomisk tab. Pengeinstitutankenævnet påbegyndte en praksis, hvorefter kunder blev tilkendt godtgørelse, uden at kunne bevise, at der var lidt et tab. I sag nr. 328/1991 fastslog et flertal i Pengeinstitutankenævnet, at pengeinstituttet begik en fejl ved, uden kundens samtykke, gennem en periode at undlade at forhøje ydelsen svarende til renteforhøjelsen med den konsekvens, at løbetiden blev forlænget med flere år. To af de fem Pengeinstitutankenævnsmedlemmer var uenige i afgørelsen og udtalte blandt andet, at kunden ikke ville lide noget tab ved at skulle betale den fulde restgæld. I sag nr. 353/1993 fastslog et flertal i Pengeinstitutankenævnet, at en fejl begået af et pengeinstitut ved beregning af ydelsen på et lån, som medførte, at lånets løbetid blev længere end angivet måtte resultere i, at kunden var berettiget til nedsættelse af lånet. 55 Jørgensen: Et funktionsbestemt professionsansvar, s. 13 56 Von Eyben og Isager: Lærebog i erstatningsret, s. 80. Se deslige Erhvervsministeriet: Betænkning nr. 1362/1998, afsnit 2.1. og 5.6. 57 Ulfbeck: Erstatningsretlige grænseområder - professionsansvar og produktansvar, s. 10 14
I dette tilfælde var ét ud af de fem Pengeinstitutankenævnsmedlemmer uenige i afgørelsen og udtalte, at han ikke fandt, at kunden havde lidt noget tab ved, at der var sket en langsommere afvikling af gælden end aftalt, hvorfor han ikke kunne tilslutte sig, at kunden var berettiget til nedsættelse. Pengeinstitutankenævnets praksis blev dog tilsidesat i U 1996.200 H, hvor Højesteret fastslog, at en fejl begået af et pengeinstitut ved beregning af ydelsen ikke kunne føre til, at kunden havde krav på økonomisk kompensation, hverken efter almindelige erstatningsregler, på aftaleretligt grundlag eller ud fra synspunkt om skuffede forventninger. 58 Dommens betydning er ikke begrænset til løbetidssager, da skuffede forventninger, heller ikke i andre typer sager 59, synes at kunne udgøre grundlag for at tilkende økonomisk kompensation eller afskære et ellers bestående krav. Jørgensen mener, at årsagen til det afvigende resultat er, at ejendomsmæglere har et ansvar for fejlagtige finansieringsplaner, jfr. LOFE 24, stk. 2, 2. pkt. 60, hvorefter Pengeinstitutankenævnet sluttede analogt, hvorimod Højesteret sluttede modsætningsvist, selvom det betød, at pengeinstitutter og advokater derved bliver bedre stillet end ejendomsmæglere. 61 Erhvervsministeriet nedsatte i efteråret 1995 rådgiverudvalget, hvis opgave var at undersøge ansvarsforholdene i forbindelse med finansiel rådgivning. Baggrunden var, at SF i 1994 havde fremsat et lovforslag, som skulle åbne mulighed for erstatning for skuffede forventninger. 62 Rådgiverudvalgets arbejde resulterede i betænkning nr. 1362 rådgiveransvar, som blev offentliggjort i 1998. Et flertal i udvalget fandt, at der ikke var behov for en regel, hvorefter der skulle ydes godtgørelse, uden at der var lidt et økonomisk tab. Dels fordi, problemstillingen kun havde eksisteret i få tilfælde, og de sager der havde været, kunne henføres til indkøringsproblemer i forbindelse med omprioritering. Desuden havde ændringen af kreditaftaleloven bevirket, at problemstillingen, for så vidt angår 58 Der blev ikke ydet erstatning efter almindelige erstatningsregler, fordi låntageren ikke havde lidt et tab i almindelig forstand. Det blev desuden afvist at yde erstatning på aftaleretligt grundlag, idet låntagerens forpligtelse til at tilbagebetale lånets hovedstol med den til enhver tid gældende rente må anses for det centrale aftalevilkår, således at løbetidsangivelsen må vige herfor. Løbetidsangivelsen anses alene som en uforpligtende oplysning. Med hensyn til skuffede forventninger anførte højesteret, at behovet for at kompensere forbrugere for skuffede forventninger som følge af fejlagtige oplysninger som de omhandlede må vurderes ud fra bredere retspolitiske synspunkter og ses i sammenhæng med, hvilke andre forbrugerbeskyttende foranstaltninger, der kan anvendes i den forbindelse. Sådanne foranstaltninger og en eventuel hjemmel til at yde økonomisk godtgørelse, må i så fald tilvejebringes af lovgivningsmagten. Årsberetning fra Pengeinstitutankenævnet 1995 af formand Blok: Bemærkninger til Højesterets dom afsagt den 1. november 1995 (UfR 1996 s. 200)., s. 1 59 Eksempelvis sager vedrørende provenuberegning 60 Er der til skade for forbrugeren foretaget en forkert beregning af ejerafgift ved køb, jfr. 19, stk. 1, 4. pkt., og er forbrugeren i god tro, har forbrugeren krav på rimelig godtgørelse af forskellen mellem den forkerte og en korrekt beregning. 61 Jørgensen: Et funktionsbestemt professionsansvar, s. 10 62 Erhvervsministeriet: Betænkning nr. 1362/1998, afsnit 1.1 15
