Ekspropriation og billighedserstatning

2009 Ekspropriation og billighedserstatning Fast ejendom systemer, retsforhold og økonomi Gruppe 0702 Land Management 14 01 2009

Titel: Ekspropriation og billighedserstatning Det Ingeniør-, Natur- og Sundhedsvidenskabelige Basisår Naturvidenskab Strandvejen 12-14 9000 Aalborg Tlf. 96 35 97 33 Fax 98 13 63 93 http://tnb.aau.dk Tema: Fast ejendom systemer, retsforhold og økonomi Projektperiode: 2. september 2008 14. januar 2009 Projektgruppe: LM0703 Deltagere: Nadja R. Henningsen Christian Kampmann Chris Christoffersen Thomas N. Asmussen Vejledere: Orla Friis Jensen Synopsis: Denne rapport omhandler temaet Fast ejendom systemer, retsforhold og økonomi og er afgrænset til Ekspropriation og billighedserstatning. I foranalysen analysers og fortolkes Grundlovens 73 stk. 1 på baggrund af juridisk metode, da denne fastsætter grænsen for, hvornår der kan foretages et ekspropriativt indgreb i ejendomsretten. Udover dette klarlægges den naboretlige tålegrænse. Efter at dette er klarlagt analyseres forskellige cases for billighedserstatning for at svare på hvor i lovgivningen billighedserstatningsbestemmelserne er indeholdt, hvad begrundelsen er for indførelsen af billighedserstatninger og til sidst hvilke konsekvenser indførelsen har. Dette gøres ved et casestudie af Naturbeskyttelseslovens kap. 2a, Miljøbeskyttelseslovens 26a, Planlovens 48 ctr. Vejlovens 38, Lov om vedvarende energi og Lov om stormflod og stormfald. Igennem besvarelsen af problemformuleringen er det blevet klart at indførelsen af billighedserstatning i lovgivningen kan medføre disharmoni og en dårligere retsstilling for borgerne. Oplagstal: 6 Sideantal: 125 Bilagsantal: 2 Afsluttet den 8. januar 2009 Rapportens indhold er frit tilgængeligt, men offentliggørelse (med kildeangivelse) må kun ske efter aftale med forfatterne.

2

Forord Denne rapport er udarbejdet af projektgruppen L7LM-02 på landinspektøruddannelsens 7. semester på Institut for Samfundsudvikling og Planlægning ved Aalborg Universitet på specialiseringen Land Management. Projektrapporten er udarbejdet i perioden fra den 2. september 2008 til den 14. januar 2009. Temaet for 7. semester Land Management på landinspektøruddannelsen er Fast ejendom - systemer, retsforhold og økonomi og er af projektgruppen afgrænset til Ekspropriation og billighedserstatning Kildehenvisningerne i rapporten er angivet med en firkantet parentes indeholdende forfatterens navn, årstal for udgivelsen samt sidetal, fx [Jens Evald, 08, s. 22]. Kildens specifikationer er at finde i litteraturlisten, som findes sidst i rapporten. Denne er angivet i alfabetisk rækkefølge og til sidst i hver kilde er det angivet hvilken type denne er på engelsk. At det er angivet på engelsk skyldes, at der er benyttet et program der hedder Reference Manager 12 til at angive kilder med. Domme og afgørelser er gennemgået og beskrevet i en mindre skrifttype. Citater er angivet med kursiv og i citationstegn. Henvisning til hjemmesider angives ved hovedsiden samt datoen for hvornår siden sidst er blevet opdateret, mens den unikke adresse kan ses i litteraturlisten. Figurer, tabeller og billeder angives med fortløbende nummerering for hvert kapitel. Lovene som benyttes igennem rapporten er angivet med deres kaldenavn. Den fulde angivelse af lovene er at finde i litteraturlisten under Love og regler. Udover dette er de benyttede domme og afgørelser ligeledes at finde i litteraturlisten under Domme og afgørelser. 1

Indhold Forord... 1 1 Indledning... 5 1.1 Initierende problem... 6 1.2 Metode valg... 9 1.2.1 Projektmetode... 9 1.2.2 Juridisk metode... 13 2 Foranalyse... 25 2.1 Fortolkning af Grundlovens 73 stk. 1... 27 2.1.1 Ejendomsretten er ukrænkelig... 27 2.1.2 Hvad forstås ved ejendom?... 27 2.1.3 Hvad forstås ved almenvellet?... 29 2.1.4 Hvad vil det sige, at det kun kan ske ifølge lov?... 30 2.1.5 Hvad indebærer fuld erstatning?... 32 2.2 Analyse af grænsen mellem erstatningsfri regulering og ekspropriation... 33 2.2.2 Hvem er beskyttet rettighedshaver?... 34 2.2.3 Pligtmæssig afståelse... 34 2.3 Naboretten... 48 2.3.1 Nabobeskyttelse naborettens grundsætninger... 48 2.4.2 Fastlæggelse af den naboretlige tålegrænse... 49 2.4.3 Erstatningsansvar... 50 2.4 Delkonklusion... 51 3 Problemformulering... 55 4 Problemløsning... 57 4.1 Metode... 57 4.2 Case 1 Naturbeskyttelses ens kapitel 2a... 59 4.2.1 Hvor i Naturbeskyttelseslovens kap. 2 a er billighedserstatningsbestemmelsen indeholdt?... 63 4.2.2 Begrundelsen for billighedserstatning i Naturbeskyttelseslovens kap. 2a... 65 4.2.3 Hvad er konsekvenserne af billighedserstatningen i Naturbeskyttelseslovens kap. 2a?... 66 4.2.4 Opsummering... 68 4.3 Case 2 Miljøbeskyttelseslovens 26a... 69 2

4.3.1 Hvor i Miljøbeskyttelsesloven er billighedserstatningsbestemmelsen indeholdt?... 70 4.3.2 Hvad er begrundelsen for indførelsen af billighedserstatning i Miljøbeskyttelseslovens 26a?... 72 4.3.3 Hvad er konsekvenserne af billighedserstatningen i Miljøbeskyttelseslovens 26a?... 73 4.3.4 Opsummering... 74 4.4 Case 3 Planlovens 48 kontra Vejlovens 38... 75 4.4.1 Hvor i Vejlovens 38 er bestemmelsen om billighedserstatning indeholdt?... 78 4.4.3 Hvad er begrundelsen for indførelsen af billighedserstatning i Vejlovens 38?... 80 4.4.4 Hvilke konsekvenser kan forskellen mellem betingelserne for overtagelsespligten efter Planlovens 48 og Vejlovens 38 medføre?... 84 4.5 Case 4 Lov om fremme af vedvarende energis erstatningsordning... 85 4.5.1 Medfører Lov om fremme af vedvarende energi 6 billighedserstatning jf. Grundlovens 73 stk. 1?... 86 4.5.2 Analyse af årsager og motiver til implementeringen af erstatningsordningen.. 89 4.5.3 Konsekvensvurdering af erstatningsordningen... 95 4.6 Case 5 Stormflod og stormfald... 103 4.6.1 Hvor i Lov om stormflod og stormfald er billighedserstatningsbestemmelsen indeholdt?... 104 4.6.2 Hvad er begrundelsen for at indføre billighedserstatning i Lov om stormflod og stormfald?... 107 4.6.3 Hvad er konsekvenserne af billighedserstatning i Lov om stormflod og stormfald?... 107 5 Konklusion... 109 6 Perspektivering... 111 6.1 Den moderne stats opgaver... 111 6.2 Samkøring af erstatningslovgivningen... 112 6.3 Hillerød - sagen... 114 Love og regler... 117 Domme og afgørelser... 119 3

