HØJESTERETS DOM afsagt tirsdag den 13. november 2012

HØJESTERETS DOM afsagt tirsdag den 13. november 2012 Sag 99/2011 (2. afdeling) Nordea Bank Danmark A/S (advokat Ole Borch) mod Bridema A/S under konkurs (advokat Rune Derno) I tidligere instans er af Østre Landsrets 3. afdeling afsagt kendelse den 20. januar 2010 og dom den 22. marts 2011. I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Per Walsøe, Jytte Scharling, Jens Peter Christensen, Henrik Waaben og Lars Hjortnæs. Påstande Appellanten, Nordea Bank Danmark A/S, har påstået frifindelse, subsidiært betaling af 2.247.852 kr., mere subsidiært betaling af 8.668.096 kr. og mest subsidiært betaling af 9.270.857 kr. Indstævnte, Bridema A/S under konkurs, har påstået stadfæstelse, subsidiært betaling af et mindre beløb. Anbringender Nordea Bank Danmark A/S har supplerende anført, at selskabet Bridemas årsresultater i de sidste fem år før 2006 gennemsnitligt havde vist overskud på ca. 5 mio. kr. efter skat. Virksomheden havde i det væsentlige kun haft lagre af varer, som allerede var solgt. De kassekreditaftaler, der blev indgået i 2004 og 2005, blev udformet i overensstemmelse med Bridemas

- 2 - finansieringsbehov. Nordea blev i 2005 og begyndelsen af 2006 løbende underrettet om udviklingen i Bridema ved kvartalsrapporter, som ikke gav grund til bekymring eller uro, idet de alle viste overskud i 2005. Bridema besluttede i 2005 at omlægge sit regnskabsår til kalenderåret, og den aftalte genforhandling af kreditaftalen blev derfor udsat, så der kunne foreligge en revideret årsrapport for 2005 som grundlag. Bridema tilkendegav på møderne i 2006, at selskabet forventede hurtigt at få vendt den negative udvikling. Nordea havde tillid til Bridema, og når Nordea i juni 2006 tilkendegav, at banken nu ønskede at få supplerende sikkerhed i form af virksomhedspant, skyldtes det, at der var blevet indført lovgivningsmæssig mulighed for det, og at Bridema på grund af udviklingen i 2006 nu havde fået et egentligt varelager. Nordeas kredittilsagn i løbet af 2006 opfyldte Bridemas ønsker og budgetterede kreditbehov. I september 2006 havde Bridema overskydende trækningsret på 8,5 mio. kr. i forhold til likviditetsbehovet. Bridema under konkurs har ikke løftet bevisbyrden for, at selskabet var insolvent, da virksomhedspantet blev etableret, eller i givet fald at Nordea vidste eller burde vide, at Bridema var insolvent. I oktober 2006 var egenkapitalen positiv, og Bridema budgetterede med overskud i resten af 2006 og uændret status med hensyn til varelager, debitorer og likviditet. Nordea havde ikke grund til at tro, at Bridema var eller ville blive insolvent, heller ikke selv om Nordea vidste eller burde vide, at momslånet på 19,9 mio. kr. skulle nedbringes i begyndelsen af 2007. Bridema havde således en erfaren ledelse og en mangeårig positiv drift, og ledelsen havde straks taget skridt til at ændre virksomhedens kurs i lyset af de dårlige tal i begyndelsen af 2006. Bridema havde også allerede fra august 2006 leveret et resultat, som var bedre end forventet, og i august og september var omsætningen kun 1,7 % mindre end forventet, og det er ikke omsætningen, men selskabets bundlinje, som er afgørende. I henhold til budgetterne ville der være en uudnyttet trækningsret på knap 10 mio. kr. ved udgangen af 2006, og det, der teoretisk set manglede for at kunne betale den del af momslånet, som skulle indfries, ville kun som senere beregnet være ca. 3,8 mio. kr. Bridema under konkurs har ikke løftet bevisbyrden for, at virksomhedspantet blev stiftet på et tidspunkt, hvor det var altovervejende sandsynligt, at det ville ende med konkurs for Bridema.