ukorrekte løbetidsangivelser, måtte anses for løst. 63 En godtgørelsesregel ville derudover medføre et brud på faste og velfungerende erstatningsretlige principper, og give anledning til en uklar retstilstand, som ville resultere i et betragteligt antal sager ved domstole og ankenævn. 64 Der var langt fra enighed blandt udvalgets medlemmer, og formandsmindretallet foreslog, at anvendelsesområdet for lov om omsætning af fast ejendom skulle udvides til alle rådgivere. 65 Efter gældende lov er der forskellige regler alt efter, om der er tale om beregninger m.v. foretaget af ejendomsformidlere eller af et pengeinstitut. Det springende punkt er om formidlingen af køb og salg af fast ejendom sker erhvervsmæssigt. De mente ikke, at de forbrugerbeskyttelseshensyn, der lå til grund for indførelsen, synes at begrunde denne forskel i retstilstanden. Formandsmindretallet mente desuden, at der skulle indføres en generel hjemmel som, i særlige tilfælde, gav domstolene mulighed for at tilkende en vis økonomisk kompensation, selvom der ikke var lidt et tab i sædvanlig lovforstand. Der burde være tale om en generalklausul ligesom eksempelvis aftalelovens 36 og 38 c, om urimelige aftalevilkår. Har nogen ved fejl eller forsømmelse skabt en forventning hos en anden om at blive stillet økonomisk væsentligt bedre, end denne bliver uden at lide tab, kan der tilkomme den anden en rimelig godtgørelse, når parternes forhold særligt taler herfor. 66 Formandsmindretallet gav udtryk for at være klar over, at en regel om godtgørelse for skuffede forventninger ville kunne indebære, at godtgørelse uden økonomisk tab vil stille den, der har fået et forkert råd bedre end den, som fra starten har fået et rigtigt råd. Reglen var derfor udformet som en undtagelsesbestemmelse, og skulle kun finde anvendelse efter en konkret rimelighedsvurdering på grundlag af en samlet bedømmelse af parternes forhold. 67 Det andet mindretal foreslog en lov om økonomisk rådgivning. 68 mindretallets forslag var langt mere vidtgående end formandsmindretallets: Godtgørelsesbestemmelsen i 9. Har en rådgiver til skade for den rådsøgende foretaget en forkert økonomisk beregning, herunder ved køb, salg belåning eller omprioritering af fast ejendom en forkert beregning af den rådsøgendes provenu eller udgift, og er den rådsøgende i god tro, og gennemføres dispositionen på grundlag af den forkerte beregning, har den rådsøgende krav på rimelig godtgørelse af forskellen mellem den forkerte og en korrekt beregning. 63 Efter kreditaftalelovens 15, stk.4, skal en renteændring nu oplyses i det førstkommende kontoudtog 64 Erhvervsministeriet: Betænkning nr. 1362/1998, afsnit 2.2. 65 Erhvervsministeriet: Betænkning nr. 1362/1998, afsnit 7.1. 66 Erhvervsministeriet: Betænkning nr. 1362/1998, afsnit 7.2. 67 Erhvervsministeriet: Betænkning nr. 1362/1998, afsnit 2.2. 68 Erhvervsministeriet: Betænkning nr. 1362/1998, afsnit 7.3. 16
Stk. 2. Har den rådsøgende i god tro handlet i tillid til rigtigheden af en værdiansættelse foretaget af rådgiveren, herunder værdiansættelse af fast ejendom, sælgerpantebreve, obligationer, aktier m.v., og afviger denne væsentlig fra en korrekt værdiansættelse, har den rådsøgende krav på rimelig godtgørelse af forskellen. Stk. 3. Har rådgiveren ved fejl eller forsømmelse forårsaget en forventning hos den rådsøgende om at blive stillet økonomisk væsentligt bedre end den rådsøgende bliver, og har den rådsøgende i god tro indrettet sin økonomi i tillid hertil, har den rådsøgende krav på rimelig godtgørelse, når det