4

1 Indledning I Danmark er grundejeres ejendomsret sikret gennem Grundloven og underordnet særlovgivning. Grundlovens 73 beskytter ejendomsretten og kræver, at der ved indgreb med karakter af ekspropriation skal ydes fuldstændig erstatning til den forurettede. Afståelsen kan kun ske i følge lov, hvis almenvellet kræver det. Regulering og ændring i arealanvendelsen kan ske ved direkte lovregulering fx gennem Planloven, Naturbeskyttelsesloven, Vejloven m.m.. Dertil har forvaltningsmyndighederne i form af staten og kommunerne pligt til, at foretage en skønsmæssig vurdering, hvor denne pligt er tillagt forvaltningsmyndigheden ved lov. Det kan dreje sig om vedtagelse af kommune- eller lokalplaner, udpegning af Natura 2000 områder samt pålæg af vejbyggelinjer. Ved anvendelse af plan- og arealanvendelseslovgivningen hvor grundejeres retstilstand berøres, skal det vurderes hvorvidt, der er tale om ekspropriation der med hjemmel i Grundlovens 73 skal ske mod fuldstændig erstatning eller om der er tale om erstatningsfri regulering, der skal tåles af de berørte grundejere, fx som et led i samfundets udvikling. Der er tilfælde, hvor der ydes erstatning udover hvad Grundlovens 73 kræver, disse tilfælde betragtes som billighedserstatning. Projekt vil analysere de sammenhænge og forskelle, der er på erstatning som tildeles efter Grundlovens 73, og de særlige tilfælde hvor der ydes billighedserstatning. 5

1.1 Initierende problem Projektgruppen har inden for det overordnede tema, Fast ejendom - systemer, retsforhold og økonomi, valgt at arbejde med ekspropriation og billighedserstatning, i den forstand at der i nogle situationer gives erstatning ud over hvad der kræves af Grundlovens 73 stk. 1. Projektgruppen er gjort bekendt med emnet gennem kurserne Værdi- og erstatningsfastsættelse ved ekspropriation og Ejendomsret og erstatning. Desuden har citaterne nedenfor understøttet det initierende problem. Citat omhandlende Miljøbeskyttelseslovens 26a: I lovbemærkningerne henvises alene til, at det i overensstemmelse med Drikkevandsudvalgets anbefaling ud fra en billighedsbetragtning foreslås, at indgrebene altid skal udløse fuldstændig erstatning. Da beslutningerne således under alle omstændigheder opfylder kravene i Grundlovens 73, vil det imidlertid ikke være nødvendigt at afgøre i hvert enkelt tilfælde, om der måtte være tale om ekspropriation i Grundlovens forstand [Orla Friis Jensen, 02]. Ovenstående viser et eksempel på, at forarbejderne til en lov beskriver en fravigelse fra ekspropriation i Grundlovens forstand, med den begrundelse, at man undgår skøn i enkeltsager. Ekspropriation i Grundlovens forstand kan defineres kort som følger: Adskillige reguleringslove indeholder regler om ekspropriation, som reserveres som en mulighed for tilfælde, hvor lovens formål ikke kan gennemføres uden en tvangsmæssig afståelse af ejendom. Når man i daglig tale anvender begrebet ekspropriation, vil det normalt være i den lige nævnte betydning, der kendetegnes ved, at der almindeligvis på det offentliges initiativ og via en særlig procedure erhverves privat ejendom (rettigheder) til et almennyttigt formål, og at dette sker mod fuld erstatning, der ved uenighed fastsættes af særlige taksationskommissioner [Orla Friis Jensen, 86, s. 150]. Citat omhandlende ekspropriation og erstatningsfri regulering ved Natura 2000 områder: De særlige Natura 2000-erstatningsbestemmelser er som erstatningsbestemmelsen i Miljøbeskyttelseslovens 26a fastsat ud fra en billighedsbetragtning. Det er således langt fra givet at et indgreb ville være omfattet af Grundlovens 73 [Helle Tegner Anker, 07, s. 55]. Dette citat, knyttet til Miljøbeskyttelseslovens 26a, viser at der også undgås skøn i anden lovgivning. 6

Et eksempel på, at grundejere i sammenlignelige situationer ikke nyder samme beskyttelse ses ved overtagelsespligt, som bl.a. fremgår af Planlovens 48 og Lov om offentlig veje 38. Planlovens 48 beskriver hvordan overtagelsespligten påhviler kommunen i tilfælde af at ejendommen ikke kan udnyttes på økonomisk rimelig måde. Planlovens 48 kan dog kun udnyttes til en vis grænse som det ses i sagen U2007.2012Ø, hvor en kommune ikke var forpligtet til at overtage ejendom i medfør af Planlovens 48, der kort beskrives nedenfor: U2007.2012Ø En ejendom, der var beliggende i umiddelbar nærhed af en motorvej, blev i år 1989 ifølge en lokalplan udlagt som konsekvensområde for et påtænkt kraftvarmeværk. I år 2002 blev ejendommen ifølge en ny lokalplan udlagt til beplantningsog stiareal, og den eksisterende bolig skulle nedlægges. Den eksisterende lovlige anvendelse af ejendommen kunne ifølge planen fortsætte som hidtil. Ejeren af ejendommen, der ud over beboelse drev en mindre virksomhed fra ejendommen, anmodede kommunen om at overtage ejendommen i medfør af Planlovens 48, hvilket kommunen afslog. Sagen blev indbragt for taksationskommissionen og derefter for overtaksationskommisionen, hvis flertal fandt, at lokalplanen reelt gjorde det umuligt for ejeren at sælge ejendommen, hvilket måtte opfattes som en sådan indskrænkning af rådigheden over ejendommen, at denne ikke kunne udnyttes på en økonomisk rimelig måde, og at kommunen således var forpligtet til at overtage ejendommen. Selv om ejeren, der ikke havde haft konkrete planer for anvendelse af ejendommen, som var blevet forhindret af lokalplanen, ikke ville kunne få den samme pris for ejendommen i forhold til den pris, der kunne opnås, hvis lokalplanen ikke eksisterede, fandtes dette ikke at indebære, at ejendommen ikke kunne udnyttes på en økonomisk rimelig måde, jf. Planlovens 48, stk. 3. Denne forståelse var ikke i strid med den europæiske menneskerettighedskonvention (EMRK) med tilhørende protokoller. Kommunen havde ikke afgivet en bindende tilkendegivelse om at ville overtage ejendommen efter anmodning, og var herefter ikke forpligtet til at overtage ejendommen. I denne sag ses det, at Østre Landsret fortolker Planlovens 48 snævert, i den forstand, at et fald i ejendommens salgsværdi ikke har betydning for, at ejendommen ikke kan udnyttes på en økonomisk rimelig måde. Hvis der derimod er tale om overtagelsespligt ved vejbyggelinier kan det faktum at ejendommen er usælgelig dog godt påvirke kommunens overtagelsespligt. Det ses i Lov om offentlige veje 38 stk. 1, 2. pkt.: Lov om offentlige veje 38 stk.1, 2. Pkt.: Ejeren af et areal, der i ikke uvæsentligt omfang er pålagt byggelinjer efter 35, kan tillige begære arealet overtaget af vejbestyrelsen mod erstatning, når byggelinjerne hindrer afhændelse af arealet, og der foreligger særlige personlige grunde hos ejeren til at begære arealet overtaget. Lov om offentlige veje viser i dette tilfælde at særlige personlige grunde kan lægges til grund for overtagelse, hvis ejendommen er usælgelig i fri handel. Denne disharmoni mellem Lov om offentlige veje 38 stk. 1, 2. pkt. og Planlovens 48 er der ikke procederet på, men forskellen viser, at kravene for overtagelse og ekspropriation, ikke er sammentænkt gennem hele 7