- 3 - Bevisbyrden er heller ikke løftet for, at stiftelsen af virksomhedspantet ikke var et relevant og nødvendigt skridt for at videreføre Bridema, og etableringen af virksomhedspantet var således ikke utilbørligt. Nordeas reaktionsmønster efter i juni 2006 at være blevet orienteret om den negative udvikling i første halvdel af 2006 viser, at man ikke betragtede Bridema som værende i fare. Bridema under konkurs har ikke løftet bevisbyrden for, at Nordea var i ond tro om en forestående konkurs. Bridema fik først problemer, da den nye revisor i januar 2007 konstaterede, at der var behov for en øget hensættelse på 10 mio. kr. til debitortab, og også herefter var der tro på, at problemerne kunne løses, idet virksomheden var overskudsgivende. Det var kun, fordi SKAT ikke ville medvirke til en ordning, at det endte med konkurs. Nordea havde i oktober 2006 gyldig sikkerhed i Bridemas momstilgodehavende for september 2006, idet det afgørende ikke er, hvilken dag parterne har aftalt transporten af tilgodehavendet med hinanden, men hvilken dag overdragelsen denuntieres over for skattemyndighederne og dermed får bindende virkning over for omverdenen. Det fremgår af forarbejderne til opkrævningslovens 13, at hensigten med bestemmelsen alene er at beskytte skattemyndighedernes mulighed for at kunne modregne, og i overensstemmelse hermed skal en transport først anses for foretaget det vil sige gennemført, ikke aftalt når den er denuntieret over for debitor. Endvidere kan hverken skattemyndighederne eller Bridema under konkurs påberåbe sig ugyldighed nu, efter at skattemyndighederne som dem, bestemmelsen i opkrævningslovens 13 skal beskytte, har noteret transporten uden forbehold. Med hensyn til nedbringelserne af kassekreditten er det kun perioden fra den 26. januar 2007, hvor den første nedsættelse af kreditmaksimum blev effektueret, som er relevant for spørgsmålet om omstødelse. Nedbringelsen af saldoen i denne periode frem til dekretdagen var kun på godt 2 mio. kr. Nedsættelserne af kassekredittens maksimum i 2007 skete i henhold til kreditaftalen. Under hele perioden frem til konkursen holdt Nordea kreditten åben, og Nordea har ikke returneret betalinger. Bridema har selv håndteret trækkene på kassekreditten, og Bridema trak ikke konstant kreditten til maksimum. Nedbringelserne af trækket på kreditten er derfor udtryk for Bridemas faktiske anvendelse af kreditten. Ved konkursdekretets afsigelse var der en uudnyttet ramme på ca. 4 mio. kr. Bridema betalte sine kreditorer til forfaldstid kun med undtagelse af momsgælden til SKAT. Udviklingen på kreditten var således ordinær og ikke

- 4 - utilbørlig, idet nedbringelserne alene fulgte cashflowet i virksomheden og skete, uden at der var en modsvarende stigning i anden gæld. Subsidiært er heller ikke nedbringelsen i perioden fra etableringen af virksomhedspantet utilbørlig eller ikke ordinær. Bridema A/S under konkurs har supplerende anført, at virksomhedspantet blev stiftet for gammel gæld efter krav fra Nordea. Banken var kort forinden blevet bekendt med, at Bridema var i krise, idet omsætningen var faldet dramatisk på meget kort tid fra december 2005, og at dette fald ikke var en følge af en ændret forretningsmæssig strategi, men af udefrakommende omstændigheder. Nordea var endvidere bekendt med, at en del af momslånet på grund af omsætningsnedgangen skulle indfries i begyndelsen af 2007, at der ikke var udsigt til en snarlig bedring af omsætningen, at der, selv hvis Bridemas budgetter holdt, ikke ville være likviditet nok til at betale momslånet, og at der ikke var konkret udsigt til, at selskabet ville få tilført yderligere likviditet. Det fremgår af bankens eget mødereferat fra den 15. august 2006, at kravet om virksomhedspant blev fremsat på baggrund af Bridemas negative udvikling i første halvår af 2006. Kravet blev endvidere fremsat samtidig med, at