viser sig, at forventningen ikke holder stik. Godtgørelsen i lov om fast ejendom 24, stk. 2 blev ligeledes foreslået generaliseret. Udover forbrugerbeskyttelseshensyn, talte desuden ønsket om at undgå den konkurrenceforvridning, som opstår, når det alene er ejendomsformidlere, der er undergivet en sådan regel. Ansvarsgrundlaget i forslagets 9, stk. 1 og 2 blev foreslået gjort objektivt, og begrundelsen herfor var, at dispositioner foretaget i tillid til rådgiverens økonomiske beregninger og værdiansættelser ofte har stor betydning for forbrugeren. Ydermere optræder rådgiveren som professionel, og har gennem sin virksomhed større mulighed for at udligne tabet, og er derfor nærmest til at bære udgiften. I stk. 3 fik forbrugeren mulighed for at opnå godtgørelse for skuffede forventninger, i andre tilfælde end dem i stk. 1 og stk. 2, og godtgørelsespligten foreslås her gjort betinget af culpa hos rådgiveren. 69 Det er stadigvæk hovedreglen, at kunden skal have fuld erstatning for økonomiske tab, men ikke må opnå nogen berigelse. Tabsopgørelsen afhænger af, om det er et kontrakts- eller deliktsansvar. I et kontraktsforhold ydes der normalvis erstatning i form af positiv opfyldelsesinteresse, og kunden har krav på at blive stillet økonomisk, som om aftalen var blevet opfyldt og forventningerne indfriet. Negativ kontraktsinteresse tilkendes, hvis der er tale om deliktsansvar, og kunden stilles som om skaden aldrig var indtruffet. Der tages således ikke tages stilling til, hvilke økonomiske dispositioner kunden ville have foretaget, hvis han ikke havde fulgt rådet, hvorfor der i denne situation normalvis ikke opstår problemer i henhold til bevismæssige problemer. 70 På trods af, at der eksisterer et kontraktsforhold mellem kunden og pengeinstituttet, er udgangspunktet for sager anlagt ved Pengeinstitutankenævnet, at kunden kun kan kræve det konventionelle erstatningsretlige tab erstattet. 71 69 Erhvervsministeriet: Betænkning nr. 1362/1998, afsnit 7.3. 70 Andersen og Møgelvang-Hansen: Finansiel rådgivning Et debatoplæg om pengeinstitutternes rådgivningsansvar., s. 45 71 Andersen og Møgelvang-Hansen: Bankretlige emner Klager over pengeinstitutter, s. 223 17
2.3.1.3. Årsagsforbindelse og adækvans Førend rådgiveren kan ifalde erstatningsansvar, er det slutteligt et krav, at der er årsagsforbindelse mellem den culpøse handling og det forvoldte tab, samt at skaden er en generel påregnelig følge af handlingen, - adækvans. I sag nr. 338/2001 havde et ægtepar truffet beslutning om, at omlægge deres pensionsordninger til forsikringsordninger straks, idet de blev oplyst at der umiddelbart efter ville ske en forhøjelse af omkostningerne ved oprettelse af forsikringsordninger fra 2 % til 5 %. Dette viste sig dog ikke at være korrekt, i det den faktiske stigning kun var på et procentpoint. Deres obligationer blev kort tid efter solgt til kurs 91,45. 4 uger senere var kursen steget til 98,4 og ægteparret krævede, at pengeinstituttet skulle dække kurstabet, da de var blevet rykket for afgørelse, hvis de skulle med til den lave sats. Pengeinstitutankenævnet fandt, at kunderne ikke ville have handlet anderledes, hvis de havde været bekendt med, at omkostningerne ved oprettelse af en forsikringsordning var forhøjet fra 2 % til 3 % i stedet for 2 % til 5 %, som de var blevet oplyst. Kravet om årsagsforbindelse var således ikke opfyldt. Kravet om årsagsforbindelse må ikke kun anses for opfyldt, hvor tabet opstår som følge af, at kunden har handlet i overensstemmelse med de anvisninger, som rådgiveren har givet, men ligeledes i de tilfælde, hvor rådgiverens undladelse af rådgivning medfører et tab. Sag nr. 432/2001 omhandler spørgsmålet om kundens erstatningskrav mod pengeinstituttet i anledning af manglende skattemæssig rådgivning ved køb og salg af nogle aktier. Pengeinstitutankenævnet fandt, at pengeinstituttet skulle erstatte kunden det tab, som var en følge af pengeinstituttet ikke rådgav kunden om, hvilke skattemæssige konsekvenser investeringen ville medføre. Udover årsagsforbindelse skal der ydermere foreligge adækvans. En uagtsom handling medfører som udgangspunkt ikke ansvar for en indtruffen skade, selvom der kan konstateres årsagsforbindelse, medmindre risikoen for skade er blevet forøget ved den uagtsomme handling. Skadevolder bliver således ikke erstatningsansvarlig for skader, som er atypiske eller upåregnelige i forhold til den risiko, som blev fremkaldt ved den ansvarspådragende handling. 