lovgivningen. Lov om offentlige vejes lempelse ved kravene for overtagelse må formodes at ligge ud over, hvad der kan forventes i medfør af Planlovens 48. Begge love opfylder Grundlovens 73 jf. lex superior [Jens Evald, 08 s. 22], men det lader til at der i tilfælde af overtagelse ved vejbyggelinier kan gives erstatning, der ligger udover hvad der er omfattet af Grundlovens 73. Projektgruppen er endvidere blevet opmærksom på et aktuelt lovforslag om vedtagelse af en erstatningsordning, der strider mod den hidtidige opfattelse af erstatning efter naboretten. Det drejer som 6 stk. 1 i Lov om fremme af vedvarende energi. Lov om fremme af vedvarende energi 6 stk. 1: Den, der ved opstilling af en eller flere vindmøller forårsager et værditab på fast ejendom, skal betale herfor, jf. dog stk. 2 og 3. Har ejeren af den faste ejendom medvirket til tabet, kan beløbet nedsættes eller bortfalde. Stk. 2. Stk. 1 omfatter ikke vindmøller på under 25 meter og havvindmøller, der etableres efter udbud, jf. 23. Stk. 3. Krav på betaling efter stk. 1 bortfalder, hvis værditabet udgør 1 pct. eller derunder af ejendommens værdi. Med ovenstående lovforslag erstattes det hidtidige naboretlige skøn med en procentordning, der ikke tager højde for hvad der normalvis skal tåles i forbindelse med den samfundsmæssige udvikling. Projektgruppen ønsker dermed at undersøge, om denne erstatningsordning kan betragtes som en billighedserstatning. Projektgruppens initierende problem omhandler denne forskel mellem erstatning på baggrund af Grundlovens 73 og erstatning der ikke kræves efter Grundlovens 73. Citaterne og de nævnte forskelle i krav om overtagelse giver anledning til følgende spørgsmål: Hvad er omfattet af Grundlovens 73? o Hvor går grænsen mellem erstatningsfri regulering og ekspropriation? Hvor går den naboretlige tålegrænse? Definition af billighedserstatning? Disse problemstillinger vil projektgruppen undersøge nærmere gennem en foranalyse, hvor der foretages en analyse af hvor grænsen for erstatning går ud fra en grundlovsbetragtning og den naboretlige tålegrænse. 8

1.2 Metode valg I dette afsnit beskrives de metoder, der benyttes i projektet. Der er en grundlæggende projektmetode, der beskriver rapportens og projektets struktur og sammenhæng samt overordnet juridisk metode. Den juridiske metode benyttes både i foranalysen og i problemløsningen for at afklare indholdet af de enkelte cases. Problemløsningen indebærer desuden en stillingtagen til en sociologisk/politisk problemstilling. Projektgruppens tilgang til den sociologiske/politiske analyse vil blive beskrevet yderligere under problemløsningen. 1.2.1 Projektmetode I dette afsnit beskrives, hvilken projektmetode der anvendes, og hvordan den er udarbejdet. Desuden beskriver dette afsnit kort de forskellige bestanddele i projektet. Der anvendes projektmetode for at få en struktureret og dybdegående gennemarbejdelse af projektets problemstilling. I udarbejdelsen af hovedstrukturen er der taget hensyn til, at projektet ikke begynder med en usikker undren, men i højere grad en erstatningsgråzone, som jurister, landinspektører m.m. er enige om eksisterer. Projektgruppen vælger at betragte denne gråzoneopfattelse som det initierende problem. Projektgruppen ønsker at undersøge baggrunden for, samt hvilke konsekvenser denne gråzone har. Af fig. 1.1 ses hovedstrukturen for projektet. 9

10

11 Fig. 1.1 viser hovedstrukturen for projektet.

I det følgende beskrives udvalgte delelementer og deres sammenhæng kort, for at sikre forståelse af hovedstrukturen for projektet. Initierende problem I dette afsnit beskrives projektgruppens initierende problem der tager udgangspunkt i at der i nogle situationer fastsættes erstatning ud fra en billighedsbetragtning i stedet for at fastsætte erstatning ifl. Grundlovens 73. Udover dette har projektgruppen fundet en aktuel sag om vedtagelse af en erstatningsordning, der strider mod den hidtidige opfattelse af erstatning efter naboretten, som projektgruppen ønsker at arbejde videre med. Projektmetode og juridisk metode I dette afsnit beskrives projektgruppens metodevalg til både projektstruktur og til brug i projektets problemløsning. Foranalyse I dette afsnit vil projektgruppen fastslå hvor grundlovens grænse for erstatning er for at tydeliggøre forskellen mellem billighedserstatning og erstatningsfastsættelse ifl. Grundlovens 73. Derudover beskrives naboretten og dens tålegrænse klarlægges. Problemformulering I dette afsnit formuleres projektgruppens problemformulering på baggrund af foranalysen og det initierende problem. Problemløsning I dette afsnit analyseres forskellige relevante cases omhandlende billighedserstatning ved brug af både juridisk metode og en politisk/sociologisk analyse for at svare på problemformuleringen. Konklusion I dette afsnit sammenfattes de forskellige cases for at se om problemformuleringen er blevet besvaret. 12