Nordea ville indføre vilkår i kreditaftalen, som indebar, at kreditmaksimum måtte forventes nedsat. Da kassekreditten blev nedbragt i januar-april 2007, var krisen ikke afværget. Hverken etableringen af virksomhedspantet eller nedsættelsen af kreditmaksimum og den derved påtvungne nedbringelse af kreditten skete i Bridemas interesse med henblik på at komme igennem krisen, men var alene til fordel for Nordea, som fik sin kreditrisiko reduceret, samtidig med at dispositionerne var til skade for andre kreditorer. Det følger af ordlyden og forarbejderne til opkrævningslovens 13, at transporten i momstilgodehavendet for september 2006 ikke var gyldig, idet transportaftalen var indgået før afregningsperiodens udløb. Kreditten var således ikke delvis sikret ved denne transport. Nordea var eller burde være bekendt med, at Bridema var eller blev insolvent, da virksomhedspantet blev etableret som pant for gammel gæld, og da kassekreditten blev nedbragt. Supplerende sagsfremstilling Den midlertidige kreditaftale af 9. november 2004 mellem Nordea og Bridema blev indgået på baggrund af Bridemas reviderede årsrapport for 2003-2004, hvoraf det fremgik, at Bridema

- 5 - havde haft overskud i fire af de seneste fem regnskabsår, og at det eneste underskud havde været på ca. 321.000 kr. Det gennemsnitlige resultat efter skat i disse fem år var på ca. 5 mio. kr. om året. I regnskabsåret 2003-2004 havde Bridema et overskud efter skat på 12,9 mio. kr. og efter udlodning af udbytte en egenkapital pr. 30. juni 2004 på 11,3 mio. kr. Bridema havde da en balance på 107 mio. kr. med anlægsaktiver på ca. 4 mio. kr. og omsætningsaktiver på 103 mio. kr. Nordeas interne referat af mødet med Bridema den 15. august 2006 lyder i sin helhed således: Samlet internt mødereferat Opfølgningsdato: Mødedeltagere Fra selskabet deltog: Direktørerne Dean Nielsen og Brian Duelund. Herudover deltog regnskabschef Per Lundberg. Rådgivningsbehov/bankforretninger 1 Mødet indledtes med et indlæg af Brian Duelund der redegjorde for den aktuelle markedssituation. Som tidligere forudset mærkes allerede nu god aktivitet og det er tydeligt, at en del af aktørerne ruster sig til at markedsaktiviteterne for alvor sætter ind i september. Med baggrund heri mærkes det, at en del aktører køber til lager nu for at være klar. Den megen turbulens har dog medført at der er relativt få varer tilgængelige, hvilket har været en fordel i Bridema s arbejde med at få reduceret varelageret betydeligt. Der fremlagdes ny lageropgørelse pr. 31/7-2006, af hvilken fremgår, at den samlede lagerværdi ligger på omkring mdkk 22,0 og hvor den røde søjle nu er opgjort til mdkk 4,1. Det vurderes at disse varer sælges indenfor 14 dage (fra mødedato at regne) Det er således særdeles positivt, at det i vid udstrækning er lykkedes for selskabet at reducere deres lagerrisiko ganske betydeligt. Når bortses fra den røde søjle vurderer selskabet ikke, at der er særlige risici forbundet med den øvrige del af lageret. BD oplyste endvidere, at selskabets største problem p.t. er at skaffe varer nok. Det er primært CPU er der er mangel på, idet de fleste distributører ikke har haft nerver/styrke til at ligge med tilstrækkelige kvantiteter, og et typisk mønster er, at AMD og Intel vil være 5-8 uger om at levere deres backlogs, så der vil være et langt efterslæb. Dette efterslæb lukrerer Bridema traditionelt på, idet selskabet har andre kilder hvor varerne kan hentes fra. Der fremlagdes revideret budget for resten af året, hvilket havde basis i de realiserede tal pr. 30/6-2006. Idet juni 2006 isoleret set genererede et underskud på mdkk 1,7, kan det samlede underskud for halvåret opgøres til mdkk 11,5 før skat, og efter skat mdkk 8,1. Egenkapitalen er i den indleverede balance / budget opgjort til mdkk 9,6 pr. 30/6-2006. Det endelige resultat for juli måned 2006 forventes at foreligge i uge 34.