72 I sag nr. 212/1989, hvor en kunde bosat i Københavnsområdet bad pengeinstituttet om at udarbejde en konsekvensberegning på en ejendom i Skanderborg. På grund af fejl fra pengeinstituttets side viste beregningen, at kundens økonomi ikke gav ham mulighed for at købe ejendommen. Kunden rejste derefter på ny til Skanderborg og fandt en anden ejendom. På grund af denne ejendoms data fik han udregnet en rapport af et arkitektfirma. Efter at kunden opdagede fejlen i pengeinstituttets beregning krævede kunden at pengeinstituttet skulle dække omkostningerne ved rejsen til Skanderborg og til udarbejdelsen af 72 Von Eyben og Isager: Lærebog i erstatningsret, s. 225-226 og Andersen og Lookofsky: Lærebog i obligationsret 1, s. 268 18
arkitektrapporten. Pengeinstitutankenævnet fandt, at pengeinstituttet kun skulle erstatte rejseomkostningerne, da omkostningerne til arkitektrapporten ikke måtte anses for en påregnelig følge af den begåede fejl. I praksis volder kravet om årsagsforbindelse og adækvans sjældent problemer, da elementerne i høj grad er en integreret del af selve rådgivningssituationen. Årsagssammenhængen er mere eller mindre selvopfyldende, idet grunden til at kunden har opsøgt rådgiveren jo netop er, at modtage rådgivning og efterfølgende disponere i henhold hertil, ligesom det må stå rådgiveren klart, at et forkert råd kan betyde tab for kunden (adækvans). 73 2.3.1.4. Bevisbyrden Det kan være vanskeligt at bevise de faktiske omstændigheder i en sag, og om en given adfærd må betegnes som culpøs. Det kan derfor være af stor betydning for udfaldet, om det er kunden eller rådgiveren, der har bevisbyrden. 74 I den erstatningsretlige litteratur er det anført, at det er skadelidte, der som udgangspunkt 75 skal løfte bevisbyrden for, at grundlaget for erstatning er opfyldt. 76 Dette skyldes, at den generelle erstatningslitteratur oftest beskæftiger sig med erstatning uden for kontrakt, og derfor ikke omhandler erstatning i kontraktsforhold, som i stedet placeres under den generelle misligholdelseslære. Gomard påpeger, at det er almindeligt, at skadevolder har bevisbyrden for skyldsfrihed, når der er tale om erstatning indenfor kontraktsforhold. 77 En omlægning af bevisbyrden synes at være rimelig her, fordi det ofte er vanskeligt for skadelidte at bevise at der er gået fejl. 78 Hvor der er fast praksis i pengeinstituttet om at følge en bestemt fremgangsmåde, som eksempelvis at rådgive om kurssikring, er det kunden, som skal bevise at pengeinstituttet ikke har handlet i overensstemmelse med denne sædvanlige praksis. Hvor det modsatte er tilfældet, og pengeinstituttet påstår at have foretaget en handling, som ikke uden videre kan anses sædvanlig praksis, eksempelvis at have taget forbehold om skattemyndighedernes godkendelse af et projekt, kan pengeinstituttet blive pålagt bevisbyrden for at handlingen er foretaget. 79 Det er således udgangspunktet, at den som vil påberåbe sig et bestemt hændelsesforløb i rådgivningssituationen har bevisbyrden herfor. 73 Erhvervsministeriet: Betænkning nr. 1362/1998, afsnit 3.2. 74 Domstolene foretager en sædvanlig bevisbedømmelse af mundtlige og skriftlige beviser i sager vedrørende pengeinstitutrådgivning. Pengeinstitutankenævnet, som kun foretager skriftlig sagsbehandling, afviser ofte sager som kræver egentlig bevisførelse 75 Retsplejelovens 344, skt. 1 indeholder princippet om fri bevisbedømmelse. Domstolene kan herefter, medmindre bevisbyrden fremgår af anden lovgivning, foretage en konkret bedømmelse af hvordan bevisbyrden bør placeres 76 Von Eyben og Isager: Lærebog i erstatningsret, s. 86 77 Gomard: Obligationsret 2. del, s. 156 78 Andersen og Lookofsky: Lærebog i obligationsret 1, s. 252-253 79 Finansrådet: Finansanalyse nr. 5, maj 1995, s. 16 19