Perspektivering I dette afsnit beskriver projektgruppen om hvorvidt projektets problemløsning kan sættes i en større kontekst, samt om der er fremkommet nye spørgsmål. 1.2.2 Juridisk metode I det følgende vil juridisk metode kort blive gennemgået. Grunden til denne gennemgang er, at juridisk metode gennem projektet anvendes til løsning og forståelse af projektets juridiske problemstillinger. Gennemgangen af juridisk metode vil være opdelt i tre kategorier. Disse er: Retskilder retskildernes indbyrdes forhold Fortolkningsprincipper de forskellige fortolkningsprincipper og fortolkningsregler der anvendes på juridiske problemer Forvaltningsret de forvaltningsretlige grundsætninger Indledende vil det danske retssystem kort blive beskrevet 1.2.2.1 Det danske retssystem I den juridiske teori betyder et retssystem en systematisk opdeling af rettens indhold. Denne systematiske opdeling af retten ses ved opdelingen i offentlig- og privat ret. Ved offentlig ret forstås de regler, der styrer det offentliges indbyrdes forhold og det offentliges forhold til private. Som eksempel på offentlig ret kan nævnes forvaltningsret, strafferet og EU-ret [Jens Evald, 08 s. 8]. Ved privat ret forstås de regler, der sikrer den enkelte borgers private interesser. Som eksempel på privat ret kan nævnes arveret og tingsret [Jens Evald, 08 s. 8]. Formålet med et retssystem er at sikre fundamentet til fredelig konfliktløsning og forebyggelse af konflikter og dermed sikre orden i samfundet. [Søren Mørup, 08,Kususgang 1] 1.2.2.2 Retskilder Retskilder skal i deres udformning sikre at juridiske og samfundsmæssige problemer retligt løses rimeligt og ensartet. Retskilder kan både være bindende og vejledende. Ved bindende retskilder forstås fx selve lovteksten, der kan lægges til grund for retsafgørelsen. Ved vejledende retskilder forstås, at retskilden ikke skal, men kan lægges til grund for retsafgørelsen. En vejledende retskilde kan fx være en lovs forarbejder [Jens Evald, 08 s. 18]. 13

Retskilder er overordnet inddelt i skrevne- og uskrevne retskilder. Herunder er de enkelte retskilder oplistet og forklaret: Skrevne retskilder Følgende skrevne retskilder vil blive beskrevet: Internationale retsforskrifter Den Danske Grundlov Love Bekendtgørelser Cirkulærer Planer Vejledninger Internationale retsforskrifter (fx EU ret) Grundet Danmarks medlemskab af Det Europæiske Samarbejde har Danmark forpligtiget sig til at indordne sig under en rækker internationale retsforskrifter udstedt af EU. Dette kan fx være Natura 2000 direktivet, Vandramme direktivet, m.fl. [Jens Evald, 08 s. 62 ff]. Danmark har derudover forpligtet sig til at overholde Den Europæiske Menneskerettighedskonvention, som er gennemført som lov [Orla Friis Jensen, 08a, s. ]. Den Danske Grundlov Øverst i det nationale retskildehierarki findes Grundloven. Grundlovens 3 siger, at lovgivningsmagten er hos regeringen og Folketinget i forening. Deraf skal alle underordnede love aflede deres gyldighed af Grundloven [Jens Evald, 08 s. 21]. Til fortolkning af Grundloven er det ikke som ved underordnede love muligt at fortolke motiver og forarbejder. Dette skyldes at i 1849 hvor Grundloven blev vedtaget, var der ikke problemer med at fastlægge begrebet ekspropriation, da begrebet kun omfattede de klassiske tilfælde, hvor en hel eller dele af en ejendom eksproprieres. Ekspropriationsbegrebet drøftedes af den grund ikke nærmere i den grundlovgivende rigsforsamling [Orla Friis Jensen, 79b]. Der anvendes derimod i højere grad praksis for, hvordan den er blevet fortolket gennem tiderne. [Orla Friis Jensen, 08a, s. ] 14

Love Som skrevet ovenfor skal love kunne afledes af Grundloven, dette bevirker at love er et trin lavere end Grundloven. Når en lov er vedtaget i overensstemmelse med Grundloven har den bindende virkning for borgerne [Jens Evald, 08 s. 24]. Indholdet af en lov kan være grundlovsstridigt, hvormed den grundlovsstridige del af loven er ugyldig. Spørgsmålet om indholdet af en lov er grundlovsstridigt kan prøves af domstolene. Bekendtgørelser Bekendtgørelser er forskrifter en minister kan udstede i henhold til lov. Bekendtgørelser er generelle og har som følge deraf retsvirkning for både offentlige myndigheder og den enkelte borger [Jens Evald, 08 s. 26]. Cirkulærer Et cirkulære offentliggøres mellem to administrative myndigheder hvormed den kun har bindende virkning mellem disse. Cirkulærer er indbyrdes regler for forvaltningen og udstedes med hjemmel i lov [Jens Evald, 08 s. 26 ff]. Udstedelse af cirkulærer kan i medfør af overunderordnelsesforholdet udstedes indenfor en del af forvaltning fx fra et ministerium (miljøministeriet) til en styrelse (Kort- og matrikelstyrelsen). Over-underordnelsesforholdet gælder dog ikke mellem stat og kommune, hvor udstedelse af et cirkulære skal ske ved lov. Planer Planer dækker forskellige emner. Det være sig alt fra arealanvendelsesplaner til varmeforsyningsplaner til planer for alkoholinstitutioner. Som følge af den store mangfoldighed kan planerne både fremstå meget abstrakte eller konkrete og helt eller delvist bindene. Som udgangspunkt er planerne bindende for den myndighed som har udarbejdet dem. Dette udelukker ikke, at andre myndigheder såvel som private også er bundet af planen [Jens Evald, 08 s. 29]. Kommuneplaner har bindende virkning for kommunerne, men har ikke direkte bindende retsvirkning for borgerne. Lokalplaner har bindende retsvirkning over for borgere, hvis ejendom er omfattet af lokalplanen. Kommuneplaner kan fx få betydning for tilladelse eller afslag til en bestemt arealanvendelse af byggeri i et område, men den kan ikke fastsætte bestemmelser om arealanvendelsen, som har bindende retsvirkning for borgerne. Dette kan forvaltningen udelukkende gøre gennem lokalplanlægningen. 15

Vejledninger Vejledninger kan udstedes af en myndighed uden hjemmel i lov og er derfor ikke bindende men udelukkende orienterende. Vejledninger har stor praktisk betydning til forståelse og anvendelse af love bekendtgørelser m.m., da vejledninger indeholder en høj detaljeringsgrad [Jens Evald, 08 s. 30]. Uskrevne retskilder Følgende uskrevne retskilder vil blive beskrevet: Retspraksis Retssædvane Administrativ praksis Forholdets natur Retspraksis En dom er som udgangspunkt kun en bindende afgørelse mellem den konkrete sags parter. Grunden til at retspraksis alligevel i høj grad anvendes som retskilde skyldes, at domme med en generel karakter eller domme, der svarer på et principielt spørgsmål kan tillægges præjudikatværdi. Ved at tillægge en dom præjudikatværdi kan den efterfølgende benyttes som grundlag i lignende sager [Jens Evald, 08 s. 41 ff]. Ved præjudicerende domme findes der to former: Domstolenes fortolkning af love mm. Domstolenes retsskabende fortolkning hvor der skabes nye retsregler og dermed et nyt syn på forståelsen af gældende ret inden for det pågældende emne. I begge tilfælde gælder selvfølgeligt at domstole ikke må afsige domme, der strider mod gældende lovgivning medmindre lovgivningen er grundlovsstridig [Jens Evald, 08 s. 42]. Retssædvane Ved retssædvane forstås en adfærd der er fulgt almindeligt, stadigt og længe i den overbevisning, at man er retligt forpligtiget og berettiget hertil [Jens Evald, 08 s. 51]. Det betyder, at mange 16