- 6 - Af selskabets balancebudgettering for årets sidste 2 kvartaler fremgår, at behovene udgør mdkk 21,0 og mdkk 15,0 i henholdsvis 3. og 4. kvartal. Med baggrund i visheden om, at behovet fluktuerer en del hen over kvartalerne, søgte selskabet om at det p.t. gældende maximum på mdkk 30,0 opretholdes, i hvert fald 3. kvartal ud, idet behovet antages at falde til omkring mdkk 20,0 i 4. kvartal og frem. Totalt set forventes i 2. halvår 2006 et resultat efter skat på tdkk 614. En sideeffekt af den lavere omsætning, må forudses at være SKAT s krav om en reduktion af eksisterende momslån, der p.t. udgør mdkk 19,9. En nedbringelse heraf må forudses at skulle finde sted primo 2007. Med baggrund i den driftsmæssige udvikling i 1. halvår, har vi, som udgangspunkt krævet et virksomhedspant på mdkk 30,0 for videreførelse af engagement på det ønskede niveau. Vi har dog tilkendegivet, at vi muligvis kan leve med et pant på mdkk 20, såfremt trækningsretten nedskrives til mdkk 20,0 fra den 1/10-2006. Vi har i den forbindelse redegjort for den trækningsret der kan opnås med baggrund i en 60% belåning af debitorerne og en 40% belåning af varelageret. Selskabet ønskede at overveje situationen og vender tilbage snarest muligt. Rådgivningsbehov/bankforretninger 2 Muligheden for tilførsel af yderligere kapital blev drøftet. På seneste bestyrelsesmøde den 8. august, blev direktionen pålagt at udarbejde et strategioplæg dette vedrørende samt en revideret forretningsplan for de næste 3 år, til forelæggelse for bestyrelsen den 9. oktober. Det forventes, efter en godkendelse af disse oplæg, at der efter generalforsamlingsbeslutning rettes henvendelse til aktører i kapitalmarkedet med potentielle kandidater til en aktiepost i DB-koncernen. På koncernniveau tilstræbes en styrkelse af kapitalgrundlaget i størrelsesordenen 20 25 mdkk. Salgstanker er for nærværende ikke relevante, idet man fra direktionens side er meget indstillet på selv at arbejde Bridema ud af krisen, dels som den personlige tilfredsstillelse der naturligt ligger heri, dels for at optimere virksomhedens værdi i forhold til en senere kapitaltilførsel. Selskabets mål, er meget hurtigt, og gerne inden 31/12, at få tilført kapital. Vi har påpeget, at sådanne processer undertiden kan virke noget langsommelige, og at et mål der hedder 1. halvår 2007 formentlig er mere realistisk. Man er dog meget indstillet på at tingene skal gå hurtigt, dels for at styrke Bridema, men også for at kunne videreføre udviklingen i Enavia, hvor august måned 2006 forventes at blive den bedste i selskabets relativt korte levetid. Der er fortsat forskellige ting som man ønsker at videreudvikle i Enavia, ting som koster penge, hvorfor der også set fra denne front er et behov for en yderligere styrkelse af koncernens kapitalgrundlag. Følgende materiale rekvireres yderligere hos kunden: Månedsopdelt balancebudget for 2. halvår 2006. Månedsregnskab for juli 2006.