borgere følger denne adfærd hver gang den optræder med overbevisning om, at de er fuldt berettiget hertil. Et eksempel på retssædvane er U.1958.1275Ø (Teltholderne på Dyrehavsbakken), hvor Smørrebrød-Selskabet København a/s sagsøgte Københavns politi, da de mente at politiet ikke havde hjemmel i lov jf. Grundlovens 43 til at opkræve afgift af teltholderne for deres tilladelse til stadeplads. Politiet havde ingen hjemmel i lov, men gjorde gældende at der forelå en retssædvane, da det (..) i mere end hundrede år har været praksis, at bevillinger og polititilladelser til offentlige forlystelser m. v., som nødvendiggør et ekstraordinært polititilsyn, betinges af, at der erlægges en særlig afgift til politiet til dækning af dettes udgifter i forbindelse med etablering af det nævnte tilsyn. Østre Landsret gav politiet medhold med den begrundelse, at afgiften havde hjemmel i århundredgammel ubestridt administrativ praksis [Jens Evald, 08 s. 55]. Administrativ praksis Administrativ praksis er en fællesbetegnelse for forvaltningsmyndigheders afgørelser og udtalelser. Administrativ praksis skal være med til at sikre at borgere får en retfærdig og ensartet behandling. Administrativ praksis ændres derfor kun ved vedtagelse af nye love eller ved en ændret fortolkning af disse, fx ved en præjudicerende dom eller afgørelse. Forholdets natur Ved forholdets natur forstås, at der til løsning af et retligt problem ikke findes støtte i andre retskilder som lovgivning, retspraksis eller retssædvane. Sagen må derfor løses på baggrund af sagens konkrete omstændigheder. Forholdets natur baseres derfor på et skøn på de konkrete omstændigheder [Jens Evald, 08 s. 57 ff]. 1.2.2.3 Rangorden Som udgangspunkt er ovenstående inddeling hierarkisk opbygget. Det er dog ikke altid hensigtsmæssigt da de enkelte retskilder, især lovgivning og retspraksis i konkretet situationer indgår i et tæt samspil i løsningen på det juridiske problem. I den forbindelse vil det ikke altid være fordelagtigt at benytte ovenstående rangorden [Morten Wegener, 00 s. 15]. 1.2.2.4 Fortolkningsprincipper I forrige afsnit er de enkelte retskilder oplistet og beskrevet. For at kunne anvende disse til behandling af juridiske problemer er det nødvendigt at anvende en række værktøjer til en ensartet forståelse og fortolkning. Disse værktøjer kan beskrives som de fortolkningsprincipper, der ligger til grund for forståelsen og brugen af lovgivningen. 17

Ved brugen af især de skrevne retskilder er det vigtigt at gøre sig klart, at fortolkningsprincipper er uskrevne og i den forbindelse ikke er integreret i lovgivningen. De udledes derimod gennem praksis og er dermed resultatet af en lang og omfattende retsudvikling [Morten Wegener, 00 s. 5]. Når retskilder skal benyttes til at løse et retligt problem er det sjældent muligt blot ud fra paragraffens ordlyd at give et endegyldigt svar på problemet, da loven ikke er tilstrækkeligt entydigt formuleret. Figur 1.2 viser kompleksiteten ved fortolkning af en retskildes ordlyd. Alt efter ordlydens præcision kan det være forskelligt om der er tale om ren ordlydsfortolkning eller om ordlyden skal underlægges skøn. Den primære forskel består i hvorvidt retskilden er absolut (skarpt/præcist) eller relativt (glidende/skønsmæssigt) formuleret. Hvis der foretages et skøn kan dette ikke ankes til domstolene, da et skøn er pålagt forvaltningen gennem lovgivningen. Skønnet er ikke frit, da forvaltningen skal overholde de almindelige forvaltningsretlige principper. Det kan prøves ved domstolene om en forvaltningsakt er ugyldig, dvs., at den ikke overholder de forvaltningsretlige principper. Ved modstrid mellem forskellige retskilder anvendes følgende tre fortolknings- /harmoneringsprincipper: Lex Superior, på latin den højere lov, betyder at en trin-højere lov går forud for en trinlavere lov. Det betyder at Grundloven går forud for lov som går forud for bekendtgørelser osv. [Jens Evald, 08 s. 22]. Lex specialis, på latin den specielle lov, betyder at den specielle lov går forud for den generelle lov [Jens Evald, 08 s. 22]. Lex posterior, på latin den yngre lov, betyder at en yngre lov går forud for en ældre lov [Jens Evald, 08 s. 22]. Udover de tre ovenstående fortolknings-/harmoneringsprincipper findes der en række fortolkningsregler. Med fortolkningsregler menes der ikke, at lovfortolkningen er underlagt egentlige retsregler men nærmere at forskellen på retsprincipper og retsregler er, at fortolkningen har udviklet sig til, at have en mere fast karakter og et konkret indhold [Jens Evald, 08 s. 34]. Fortolkningsregler beskrives og kan anvendes individuelt, men i langt de fleste tilfælde anvendes flere fortolkningsregler på en gang. Indholdet af de enkelte fortolkningsregler er som udgangspunkt nemt at forstå, det svære ligger derimod i hvilke situationer de skal anvendes. 18

Følgende fortolkningsregler vil blive beskrevet: Ordlydsfortolkning Formålsfortolkning Efterarbejder Ordlydsfortolkning Ved fortolkning af en retskilde tages udgangspunkt i den naturlige og gængse forståelse af ordlyden. Altså den sproglige forståelse i lighed med ordenes sædvanlige betydning. Til forståelse af hvad der menes med den naturlige forståelse af et ord, er det nødvendigt at have kendskab til tre forhold: Ordets leksikale betydning Om ordet optræder andre steder inden for lovgivningen Om ordet i andre dele af lovgivningen har samme betydning [Jens Evald, 08 s. 34 ff] Formålsfortolkning Ved formålsfortolkning sondres mellem objektiv og subjektiv formålsfortolkning. Ved objektiv fortolkning forstås at loven tolkes efter sit formål støttet på lovens eget indhold, fx en formålsparagraf. Ved subjektiv forstås at formålet fortolkes ud fra sine forarbejder og motiver, fx bemærkninger til lovforslaget [Jens Evald, 08 s. 35 ff]. Forarbejder benyttes ofte til at præcisere forståelsen af en lov, hvis ordlyd kan være upræcis i forhold til en given juridisk problemstilling. Efterarbejder Med efterarbejder menes de udtalelser og kommentarer, der er kommet fra Folketinget til loven efter dens tilblivelse. Udtalelserne retter sig primært på konkrete spørgsmål om hvordan loven skal forstås [Jens Evald, 08 s. 39]. Efterarbejderne kan ikke tillægges den store betydning, da Folketinget i den forbindelse bør fremsætte et nyt lovforslag, som varetager de interesser, der er udtrykt i efterarbejderne. De ovenstående fortolkningsregler kan resulterer i et af følgende fem overordnede fortolkningsresultater: Præciserende fortolkning 19

Indskrænkende fortolkning Udvidende fortolkning Modsætningsfortolkning Analogifortolkning Præciserende fortolkning Ved præciserende fortolkning forstås, at de praktiske hensyn vægtes højest ved valget mellem forskellige tydninger, der alle ligger inden for ordets leksikale betydning [Morten Wegener, 00 s. 298]. Indskrænkende fortolkning Ved indskrænkende fortolkning forstås, at en regel ikke kan anvendes i tilfælde, som i normale tilfælde ville være omfattet af lovens ordlyd [Morten Wegener, 00 s. 299]. Udvidende fortolkning Ved udvidende fortolkning af en lov forstås at loven anvendes i tilfælde, der ikke direkte er dækket af lovens ordlyd. Ved anvendelse af denne fortolkningstype er det som ved analogifortolkning et krav om årsagernes lighed [Morten Wegener, 00 s. 299]. Modsætningsfortolkning Modsætningsfortolkning kan anvendes i situationer, hvor lovens ord er udtømmende, hvilket betyder, at man gennem fortolkningen kommer frem til at loven ikke svarer på mere end det den udtrykkeligt siger [Jens Evald, 08 s. 37 ff]. Dette resulterer i, at loven skal forstås anderledes eller modsat af lovens indhold. Analogifortolkning Ved analogifortolkning anvendes loven på forhold der ikke direkte er dækket af ordlyden. Ved anvendelse af analogifortolkning stilles krav om årsagernes lighed, der skal forstås som at der skal være tilstrækkelig lighed mellem de to forhold [Jens Evald, 08 s. 37 ff]. 20

1.2.2.5 Forvaltningsret I det følgende afsnit vil de grundlæggende dele af forvaltningsrettens regler blive gennemgået. I forbindelse med forvaltningens skønsudøvelse skal forvaltningen overholde de forvaltningsretlige grundsætninger. Følgende forvaltningsmæssige grundsætninger og begreber vil i det følgende blive gennemgået: Legalitetsprincippet Magtfordrejningslæren Lighedsgrundsætningen Pligtmæssigt skøn Proportionalitetsprincippet Legalitetsprincippet Ved legalitetsprincippet forstås at forvaltningens afgørelser ikke må stride mod loven, der skal være hjemmel i lov [Morten Wegener, 00 s. 15]. Legalitetsprincippet kaldes ligeledes princippet om lovmæssig forvaltning og gælder for hele forvaltningen, både retsafgørelser og den faktiske forvaltningsvirksomhed. Legalitetsprincippet stiller krav om, at forvaltningens virksomhed skal have lovhjemmel og ikke må stride mod loven [Bendt Berg, 02 s. 99]. Et eksempel på legalitetsprincippet ses i KFE 1998.219 hvor Tårnby Kommune havde indført bestemmelser i en lokalplan om at kommunalbestyrelsen skulle godkende valg af facadematerialer. Denne bestemmelse blev erklæret ugyldig af Naturklagenævnet, da der ikke fandtes fornøden klarhed og entydighed til at udføre denne bestemmelse i forhold til Planloven. De to ovenstående krav muliggør at man kan opdele legalitetsprincippet i følgende to dele: Den formelle lovs princip, betyder at forvaltningsmyndighederne er bundet til at overholde lovgivningen og må som følge deraf ikke træffe afgørelser der strider mod denne [Bendt Berg, 02 s. 100 ff]. Hjemmelskravet, betyder at forvaltningsmyndigheden altid skal binde deres afgørelser op på en klar hjemmel i en formel lov. Hjemmelskravet kan opdeles i et skærpet hjemmelskrav og et lempet hjemmelskrav. Ved skærpet hjemmelskrav forstås jo kraftigere og dybere et indgreb i en borgers retsforhold er, des større er kravet til den anvendte lovhjemmels 21

klarhed. Lempet hjemmelskrav optræder i afgørelser og dispensationer, der kun indirekte eller i ringe grad indskrænker en borgers retsforhold [Bendt Berg, 02 s. 101 ff]. Magtfordrejningsgrundsætning Ved magtfordrejningsgrundsætningen forstås at forvaltningsmyndighedens afgørelser ikke må tillægges usaglige hensyn. Der må ved skønsmæssige og fortolkningsspørgsmål kun lægges vægt på saglige hensyn, der vedrører den pågældende sag. Usaglige hensyn kan fx være: Private interesser Partipolitiske interesser Finansielle interesser Parternes stedlige eller personlige tilknytning [Bendt Berg, 02 s. 115 ff] Et eksempel på magtfordrejning ses i U 1990.106 Ø, hvor en Kommune gennem en lokalplan varetager Lalandias privatøkonomiske interesser. Kommunen forsvarer sig med at de varetager hensyn til den handels- og beskæftigelsesmæssige udvikling i kommunen. Dette underkender Landsretten dog og erklærer Lokalplanens bestemmelser vedr. Lalandias udvikling, for ugyldig. Lighedsgrundsætningen Ved lighedsgrundsætningen forstås et krav om, at der skal være konsekvens i forvaltningens afgørelser. Ensartede sager skal behandles ens og de samme hensyn og forhold skal lægges til grund for afgørelsen. Lighedsgrundsætningen gælder under normale forhold kun inden for samme forvaltningsmyndighed, fx ikke mellem to kommuner [Bendt Berg, 02 s. 121 ff]. Pligtmæssigt skøn Ved pligtmæssigt skøn forstås, at der ved forvaltningsafgørelser er pligt til at få foretaget et skøn og at dette skøn ikke må sættes under regel. Ved skøn under regel forstås at der ved udstedelse af forvaltningsafgørelser udvikles en form for intern praksis i forvaltningen (Bendt Berg, 2002, p. 122). Proportionalitetsprincippet Ved proportionalitetsprincippet forstås at forvaltningens indgreb over for borgerne ikke må være mere videregående, end formålet kræver [Bendt Berg, 02 s. 123]. Forvaltningsmyndigheden skal 22

som følge af dette princip anvende de mindst mulige indgribende foranstaltninger [Bendt Berg, 02 s. 123]. Proportionalitetsprincippet indeholder endvidere et krav om nødvendighed hvilket bevirker at forvaltningen skal benytte sig af en mindre indgribende mulighed hvis denne er tilstrækkelig. Derudover stiller proportionalitetsprincippet krav om forholdsmæssighed hvilket bevirker at foranstaltningen der ønskes anvendt kun må anvendes hvis det er rimeligt i forhold til det der ønskes opnået [Hanne Mølbeck and Jens Flensborg, 07 s. 54 ff]. Et eksempel, hvor spørgsmålet om proportionalitet prøves er KFE 2000.132, hvor en grundejer opfører et hegn, der er i strid med den gældende lokalplan. Hegnet erstatter det tidligere hegn, som var opført før lokalplanens vedtagelse. Der står følgende i afgørelsen: KFE 2000.132 Grundejeren har i den forbindelse henvist til Vestre Landsrets dom i en sag, hvor Naturklagenævnet ikke havde fundet en kommunes krav om fysisk lovliggørelse af et sommerhus rimeligt i forhold til den skete overtrædelse og derfor havde hjemvist sagen med henblik på, at kommunen traf en for ejeren mindre byrdefuld afgørelse om lovliggørelse. Naturklagenævnet finder ikke de to sager umiddelbart sammenlignelige. I den nævnte sag ville kommunens lovliggørelseskrav bevirke, at et i øvrigt lovligt opført sommerhus helt eller delvis skulle nedrives. I den foreliggende sag kan lovliggørelse af hegnet ske ved enten at flytte hegnet, således at placeringen umiddelbart er tilladt efter lokalplanen, eller således at der som tilkendegivet af kommunen kan gives dispensation. Naturklagenævnet finder ikke kravet om ændring af hegnet urimeligt byrdefyldt for ejeren, og påstanden om modstrid med proportionalitetsprincippet kan ikke tages til følge. Den beskrevne juridiske metode er afslutningsvist opsummeret i figur 1.2. 23