- 7 - Retsgrundlag 12, stk. 1, og 13 i lov om opkrævning af skatter og afgifter m.v. (opkrævningsloven) lyder således: 12. Hvis en virksomheds tilsvar af skatter og afgifter m.v., der opkræves efter reglerne i denne lov, for en afregningsperiode er negativt, udbetales beløbet til virksomheden. Det samme gælder, når virksomheden ved en fejl har indbetalt for meget, eller når en godtgørelse eller lignende, som skal modregnes i virksomhedens tilsvar, overstiger tilsvaret. Beløb under 50 kr. udbetales ikke. Er der tale om beløb vedrørende indeholdt A- skat og arbejdsmarkedsbidrag, sker der kun udbetaling, hvis disse beløb tilsammen overstiger 50 kr. 13. Krav på udbetalinger efter 12 kan ikke overdrages før udløbet af den afregningsperiode, kravet vedrører. Aftaler om sådanne overdragelser er ugyldige. I det pågældende lovforslags bemærkninger til 13 (Folketingstidende 1999-2000, tillæg A, side 568f.) hedder det: De statslige told- og skattemyndigheder har i mange år haft en praksis, hvorefter overdragelser (transporter) af negativ moms blev noteret, men således at told- og skattemyndighedernes krav gik forud for den noterede transport, uanset om kravet var opstået efter noteringen af transporten. En ophævelse af momslovens 63, stk. 2, fjernede utilsigtet hjemlen til denne praksis. Dette betyder, at det på nuværende tidspunkt er muligt at overdrage sine krav på udbetaling af negativ moms for al fremtid. Dette afskærer effektivt og for altid myndighederne fra at modregne restancer, der opstår efter noteringen af transporten, i en eventuel udbetaling af negativ moms. En overdragelse for al fremtid, der afskærer Told Skat fra nogensinde at modregne, vil ikke være rimelig, set i sammenhæng med, at Told Skat for så vidt angår moms og andre skatter/afgifter er tvangskreditor og -debitor og dermed ikke har muligheden for - som en privat virksomhed - at regulere, hvorvidt virksomheden har restancer eller penge til gode. Dette afhænger af forhold, som er helt uden for Told Skat s kontrol. Skønt en virksomhed kan have en legitim og handelsmæssig interesse i at kunne overdrage sin negative moms til en kreditor, vil en overdragelse ud i al fremtid være af så usikker en karakter, at den sjældent er udtryk for et handelsmæssigt mellemværende (i modsætning til, hvor virksomheden mod vederlag overdrager en konkret fordring på et konkret beløb). Bestemmelsen i 13 betyder, at det gøres umuligt at transportere krav, før den periode, som kravet vedrører, er afsluttet. En transport, der er foretaget før periodens afslutning, vil efter bestemmelsen være ugyldig. En sådan overdragelse kan altså i fremtiden tidligst foretages eksempelvis den 1. februar for moms for januar måned for virksomheder, der afregner moms månedsvis, og 1. april for januar kvartal for virksomheder, der afregner moms kvartårligt.

- 8 - Højesterets begrundelse og resultat Opkrævningslovens 13 må efter sin ordlyd og forarbejder forstås således, at en aftale om overdragelse af tilbagebetalingskrav mod skattemyndighederne er ugyldig, hvis aftalen er indgået før afregningsperiodens udløb. Det er således uden betydning, hvornår sikringsakten i form af denunciation gennemføres. Højesteret tiltræder derfor, at Bridema A/S transport af momstilgodehavendet for september måned 2006 til Nordea Bank Danmark A/S var ugyldig, idet transporten er underskrevet af Bridema den 12. juli 2006. Af de grunde, der er anført af landsretten, tiltræder Højesteret, at stiftelsen af virksomhedspantet for gammel gæld og nettonedbringelsen af kassekreditten skete på tidspunkter, hvor Bridema var insolvent, at Nordea var eller burde være bekendt hermed og med, at banken herved blev begunstiget på andre kreditorers bekostning, at der var tale om utilbørlige dispositioner, og at dispositionerne derfor kan omstødes i medfør af konkurslovens 74. Højesteret stadfæster herefter dommen. Thi kendes for ret: Landsrettens dom stadfæstes. I sagsomkostninger for Højesteret skal Nordea Bank Danmark A/S betale 500.000 kr. til Bridema A/S under konkurs. De idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse. Sagsomkostningsbeløbene forrentes efter rentelovens 8 a.