24 Figur 1.2 viser den juridiske metode på oversigtsform

2 Foranalyse I dette kapitel vil Grundlovens 73 blive analyseret og fortolket, da denne fastsætter grænsen for, hvornår der er tale om et ekspropriativt indgreb i ejendomsretten. Derudover vil den naboretlige tålegrænse og erstatningsfastsættelse herefter blive vurderet og klarlagt. Foranalysen indeholder følgende analyser med inddragelse af tilhørende sager. Det tilstræbes at give en så fuldstændig definition som muligt af de begreber, der står med fed: Fortolkning af Grundlovens 73 stk. 1 Ejendomsretten er ukrænkelig Hvad forstås ved ejendom? o U2003.855H (Hjarbæk Fjord) o U1980.955Ø (Greendanesagen) Hvad forstås ved almenvellet? o KFE 2001.126 (Svæveflyvebanesagen) Hvad vil det sige, at det kun kan ske ifølge lov? o U1982.892V Hvad indebærer fuld erstatning? Analyse af grænsen mellem erstatningsfri regulering og ekspropriation. o Hvem er en beskyttet rettighed? o Hvem er beskyttet rettighedshaver? o Pligtmæssig afståelse Omfatter indgrebet en overførsel af en beskyttet rettighed til andre? U1960.695Ø (Pligtafleveringssagen) Er Indgrebet konkret eller generelt? U1972.189Ø (Almenhedens adgang til private skove) U1998.1669H (2m bræmmesagen), U1980.955Ø (Greendanesagen) U2006.1539H (Draved Mose sagen) U2003.855H (Hjarbæk Fjord) U1997.157H (Robbedale) Hvad er begrundelsen for indgrebet? ( causa ) U1998.1669H (2m bræmmesagen) 25

U2003.855H (Hjarbæk Fjord) U1980.955Ø (Greendanesagen) Med hvilken intensitet rammer indgrebet den beskyttede rettighedshaver? U1960.695Ø (Pligtafleveringssagen) U1998.1669H (2m bræmmesagen) Naboretten Nabobeskyttelse naborettens grundsætninger Fastlæggelse af den naboretlige tålegrænse Erstatningsansvar Delkonklusion 26

2.1 Fortolkning af Grundlovens 73 stk. 1 I dette afsnit fortolkes Grundlovens 73 stk. 1 med henblik på at fastlægge grænsen for hvornår der er tale om et ekspropriativt indgreb i ejendomsretten. Fortolkningen foretages af de ord der er markeret med fed nedenfor. Grundlovens 73 stk. 1 lyder som følgende: Stk. 1. Ejendomsretten er ukrænkelig. Ingen kan tilpligtes at afstå sin ejendom, uden hvor almenvellet kræver det. Det kan kun ske ifølge lov og mod fuldstændig erstatning. 2.1.1 Ejendomsretten er ukrænkelig Ejendomsretten er ikke ukrænkelig, hvilket ekspropriation er et bevis på. Selve ordet ukrænkelig skal ikke tages bogstaveligt. Dette kan i nogle tilfælde medføre at grundejere får en forkert opfattelse af deres retsstilling [Hanne Mølbeck and Jens Flensborg, 07 s. 17]. Hvis bestemmelsen om ejendommens ukrænkelighed skulle forstås efter sin ordlyd, ville det medføre, at der ikke kunne foretages indgreb i ejendomsretten. Dette er ikke meningen med bestemmelsen, da det kan være nødvendigt at foretage indgreb i ejendomsretten for at varetage almene, saglige, samfundsmæssige hensyn og en generel udvikling [Hanne Mølbeck and Jens Flensborg, 07 s. 17-19]. Dette ses bl.a. i bræmmesagen U1998.1669H, hvor Højesteret fastslår at grundejere skal tåle en to meter udyrket bræmme ved vandløb uden erstatning. Dette begrundes bl.a. med de samfundsmæssige hensyn. Denne sag uddybes i afsnit 2.2.3 Pligtmæssig afståelse. I den juridiske teori anføres ofte, at bestemmelsen om ejendomsrettens ukrænkelighed er en programerklæring, hvoraf der ikke kan udledes konkrete retsvirkninger [Poul Andersen, 54 s. 718] og [Max Sørensen, 73 s. 398]. 2.1.2 Hvad forstås ved ejendom? Begrebet ejendom i Grundlovens 73, må efter en formålsfortolkning forstås i vid betydning og bør derfor ikke forstås indskrænkende [Orla Friis Jensen, 99, s. 369]. Ejendomsbegrebet omfatter alle rettigheder, der efter deres almindelige natur skaber grundlaget for økonomisk eksistens og virke [A.Ross, 83 s. 640]. Dette understøttes af den almindelige definition af ejendomsret: Det er ikke alene ejendomsretten til fast ejendom, der er omfattet, men også begrænsede rettigheder over fast ejendom er beskyttet i medfør af Grundlovens 73, herunder leje-, servitut- og panterettigheder 27

Kerneområdet for Grundlovens 73 er ejendomsretten til fast ejendom, men løsøre er også omfattet af grundlovens beskyttelse [Hanne Mølbeck and Jens Flensborg, 07 s. 22]. Denne definition af begrebet ejendomsret må være den sædvanlige, naturlige forståelse af begrebet, og dermed være det umiddelbare resultat af en fortolkning. Derudover er en virksomhed ligeledes omfattet af begrebet ejendom, hvilket er fastslået i Greendanesagen (U1980.955Ø). Greendane sagen tager udgangspunkt i vedtagelsen af Lov nr. 324 af 13. juni 1973, hvor der blev indført forbud for sagsøger Greendane A/S og andre private rederier mod søtransport af gods til og fra Grønland. To dommere udtaler: Den af sagsøgeren lovligt drevet rederivirksomhed må anses omfattet af bestemmelsen i Grundlovens 73 De to dommere fastslår, at Greendane, som virksomhed, er omfattet af begrebet ejendom, og er derfor beskyttet af Grundlovens 73 stk. 1. En dommer udtaler:, når loven ikke hjemler en særlig billighedserstatning, må det være en forudsætning for kravets anerkendelse, at næringsudøvelsen er således konsolideret, at den som en velerhvervet formuerettighed er omfattet af Grundlovens ejendomsbegreb. Denne status findes sagsøgerens rederivirksomhed ikke at have opnået, hvorved navnlig henses til virksomhedens kortvarige eksistens. Denne dommer lægger vægt på, at Greendanes rederivirksomhed har eksisteret kortvarigt, og derfor ikke kan betragtes som en velerhvervet formuerettighed, som er omfattet af grundlovens ejendomsbegreb. For at kunne tale om beskyttede rettigheder er det nødvendigt at kende til udstrækningen af ejendomsretten til fast ejendom. Vertikalt går ejendomsretten ved skel. I forbindelse med anlæggelsen af Metroen i København har Østre Landsret fastslået, at ejendomsretten i nedadgående retning kun omfatter overfladearealet med den del af arealet under terræn som er genstand for sædvanlig udnyttelse. Men det er dog nødvendigt i det enkelte tilfælde at foretage en skønsmæssig vurdering. Horisontalt er grænsen fastlagt indirekte ved Lov om luftfartsbestemmelser om sikring af indflyvningen til lufthavne og flyvepladser, hvor der er en grænse på 25 m. Men denne grænse er ikke nødvendigvis en absolut grænse [Erik Stubkjær, 01]. 28

2.1.3 Hvad forstås ved almenvellet? For at forstå begrebet almenvellet skal der sondres mellem stat som lovgiver og kommunerne som forvaltningsmyndighed. Nedenstående citat beskriver, hvorledes begrebet almenvellet skal forstås. At en foranstaltning anses for at tjene almenvellet betyder derfor ikke andet end at den ud fra saglige, samfundsmæssige vurderinger i modsætning til personlige eller andre private interessesynspunkter anses for ønskelig (gavnlig, nyttig, rigtig, retfærdig). Det er en almindelig retlig moralsk grundsætning, at al offentlig myndighed er givet for at tjene fællesskabets interesser, eller at enhver offentlig myndighedsakt skal tjene almenvellet(...). Det vilkår, der opstilles i Grundlovens 73, stk. 1,2. pkt., syntes derfor ikke at være noget for ekspropriation særegent. [A.Ross, 83] Afgrænsningen beror på en politisk vurdering, der fx foretages af Folketinget ved vedtagelsen af anlægslove og af kommunalbestyrelserne ved anvendelsen af generelle ekspropriationshjemler i lovgivningen. [Hanne Mølbeck and Jens Flensborg, 07 s. 49] Dvs. at formålet med ekspropriationen skal gavne almene, saglige og samfundsmæssige interesser. Om formålet eller det pågældende anlæg er af almen interesse beror på en politisk vurdering og ikke en juridisk vurdering [Orla Friis Jensen, 79a] og [Hanne Mølbeck and Jens Flensborg, 07 s. 49]. Spørgsmålet om indgrebet er af almen interesse prøves som hovedregel ikke af domstolene, da grundlaget er en politisk vurdering. Et ekspropriationsindgreb, der varetager almene interesser, kan være ulovligt, hvis indgrebet kan gennemføres på en mindre indgribende måde for ekspropriaten jf. nødvendighedskravet. Om nødvendighedskravet overholdes beror på en juridisk vurdering og kan derfor prøves af Naturklagenævnet og domstolene[hanne Mølbeck and Jens Flensborg, 07 s. 49]. En ekspropriation skal være påkrævet af almenvellet, og varetage almenvellets interesser, hvilket samlet set beror på en politisk vurdering (almenvellet) og en juridisk vurdering (nødvendighedskravet). Herunder gennemgås en sag, som beskriver, hvorledes almenvellets interesser afvejes mod den enkelte grundejers interesser, og hvorledes kravet om nødvendighed indgår. KFE 2001.126 I denne sag tager Naturklagenævnet stilling til om indgrebet er i almenhedens interesse, og om indgrebet er nødvendigt. Viborg kommune ønsker at ekspropriere et areal til virkeliggørelse af en lokalplan for en eksisterende almen flyveplads 1 efter Planlovens 47 stk. 1, som siger at kommunalbestyrelsen kan ekspropriere fast ejendom, der tilhører 1 En almen flyveplads er hvor er foretages erhvervs-, privat- og lokalflyvning samt faldskærms og svæveflyvning. 29

private, når ekspropriationen vil være af væsentlig betydning for virkeliggørelse af en lokalplan. Hjemlen omfatter også tilfælde, hvor ekspropriationen sker til fordel for en privat forening, dog under forudsætning af, at arealafståelsen er i almene, byplanmæssige interesser. Ekspropriationen ønskes foretaget så flyvepladsen kan udvides til etablering af spiloptræk til svævefly på en startbane, der skulle udvides fra en længe på 600m til 1.100m. Arealet som skulle eksproprieres af naboejendommen, omfattede et areal på ca. 4,5ha. ud af et samlet areal på ca. 172ha. Ekspropriationen ville medføre at to af hans marker ville blive opdelt og afbryde ejendommens interne vej. Naturklagenævnet udtalte at ekspropriationshjemlen vel omfattede ekspropriation til fordel for en privat forening, men ekspropriationen skete til fordel for en svæveflyveklub med et begrænset antal deltagere, samt at baneforlængelsen ikke var nødvendig for flyvepladsens drift. Udover dette måtte det også anses som et betydeligt indgreb i landbrugsejendommen, som ville medføre en tilsvarende høj erstatning. Pga. disse forhold fandtes den almene interesse i udvidelsen ikke at være så tungvejende, at ekspropriationen kunne anses for nødvendig og rimelig. Derfor ophævede Naturklagenævnet kommunalbestyrelsens beslutning. Dette er et eksempel på et indgreb, der ikke i tilstrækkelig grad er i samfundets interesse. Derudover strider indgrebet mod proportionalitetsprincippet og herunder i særdeleshed mod nødvendighedskravet. Landmandens mest regulerer mark forringes væsentligt, hvilket ikke er proportionalt med støjreduceringen, som ønskes opnået ved indgrebet. Indgrebet er således ikke nødvendig for den fremtidige drift af svæveflyvebanen, hvormed nødvendighedskravet taler for at ekspropriationen er ugyldig. 2.1.4 Hvad vil det sige, at det kun kan ske ifølge lov? Ekspropriationen kan enten ske i kraft af lov eller ved en forvaltningsakt udstedt i henhold til lov. Formuleringen ifølge lov indebærer en skærpelse af princippet om lovmæssig forvaltning (legalitetsprincippet). I den forbindelse skal ekspropriationshjemlen have et mere præcist indhold end hvad der almindeligvis kræves af legalitetsprincippet skærpet hjemmelskrav [Hanne Mølbeck and Jens Flensborg, 07 s. 60]. Planlovens 47 og Vejlovens 43 er eksempler på ekspropriationshjemler med et præcist indhold. Planlovens 47 stk. 1. Kommunalbestyrelsen kan ekspropriere fast ejendom, der tilhører private, eller private rettigheder over fast ejendom, når ekspropriationen vil være af væsentlig betydning for at sikre gennemførelsen af en byudvikling i overensstemmelse med kommuneplanen eller for virkeliggørelsen af en lokalplan eller en byplanvedtægt. Lov om offentlige veje 43 stk. 1. Når almenvellet kræver det, kan vedkommende vejbestyrelse iværksætte ekspropriation til offentlige vej- og stianlæg. Det samme gælder til private vej- og stianlæg, når disse er nødvendiggjort af 1) anlægsarbejder m.v. på offentlig vej, jf. stk. 2 og 69, 2) beslutning eller bestemmelse om oprettelse eller benyttelse af adgange til offentlig vej, jf. 78 og 79, eller 30